---------- D. 재판상 화해

D. 재판상 화해

I. 서설

1. 의의

‧ 소송상 화해와 제소전 화해(385) 의미함

‧ ① 소송상 화해 : 소송계속 중 당사자 쌍방이 소송물인 권리관계에 관한 주장을  서로 양보하여 소송을 종료시키기로 하는 기일에 있어서의 합의

‧ ② 제소전 화해 : 소제기 전 지방법원 단독판사 앞에서 화해신청을 하여 분쟁을 해결하는 절차

2. 취지

‧ ① 소송상 화해 : 소송지연의 해소, 비용절감, 간이・신속한 분쟁해결이라는 데 그 취지

‧ ② 제소 전 화해 : 일반분쟁의 소송으로의 발전을 예방하기 위한 취지

3. 개정법의 화해권고결정제도의 신설

‧ 재판상 화해의 취지를 고려해 적극적으로 이를 활성화시키고자 법원이 직권으로 화해권고결정을 하고 당사자가 이의 없이 받아들이면 재판상 화해가 성립되는 화해권고결정제도 도입 (255)

II. 소송상 화해

1. 법적 성질

① 학설 및 판례

a. 학설

‧ ㉠ 사법행위설 (민법상의 화해계약과 동일한 것으로 봄)

‧ ㉡ 소송행위설 (판례 : 순연한 소송행위로서 소송법의 원칙에 따라 규율된다고 봄)

‧ ㉢ 양행위병존설 (민법상 화해계약과 소송종료 목적의 소송행위가 병존하며 각각 독립・개별적으로 소송법과 실체법의 원칙의 지배를 받는다는 견해)

‧ ㉣ 양행위경합설 (통설 : 하나의 행위로서 당사자간의 관계에서는 민법상의 화해계약으로 민법의 적용을 받으며 법원에 대한 관계에서는 소송종료효과를 가져오는 소송행위로 소송법의 적용을 받는다는 견해)

b. 판례

‧ 순연한 소송행위로 파악 (소송행위설 : 대판 63다333)

② 통설과 판례의 구체적 차이

표 1 소송상 화해와 관련한 통설과 판례의 구체적 차이

구 분	판례 (소송행위설)	통설 (양행위경합설)
기판력의 발생범위	무제한 기판력설	제한적 기판력설(실체법상 하자가 없는 경우에만 제한적으로 기판력 발생)
하자를 다투는 방법	준재심(461)만 가능 기일지정신청・화해무효확인 不可	실체법상 하자가 없는 경우 : 준재심만 가능 실체법상 하자가 있는 경우 : 준재심 不可 (기일지정신청, 화해무효확인 가능)

③ 통설과 판례의 검토

‧ 220와 461 규정을 볼 때 판례의 태도(소송행위설) 타당

‧ but 통설이 양행위경합설을 취하는 이유

‧ 소송상 화해를 순연한 소송행위로 보게 되면 조건・기한 등을 붙일 수 없으므로 탄력성 있는 분쟁해결에 미흡하게 되고,

‧ 실체법상의 하자가 있어도 준재심 외에는 다툴 수 없게 되어 탈법수단으로 악용될 우려가 있다는 점을 논거로 위 규정에도 불구하고 양행위경합설을 취하는 것

2. 요건

① 당사자에 대한 요건

‧ 소송상 화해가 소송행위로서의 성질을 갖는다면 소송능력 要하며

‧ 대리인은 특별수권이 있어야 하며

‧ 필수적 공동소송의 경우에는 전원이 공동으로 하여야 함

② 대상으로서 처분할 수 있는 권리관계일 것

‧ 소취하와는 달리 직권탐지주의에 의한 절차에서는 허용 X

③ 화해내용의 적법성

‧ 통설인 양행위경합설에 의하면 → 화해의 내용이 사회질서에 반하여서는 안 된다고 함

‧ 판례의 소송행위설에 의하면 → 화해의 내용이 강행법규에 반하거나 화해에 이른 동기나 경위에 반사회적 요소가 내재되어 있다 하여도 화해가 무효가 아닌 것으로 봄

④ 소송요건의 구비여부

‧ 제소전 화해가 인정되기 때문에 소송요건흠결의 경우에도 화해가 허용

⑤ 조건부 화해가능성

‧ 통설인 양행위경합설에 의하면 → 사적 자치의 원칙상 조건부・기한부 화해가 가능하다고 봄

‧ 소송행위설에 의하면 → 절차의 명확성・안정성 때문에 허용 X

‧ but 판례는 소송행위설을 취하고 있음에도 실효조건부 화해의 효력을 인정하고 있어 소송행위설을 인관하지 못하고 있음

⑥ 시기

‧ 소송계속 중이면 어느 때나 가능

‧ 항소심・상고심에서고 다능

‧ 법원 : 소송 정도와 관계없이 화해권고 가능 (145)

3. 소송상 화해의 방식

① 원칙

‧ 변론기일이나 변론준비기일에 양쪽 당사자가 출석하여 말로 하는 것이 원칙

‧ 다만, 증권관련집단소송 → 대표당사자의 소송상의 화해에 관하여는 법원의 허가를 받지 아니하면 그 효력이 없음 (동법35)

② 서면화해제도의 도입

‧ 개정법 : 불출석한 당사자가 진술간주되는 서면에 화해의 의사표시를 기재하고 공증사무소의 인증까지 받은 경우에, 상대방 당사자가 출석하여 그 화해의 의사를 받아들였을 때 화해가 성립된 것으로 간주 (148③)

4. 소송상 화해의 효과

① 확정판결과 동일한 효력

‧ 화해조서가 작성되면 확정판결과 동일한 효력 (220)

‧ 집행력(민집56)을 갖는데는 의문의 여지 X

‧ 기판력의 발생여부 및 범위에 관하여

‧ ㉠ 기판력부정설(집행력만 인정한 것이라고 해석)

‧ ㉡ 무제한기판력설 (대판 4294민사914)

‧ ㉢ 제한적 기판력설(통설) 등 대립

② 소송종료효

‧ 그 범위에서 소송은 당연히 종료

‧ 상급심에서 화해가 이루어진 경우 → 하급심의 미확정의 판결은 당연히 그 효력이 소멸

‧ 화해가 이루어진 경우 → 그 소송비용은 각자 부담 (106)

‧ 다만 민사소송등인지법에 의하며 제1심 or 항소심에서 재판상 화해 or 조정이 성립된 때에는 3년 이내 당해 심급의 소장・항소장 등에 붙인 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액의 환급 청구 가능 (동법14)

‧ 화해가 이루어진 경우 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 통상의 2분의 1에서 전액으로 변경 (동법5)

5. 화해의 효력에 관한 다툼 (하자를 다투는 방법)

‧ 소송행위설(판례) → 무제한적으로 기판력 발생, 준재심에 의해서만 다툴 수 있음 ^1】

‧ 양행위경합설(통설)

‧ 실체법상의 하자가 없는 경우에만 기판력이 발생, 준재심의 소에 의해서만 다툴 수 있음

‧ 실체법상의 하자가 있는 경우 기판력이 발생 X → ∴ 기일지정신청이나 화해무효확인청구 등으로 다툴 수 있음

6. 화해의 해제가능성

‧ 판례(소송행위설) : 해제 허용 X

‧ 양행위경합설(통설) : 해제 가능

III. 제소 전 화해

1. 소송상 화해와의 비교

‧ 소송계속 전 소송을 예방하기 위한 절차

‧ 소송상 화해 → 소송계속 후에 하는 것

‧ but 그 법적 성질・요건 및 효력에 있어서 대체로 소송상 화해의 법리와 동일

2. 화해신청 (385)

‧ 당사자가 청구의 취지・원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 신청

‧ 법원 : 필요시 대리권 유무를 조사하기 위하여 당사자본인 or 법정대리인의 출석명령 可 (385①③)

‧ 당사자는 제소전 화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없음 (385② : 쌍방대리의 금지)

‧ 성질에 어긋나지 아니하면 소에 관한 규정 준용 (385④)

‧ 화해신청서에 첩부할 인지액 : 통상의 소장 인지액의 5분의 1 (동법7①)

3. 절차

① 화해가 성립된 경우

‧ 법원사무관 등 : 조서에 당사자, 법정대리인, 청구의 취자와 원인, 화해조항, 날짜와 법원을 표시하고 판사와 법원사무관 등이 기명날인 (386)

② 화해가 성립되지 아니한 경우

‧ 법원사무관 등 : 그 사유를 조서에 기재

‧ 신청인 or 상대방이 기일에 출석하지 아니한 한 때에는 법원은 이들의 화해가 성립되지 아니한 것으로 볼 수 있음 (387)

③ 소제기신청

‧ 당사자 : 소제기신청 가능

‧ 적법한 소제기신청이 있으면 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 간주

‧ 법원사무관 등 : 바로 소송기록을 관할법원에 보내야 함

‧ 소제기신청은 387③의 조서등본이 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 함 (단, 송달 전에도 가능)

‧ 이 기간은 불변기간 (388)

④ 화해비용의 부담

‧ 화해성립시 → 특별한 합의가 없으면 당사자들 각자 부담

‧ 성립 X → 신청인이 부담

‧ 다만, 소제기신청이 있는 경우 → 화해비용은 소송비용의 일부로 함 (389)

4. 제소전 화해의 효력

‧ 성립하여 조서에 기재되면 → 확정판결과 동일한 효력 (220)

‧ 집행력을 갖는 데 의문의 여지 X

‧ but 기판력에 관하여도 판례는 소송상 화해와 마찬가지로 전면적으로 긍정

‧ [관련판례] 제소전화해의 효력 - 강행법규에 위반하는 경우

‧ 제소전 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 제소전 화해에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서를 무효라고 주장할 수는 없다. (2002다44014)

IV. 재판상 화해와 동일하게 보는 경우

‧ ① 민사조정조서

‧ ② 가사조정소서

‧ ③ 조정에 갈음하는 결정 등

V. 화해권고결정

1. 의의

‧ 법관・수명법관 or 수탁판사 : 소송 계속 중 사건에 대하여 직권으로 화해권고결정 可 (225)

‧ 2002년 개정법 도입

‧ 변론절차이든 변론준비절차이든 관계없이 가능, 상고심법원에서도 가능

‧ 다만, 직권결정이므로 당사자에게 신청권 X

2. 결정서의 송달

‧ 법원사무관 등 : 화해권고결정서 정본을 당사자에게 송달

‧ 우편송달이나 공시송달의 방법 : X (225②)

‧ 우편송달이나 공시송달 이외의 방법으로 송달할 수 없을 때 → 화해권고결정 취소하여야 함 (규칙59)

3. 당사자의 이의신청

① 이의신청

‧ 그 조서 or 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내 이의신청 가능

‧ 이 기간은 불변기간 (226)

‧ 이의신청서 제출방식 (227)

② 이의신청의 취하・각하・이의신청권의 포기

‧ 그 심급의 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청 취하 가능 (228)

‧ 이의신청 전까지 서면으로 이의신청권 포기 가능 (229)

‧ 이의신청이 법령상의 방식에 어긋나거나 신청권이 소멸된 뒤의 것임이 명백한 경우 → 그 흠을 보정할 수 없으면 결정으로 각하

‧ 수명법관・수탁판사가 각하하지 아니한 때 → 수소법원의 결정으로 각하 (230)

③ 적법한 이의신청의 효력

‧ 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아감

‧ 그 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력

‧ 화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에 그 효력 상실 (232)

4. 화해권고결정의 효력

‧ 화해권고결정의 송달을 받고 이의기간 내에 이의신청이 없는 때

‧ 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때

‧ 이의신청의 취하나 신청권의 포기를 한 때 ⇨ 재판상 화해와 같은 효력 발생 (231)

‧ ∴ 220^2】을 매개로 하여 확정판결과 동일한 효력, 즉 기판력・집행력・형성력이 생기며 집행권원도 될 수 있음 (민집56)

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1】 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있는 것이나, 당사자 일방이 화해조서의 당연무효 사유를 주장하며 기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효사유의 존재 여부를 가리기 위하여 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 하고, 이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지라 할 것이다.

(출처 : 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결【건물명도】[공2001.5.1.(129),840])

2】 제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력)

화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.