---------- B. 소의 취하

B. 소의 취하

I. 서설

1. 의의

‧ 원고가 자신이 제기한 소의 전부 or 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서

‧ 소송계속의 소급적 소멸(267①)을 가져오는 당사자의 행위에 의한 소송종료사유

2. 구별개념

① 청구의 포기와의 구별

‧ 소취하   → 확정된 소각하판결   → 재소 可能 (단, 267②제한)

‧ 청구의 포기 → 확정된 청구기각판결 → 재소 不可 (220에 의해 기판력 발생)

② 상소의 취하와의 구별

‧ 소취하   → 소송계속의 소급적 소멸 → 상소심에서의 소취하는 재소금지의 제한 (267②)

‧ 상소심에서 소취하하면 → 원심판결도 없었던 것으로 되고, 재소금지

‧ 상소의 취하 → 원심판결(1심판결)의 확정 → 재소 不可 (기판력의 작용으로)

‧ ※ 엄청나게 큰 차이

‧ ※ 어느 것인지 불분명한 때 → 석명하여야 함

‧ ※ 그래도 불분명할 경우 → 당사자에게 유리한 소취하로 보아야 할 것 (통설・판례)

③ 공격방법의 철회와의 구별

‧ 소취하   → 신청(소송물) 자체를 철회 → 본안에 관하여 응소한 후에는 상대방의 동의 要

‧ 공격방법의 철회 → 신청을 이유 있게 하기 위한 소송자료의 철회 → 상대방의 동의 不要

II. 소취하의 요건

1. 대상

‧ 원칙적으로 제한 X

‧ 원고 : 모든 소송물에 대하여 자유롭게 취하 가능

‧ 가사・행정소송 등 직권탐지주의 하에서도 가능

‧ 소송물의 일부에 대한 취하도 가능

‧ 다만, 증권관련집단소송 → 대표당사자의 소취하에 관하여는 법원의 허가를 받지 아니하면 그 효력 X (동법35)

2. 시기

‧ 소제기 후 판결이 확정되기까지 어느 때라도 가능 (266①)

‧ 항소심은 물론 상고심에서도 가능 (다만, 재소금지의 제재를 받음)

‧ 소송요건의 흠결 등으로 적법한 소가 아니더라도 취하 가능

3. 취하할 수 있는 자

‧ 소를 제기한 당사자 본인 or 그 포괄승계인 뿐만 아니라 대리인도 可

‧ 다만, 대리인 = 특별수권 要 (56②, 90②)

‧ 56② → 법정대리인의 소송행위에 대한 특별규정

‧ 90② → 소송대리권의 범위

‧ 무능력자나 무권대리인도 스스로 제기한 소 취하 可

‧ 고유필수적 공동소송의 경우 → 전원이 공동으로 취하하여야 함

4. 피고의 동의

① 피고의 동의를 요하는 경우

‧ 피고가 본안에 준비서면 제출 or 변론준비절차에서 진술하거나 변론한 뒤 → 피고의 동의 要 (266②)

‧ 이유 : 피고에게도 소송을 유지할 이익, 즉 청구기각판결을 받을 이익이 생겼기 때문

② 피고의 동의를 요하지 않는 경우

‧ 위에서 피고의 동의를 요하는 경우는 피고가 본안에 관해 응소, 즉 청구가 이유 있는지 여부에 대해 응소한 경우이어야 함

‧ ∴ ㉠ 기일변경・이송신청만을 한 경우나, ㉡ 피고가 1차적으로 소각하판결만을 구하고 예비적으로 청구기각판결을 구한 경우 → 동의 필요 X (판례)

‧ ㉢ 본소의 취하 후 반소를 취하함에는 원고의 동의 필요 X (271)

③ 동의의 법적 성질

‧ 원고의 소취하는 피고의 동의에 의해 비로소 확정적으로 그 효과 生

‧ 소취하의 동의 = 소송행위이므로 소송능력을 갖출 것을 요하며 조건을 붙이지 못함

‧ 고유필수적 공동소송의 경우 → 전원의 동의 要

‧ 독립당사자참가의 경우 → 참가인의 동의도 要

‧ 일단 동의를 거절한 후 다시 동의하여도 소취하의 효력 생기지 않음 → 다시 소취하 하여야 함

5. 소송행위로서 유효한 요건을 갖출 것

‧ 소취하 = 법원에 대한 단독적 소송행위

‧ ∴ 원고에게 소송능력 있어야 함, 조건 : 허용 X, 일단 효력 발생 후에는 철회 : 허용 X

‧ 민법상의 의사표시의 하자에 관한 규정 적용 X (통설・판례인 하자불고려설)

III. 소취하의 방법

‧ 서면으로 함이 원칙 : 취하서 제출

‧ 변론기일에서는 구두로도 可 (266③)

‧ 소장부본 송달 후에는 취하의 서면도 송달 要 (266④)

‧ 별론기일에 말로써 소를 취하하는 경우 → 상대방이 불출석하여도 할 수 있으나 이 경우 그 취하의 진술을 기재한 조서의 등본을 상대방에게 송달하여야 함 (266⑤)

‧ 소취하에 대한 피고의 동의도 서면 or 말로써 가능

‧ 피고의 취하서의 송달을 받은 날 or 출석하여 소취하를 안 날 또는 불출석하여 조서등본을 송달받은 날로부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니한 경우 → 동의한 것으로 간주 (266⑥)

IV. 소취하의 효과

1. 소송계속의 소급적 소멸 (267①)

① 소송행위의 소급적 실효

‧ 처음부터 소송이 계속되지 않았던 것과 같은 상태로 환원되고 소송종료 (267①)

‧ 증거조사・종국판결 등 법원의 소송행위 뿐만 아니라 당사자의 소송행위도 당연히 실효

‧ 다만, 반소나 독립당사자참가 및 관련재판적은 소멸 X

‧ 소가 취하되고 이에 피고와 독립당사자가 동의하더라도

‧ 피고(반소원고)의 반소나 독립당사자의 소송은 별도로 취하하지 않는 이상 계속 유지됨

② 소제기에 따른 사법상의 효과

‧ 시효중단 등 소제기의 효과도 소급적으로 소멸함이 원칙 (민170)

‧ 소송상 비로소 행사한 형성권의 사법적 효과가 소멸하는 여부는 문제

‧ 이에 대해서는 [실기한 공격방어방법의 각하시] 병존설・소송행위설・신병존설 등이 대립

‧ 병존설이 타당 : 소송상 형성권의 행사부분 참조 (변론 → 변론의 내용 → 변론에서의 당사자의 소송행위 → 소송에 있어서 형성권의 행사 part)

③ 소송비용의 부담

‧ 소송계속 중 생긴 소송비용의 부담과 그 수액은 당사자의 신청에 의해 법원이 결정으로 定 (114)

‧ 원고를 패소자로 취급하여 그 전액을 원고에게 부담시키는 것이 원칙

‧ 다만 2004. 2. 1. 시행된 개정 민사소송등인지법에 의하면

‧ 원고가 제1심 or 항소심에서 당해 심급의 변론종결전에 소취하를 한 경우 or 상고이유서 제출기간이 경과되기 전에 상고를 취하한 경우

‧ 3년 이내에 당해 심급의 소장・항소장・상고장 등에 붙인 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액의 환급 청구 가능 (동법14)

‧ 소취하의 경우 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 통상의 경우의 2분의 1에서 전액으로 변경 (변호사보수의소송비용산입에관한규칙5)

2. 재소의 금지 (267②)

① 서설

a. 의의

‧ 본안에 관한 종국판결이 선고된 후 소를 취하한 경우 → 동일한 소에 대해 다시 소제기하는 것이 금지됨

‧ 이를 ‘소취하의 효과로서 재소의 금지’라고 함

b. 취지

‧ 종국판결이 농락될 염려 방지

‧ 소취하권의 남용방지에도 그 취지

c. 제도적 비판

‧ 지나치게 권위주의적인 입법으로 개인의 소권이 부당하게 박탈당한다는 비판

‧ 판결확정시까지 소취하의 자유를 주면서 종국판결 후 소취하에 재소를 금지시키고 있는 것은 입법론상 모순이라는 비판

② 요건 (동일한 소)

a. 당사자의 동일

‧ ㉠ 전소의 당사자

‧ 재소금지의 제재를 받는 것은 전소의 원고만

‧ 전소의 피고나 보조참가인 등 : 재소금지의 제재 받지 않음

‧ ※ 전소의 피고 → 채무부존재확인의 소 제기 가능

‧ ㉡ 전소원고의 승계인 : 일반승계인・특정승계인 모두 재소금지의 제재 받음 (판례)

‧ ㉢ 제3자 소송담당의 경우

‧ ⓐ 소를 취하한 자가 선정당사자인 경우 → 선정자도 재소금지의 제재

‧ ⓑ 소를 취하한 자가 대위소송을 한 채권자인 경우 → 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자는 재소금지의 제재를 받는다는 것이 판례 (대판 93다20177, 반대설 有)

b. 소송물의 동일

‧ ㉠ 전・후소의 소송물 동일

‧ 재소금지의 제재를 받는 것은 전・후소의 소송물이 동일한 경우에 限

‧ 소송물 동일여부에 관하여는 소송물이론이 전개

‧ ㉡ 선결관계 내지 선결문제가 되는 경우

‧ ⓐ 전소의 소송물을 후소에서 선결문제로 하는 경우 → 이 경우에도 동일한 소로써 재소금지의 제재를 받은다고 함 (판례 88다카18023, 반대설 有)

‧ ⓑ 전소의 선결관계가 후소에서 소송물이 된 경우 → 이견 없이 재소금지의 제재를 받음

c. 권리보호이익의 동일

‧ 새로운 권리보호이익이 있는 한 종국판결을 농락하는 것으로는 볼 수 없으므,

‧ 전・후 양소의 권리보호이익이 동일하여야 재소금지의 제재

‧ ※ 이 점이 중복소제기금지의 원칙과 구별되는 점

d. 본안에 대한 종국판결 선고 후 소취하

‧ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤이어야 함

‧ 소각하판결, 소송종료선언 등의 소송판결이 있은 뒤의 취하에는 적용 X

‧ 본안판결이면 원고승소든 패소이든 불문

‧ 소의 교환적 변경의 성질에 관해 구청구의 취하 및 신청구의 제기로 보는 통설・판례에 의하면,

‧ 항소심에서 교환적 변경을 한 뒤

‧ 다시 재변경에 의해 구청구를 되살리는 것은 재소금지의 재재 때문에 부적법

③ 재소금지의 효과

‧ 직권조사사항으로서 피고의 동의가 있어도 재소임이 발견되면 판결로써 소 각하

‧ 재소금지의 효과는 실체법상의 권리관계에는 영향을 미치지 않음 → 결국 자연채무가 됨

‧ 원고로서는 피고의 임의변제를 수령할 수 있는 권리가 있고, 상계에도 제공 可

‧ 피고도 채무부존재확인의 소 제기 가능

V. 소의 취하간주

‧ ① 양쪽 당사자의 불출석이 있는 경우 (268)

‧ ② 피고의 경정이 있는 경우 구피고에 대한 소 (261④)

‧ ③ 법원재난이 있는 경우(법원재난에기인한민형사사건임시조치법2)에는 소가 취하된 것으로 간주

‧ ④ 증권관련집단소송 계속 중 대표당사자의 전부가 사망 or 사임하거나 소송수행이 금지된 경우 → 소송절차는 중단되고 대표당사자가 되고자 하는 구성원은 허가를 받아 중단된 소송절차를 수계하여야 하며, 소송절차의 중단 후 1년 이내 수계신청이 없는 때에는 소가 취하된 것으로 간주 (동법24)

VI. 소취하의 효력에 관한 다툼(하자를 다투는 방법)

1. 기일지정신청

‧ 소추하의 의사표시에 착오나 사기・강박 등이 있어 그 효력에 다툼이 있는 경우 → 당해 소송절차 내에서 기일지정신청을 하여야 함 (규칙67)

‧ 별소로써 소취하의 무효확인청구는 할 수 없음 (확인의 이익이 없으므로)

‧ 취하가 유효라고 판단되면 → 소송종료선언 사유 (소송종료선언 part 참조)

2. 법원의 조치

‧ 지정된 기일에 변론을 열어 그 효력유무(소취하의 효력유무)를 심리

‧ ㉠ 심리결과 하자가 없어 소취하가 유효하다고 인정 → 소송종료선언

‧ ㉡ 심리결과 하자가 있는 것으로 판명되어 소취하가 무효인 것으로 인정 → 본안에 관한 원래의 절차를 속행하여야 하고 이를 중간판결이나 종국판결의 이유 속에서 판단해 줌

3. 소취하의 취소가능성

‧ 판례 : 하자불고려설 (소송절차의 명확성・안정성을 기하기 위해 표시주의・외관주의가 관철되어야 하는 것이 소송행위이기 때문에 착오나 사기・강박 등의 하자가 있더라도 민법109, 110 적용하여 취소 不可)

‧ 다만, 소취하가 형사상 처벌할 타인의 행위로 인해 이루어져 451①.v호의 재심사유에 해당할 만큼 충분히 가벌성이 있는 경우에는 그 유죄의 확정판결이 있음을 전제로 소취하의 무효・취소를 주장할 수 있다고 함 (대판 2000다42939)

‧ [관련판례] 소취하의 취소가능성

‧ 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로, 소송행위인 소취하가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 이를 취소할 수는 없고(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결 등 참조), 다만 이 사건 소취하가 강박에 의한 것이라고 하여 그 효력을 부정하기 위하여는 적어도 이 사건 소취하서가 형사책임이 수반되는 타인의 강요와 폭행에 의하여 작성된 것이라는 사실이 입증되어야 할 것이다(대법원 1985. 9. 24. 선고 82다카312, 313, 314 판결 참조). (2001다37514)

‧ 소의 제기를 당한 피고측 당사자나 그의 대리인이 제1심에서 패소하자 항소한 후, 재소가 금지된 그 시점에 이르러 소송진행 과정을 모르고 있던 상대방인 원고 중의 일부를 기망하여 소를 취하하게 하는 것은 형사상 처벌받을 사기행위로서 그 원고는 그 소취하의 의사표시를 취소하여 그의 효력을 부인할 수 있다함이 상당 (2003다31619)