----- H. 소송절차의 정지

H. 소송절차의 정지

I. 의의 및 종류

1. 의의

‧ 소송계속 뒤 절차가 종료되기 전에 당해 소송절차가 법률상 진행되지 않는 상태

‧ 쌍방심문주의를 전제로 이를 관철시키기 위한 제도

‧ 원칙적으로 판결절차에 적용

‧ ※ 강제집행절차, 경매절차, 가압류・가처분절차, 증거보전절차에는 적용 X

2. 종류

① 소송절차의 중단

‧ 당사자에 의한 소송수행이 불가 능한 사유 발생시

‧ 새로운 소송수행자에 의해 당해 소송수행이 가능할 때까지 법률상 당연히 절차의 진 행이 정지되는 것

② 소송절차의 중지

‧ 소송진행에 장애사유 or 부적당 한 사유가 발생한 경우

‧ 당연히(법원측 사유) or 법원의 결정(당사자측 사유)에 의하여 절차의 진행이 정지되 는 것

‧ 새로운 소송수행자로 교체가 없다는 점과 수계가 없다는 점에서 중단과 다름

II. 소송절차의 중단

1. 중단사유

① 당사자의 사망 (233)

a. 중단의 요건

‧ ㉠ 소송계속 후 당사자의 사망일 것

‧ ㉡ 소송물인 권리의무가 일신전속적이지 않고 상속의 대상이 될 것

‧ ㉢ 소송대리인이 없을 것 (238)

b. 중단의 범위

‧ 법정사유 발생시

‧ 법원 or 당사자가 이를 알았는지 여부와 관계없이 당연히 중단

‧ 통상 공동소송인 경우 → 사망한 당사자와 상대방간에서만 중단

‧ 필수적 공동소송인 경우 → 당사자 전원과의 관계가 중단

c. 당연승계 → 수계의무

‧ 상속인, 상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송 절차를 수계하여야 함

‧ 상속인 → 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차 수계 못함

② 법인의 합병 (234)

‧ 합병에 의하여 설립된 법인 or 합병한 뒤의 존속법인 → 소송절차를 수계하여야 함

③ 당사자 소송능력의 상실, 법정대리인의 사망 or 법정대리권의 소멸 (235)

‧ 소송능력을 상실하는 것 → 한정치산・금치산선고를 받은 경우

‧ 법정대리권・대표권의 소멸 → 상대방에게 통지하여야 효력 생기기 때문에(63, 64) 통지가 있어야 중단

‧ ※ 소송대리인의 사망 or 소송대리권의 소멸의 경우 → 본인 스스로 소송행위 가능하 므로 중단사유 X

‧ 소송능력을 회복한 당사자 or 법정대리인이 된 사람 → 소송절차 수계하여야 함

④ 신탁법상 신탁재산에 관한 소송의 당사자인 수탁자의 임무종료 (236)

‧ 다만, 명의신탁관계 : 포함 X

‧ 새로운 수탁자가 소송절차 수계하여야 함

⑤ 소송담당자의 자격상실과 선정당사자 전원의 자격상실 (237)

a. 제3자의 소송담당

‧ → 그 자격을 잃거나 죽은 때 (237①)

‧ 소송담당 중 병행형(ex, 채권자대위소송에서의 채권자)의 소송담당 → 중단사유 X

b. 선정당사자 → 전원

‧ 선정당사자의 일부만 사망 or 자격상실 → 중단사유 X

c. 증권관련집단소송법24

‧ 증권관련집단소송계속 중 대표당사자의 전부가 사망 or 사임・소송수행이 금지되는 경우 → 소송절차 중단

‧ 대표당사자가 되고자 하는 구성원 : 법원의 허가를 받아 중단된 소송절차를 수계하여 야 함

‧ 소송절차 중단 후 1년 이내 수계신청이 없는 때 → 소 취하된 것으로 간주 (동법24)

‧ 원고측 소송대리인의 전원이 사망 or 사임・해임된 때에도 같음 (동법26)

⑥ 파산재단에 관한 소송 중의 파산선고 및 파산해지 (239, 240)

‧ 당사자가 파산선고 → 파산재단에 관한 소송절차는 중단 (239)

‧ 파산법에 따라 파산재단에 관한 소송의 수계가 이루어진 뒤 파산절차가 해지된 때에 도 소송절차는 중단 (240)

2. 중단의 예외

① 소송대리인이 있는 경우 (238)

‧ 위 ① ~ ⑤의 경우 → 중단사유가 생긴 당사자측에 소송대리인이 있으면 중단사유에 도 불구 소송절차는 중단 X

‧ 소송대리인 : 수계절차를 밟지 않아도 새로운 당사자의 소송대리인이 되며, 판결의 효 력은 새로운 당사자에게 미침

‧ 다만, 상속인 등에 의한 소송절차 수계를 필요로 하지 않는다는 의미일 뿐이므로 상속 인이 소송수계신청을 하는 것은 가능 (72다1271)

‧ ※ 규칙61 : 소송대리인에게 중단사유의 서면신고의무

② 심급대리원칙과의 관계

‧ 소송대리인이 있다고 하여도 심급대리의 원칙상

‧ 그 심급의 판결정본이 당사자에게 송달되면 상소에 관한 특별한 수권이 없는 한 당해 소송대리인의 대리권은 소멸

‧ ∴ 소송절차는 중단 (통설・판례)

‧ if. 소송대리인에게 상소에 관한 특별한 수권이 있다면

‧ → 판결정본이 송달되어도 중단 X

‧ → 이 경우 소송대리인이 패소한 당사자를 위하여 상소를 제기하지 아니하면

‧ → 상소기간의 도과로 당해 판결은 확정

3. 중단의 해소 (수계신청 or 속행명령)

① 당사자의 수계신청

a. 수계신청권자

‧ ㉠ 일반적인 수계신청권자

‧ 중단사유가 있는 당사자측의 새로운 수행자뿐만 아니라 상대방 당사자도 수계신청 可 (241)

‧ 새로운 수행자에 의해 임의로 수계되거나(신수행자는 각 중단사유마다 법정되어 있음 ), 상대방의 신청에 의해 강제수계되는 경우가 있음

‧ ㉡ 당사자 사망의 경우 수계신청권자

‧ 상속인・상속재산관리인・유언집행자・수증자 등

‧ 공동상속재산에 관한 소송은 필수적 공동소송관계 X → ∴ 개별적으로 수계하여도 무 방

‧ 상속인 중 1 사람만이 수계절차를 밟았다면 → 나머지 수계절차를 밟지 않은 다른 상 속인의 소송관계는 중단된 채 제1심에 그대로 계속

b. 신청하여야 할 법원

‧ ㉠ 원칙 : 중단 당시 소송이 계속된 법원에 하여야 함

‧ ㉡ 종국판결이 송달된 뒤에 중단된 경우

‧ 원법원설 (통설) → 243②과 상소장의 원법원제출주의(397)의 관점에서 볼 때 원법원 설이 타당

‧ 선택설 : 원법원 or 상소법원 중 선택 可

‧ 판례 : 선택설의 입장 (94다61649) → ‘상급법원에도 수계신청을 할 수 있다’고 함

c. 수계신청절차

‧ 서면신청 (규칙60)

‧ 신청은 기일지정신청이나 당사자표시정정신청의 형식을 취했어도 실질적으로 판단하 여 그 취지가 수계신청이면 수계신청으로 볼 수 있다고 판시 (대판 80다623)

‧ 수계신청 → 법원 : 상대방에게 이를 통지 要 (242)

‧ 상대방에 대한 관계에서는 통지시에 중단이 해소됨

d. 수계신청에 대한 재판 (243)

‧ 법원 : 직권조사

‧ ① 이유 無 → 결정으로 기각 ⇨ 통상항고 可 (439)

‧ ② 이유 有 → 별도의 재판 필요없이 그대로 절차 속행

② 법원의 속행명령 (244)

‧ 당사자가 소송절차를 수계하지 아니하는 경우

‧ 직권으로 소송절차 속행명령 可

‧ 영구미제의 사건 방지

‧ 속행명령이 당사자에게 송달되면 → 중단 해소

‧ 속행명령 : 중단 당시 소송이 계속된 법원이 발령

‧ 속행명령 = 중간적 재판 → ∴ 독립하여 불복 X

III. 소송절차의 중지

1. 당연중지 (별도의 결정이 필요 X) (245)

‧ 천재지변, 그 밖의 사고로 법원이 직무를 수행할 수 없을 경우

‧ 그 사고가 소멸될 때까지 중지

‧ 당연 중지 O, 별도의 결정 필요 X

2. 재판에 의한 중지 (신청 or 직권에 의한 법원의 결정으로 인한 중지) (246)

‧ 당사자가 일정하지 아니한 기간동안 소송행위를 할 수 업는 장애사유 발생시

‧ → 법원의 결정으로 소송절차 중지 명령 可

‧ 당사자의 신청 or 직권에 의한 법원의 결정으로 인한 중지

3. 다른 절차와의 관계에서 소송속행이 부적당한 경우의 중지

‧ 동일사건에 관하여 위헌여부를 제청한 경우 (헌법재판소법42)

‧ 조정에 회부된 경우 (민사조정규칙4)

‧ 파산사건에서의 화의개시신청이 있는 경우

‧ ⇨ 당해 소송절차 : 중지

IV. 소송절차 정지의 효과

1. 당사자의 소송행위

‧ 정지(중단・중지) 중 일체의 소송행위 不可

‧ 정지 중의 당사자의 행위 → 원칙 : 무효 (단, 추인할 수 있음, 이의권의 포기・상실의 대상 O)

‧ 단, 판결의 선고 : 가능 (247①)

2. 법원의 소송행위

① 정지 중 법원의 소송행위

‧ 판결의 선고를 제외하고 법원도 일체의 소송행위 不可

‧ if. 위반시

‧ 법원의 재판에 대해서는 상소로 불복 可

‧ 그 밖의 법원의 소송행위 = 무효

‧ 다만, 이의권의 포기・상실로 그 하자가 치유될 수 있음

② 중단사유를 간과한 판결의 효력

a. 학설

‧ ㉠ 위법설(통설)

‧ 소송수계여부는 절차문제일 뿐 → ∴ 2당사자 대립구조는 소멸되지 않았다고 보아야 하며,

‧ 다만 적법한 수계인의 권한을 배제한 위법이 있을 뿐 → ∴ 소송중단사유를 간과한 판 결 = 상소 or 재심사유가 될 뿐

‧ ㉡ 당연무효설

‧ 247①의 반대해석상 법원은 판결의 선고 이외의 소송행위는 할 수 없으며, 2당사자 대립구조는 소멸되었다는 점을 근거로 함

b. 판례 (전합 94다28444) - 위법설 ^1】

‧ ‘소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결 되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리 되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐’이라고 판시 → 위법설의 입장

‧ ‘민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적 으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ①항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다’고 판시

c. 검토

‧ 절차적 위법에 불과한 중단사유의 간과 = 당연무효라고 보기 무리

‧ ∴ 통설・판례인 위법설이 타당

3. 기간의 진행정지

‧ 소송절차 정지 → 기간의 진행 정지

‧ 정지해소 후 다시 전(全) 기간이 진행

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1】 가. 소송계속 중 당사자의 사망을 간과하고 선고된 판결의 효력과 상속인에 의한 수계 또는 상고의 효력

나. 상소심에서의 추인에 의하여 ‘가’항의 하자는 소멸하는지 여부

【판결요지】 

가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사 실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이 라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시 적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.

(출처 : 대법원 1995.5.23. 선고 94다28444 전원합의체 판결【소유권확인】 [공1995.6.15.(994),2116])