---------- Ⅱ. 소송행위 일반

Ⅱ. 소송행위 일반

1. 의의

① 소송행위의 의의

‧ 소송절차를 구성하고 발전시키는 소송주체의 행위

‧ 법원의 소송행위와 당사자의 소송행위가 있음

‧ 처분권주의・변론주의에 의하는 소송에서는 주로 당사자에 의하여 소송절차가 구성되고 발전 → ∴ 당사자의 소송행위를 중심으로 논의

② 소송행위의 개념에 관한 학설

‧ ⓐ 효과설 → 소송법상의 효과를 발생시키는 행위는 모두 소송행위라는 견해

‧ ⓑ 주요효과설 → 주요불가결한 효과가 소송법의 영역에서 발생되는 행위이면 소송행위로 보아야 한다는 견해

‧ ⓒ 요건 및 효과설 (통설・판례) → 소송절차를 형성하고 그 요건 및 효과가 소송법에 의하여 규율되는 행위가 소송행위라는 견해

2. 종류

① 시기・장소에 의한 분류

‧ ⓐ소송 전 및 소송 외의 소송행위 → 관할의 합의, 대리권 수여 등

‧ ⓑ변론에서의 소송행위 → 공격방어방법의 제출 등 소송에서의 주장(진술) 및 증거신청

② 행위의 내용에 의한 분류

‧ ⓐ 신청・주장

‧ ⓑ 소송법률행위 → 소송법상의 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시

‧ 단독행위 : 소취하 등

‧ 소송계약 : 관할의 합의 등

③ 행위의 기능에 따른 분류

a. 취효적 소송행위 (비구속적 소송행위)

‧ 법원에 대하여 일정한 내용의 재판을 구하는 행위 및 재판의 기초가 될 자료제공행위

‧ ex) 각종 신청・주장・입증

‧ 법원의 재판을 통해서만 비로소 효과가 발생되므로 법원이 재판이 있기 전까지는 원칙적으로 자유로이 철회 가능

b. 여효적 소송행위 (구속적 소송행위)

‧ 법원의 재판을 통하지 아니하고 곧바로 소송법상의 효과가 발생하는 행위

‧ ex) 소취하・이의권의 포기 등 소송법률행위, 송달수령 등 의사의 통지, 대리권소멸의 통지 및 소송고지 등 관념의 통지, 준비서면의 제출 등 사실행위

‧ 곧바로 효과가 발생하므로 원칙적으로 철회 不可

c. 소제기와 상소의 제기

‧ 양자 all 취효적 소송행위인 동시에 여효적 소송행위로서의 성질

3. 소송행위의 특징

① 서설

‧ 소송행위는 소송법의 독자적인 법리에 의해 규율을 받음

‧ 특별한 사정이 없는 한 민법 등 사법의 규정이 적용 X

② 인적 요건

‧ 당사자능력・소송능력・변론능력을 갖추고 있어야만 유효한 소송행위 可

‧ 대리인의 경우

‧ → 법정대리권이나 소송대리권이 이었어야 함(당연)

‧ 민법상 표현대리법리는 소송행위에는 적용 내지 유추적용 X (통설・판례)

③ 소송행위의 방식

‧ 원칙 : 변론절차에서 구두로 해야 함 (구술주의・변론주의의 원칙상)

‧ 상대방에게 송달을 요하는 행위(ex, 소나 상소의 제기・소변경・소취하・소송고지 등)는 서면으로 하여야 함

‧ 소송행위 = 법원에 대하여 하여야 하는 법원에 대한 단독행위임이 원칙

④ 소송행위의 조건과 기한

‧ 절차의 안정성・명확성의 관점상 소송행위에는 원칙적으로 조건・기한 不可

‧ 다만, 당해절차 내에서 판명될 사실을 조건(소송내적 조건)으로 하는 예비적 신청이나 예비적 주장은 허용 (ex, 예비적 병합, 예비적 반소, 예비적 공동소송)

4. 소송행위의 철회와 취소가능성

① 문제점

‧ 소송행위에 의사표시의 하자가 있는 경우 민법규정을 유추적용할 수 있는지의 문제

‧ 재판상 자백 → 288단서의 명문규정 有

‧ 자백한 사실과 현저한 사실은 증명 不要

‧ 다만, 진실에 어긋나는 자백 : 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때 취소 가능

‧ 명문규정이 없는 경우에도 하자있는 의사표시의 취소가 가능할 것인가에 대해 견해 대립

② 학설

a. 하자불고려설(통설・판례)

‧ 소송행위는 법원에 대하여 하는 것이 보통

‧ 연속하는 소송절차를 조성하는 것이므로 절차의 안정을 꾀할 필요 & 공적인 진술로서 명확을 기하기 위하여 표시주의・외관주의를 관철하여야 한다는 이유로 소송행위에 대하여는 민법의 의사의 하자에 관한 규정 유추적용 X

‧ 사기・강박 등에 의한 소송해위의 경우 → 451①.v호 유추하여 소송절차 내에서 치소 가능하므로 소송행위에 대하여 굳이 의사의 하자에 관한 사법규정을 유추적용할 필요 X

‧ 다만, 이러한 통설에 의하는 경우에도 관할의 합의, 소송위임, 선정당사자의 선정 등과 같은 소송 전 및 소송 외의 소송행위에 있어서는 소송 외에서 법원의 관여없이 당사자의 의사의 합치에 의하여 이루어지고 소송절차를 조성하는 행위가 아니어서 사법상의 법률행위와 유사하므로 의사의 하자에 관한 민법의 규정이 유추적용되어 무효・취소를 주장할 수 있다고 하는 것이 일반적

b. 하자고려설

‧ 각 소송행위를 구체적으로 검토, 이익을 형량하여 의사의 하자를 다루어야 한다는 견해

‧ 소의 취하, 청구의 포기・인낙, 소송상의 화해 등 소송절차를 종료시키는 행위 → 소송절차의 안정과 무관 ⇒ ∴ 의사의 하자에 관한 민법상의 규정 유추적용 O

③ 검토

‧ 하자고려설 → 소송종료행위를 신뢰하여 계쟁물에 관한 처분행위를 한 경우, 그 소송종료행위가 부정된다면 그 처분에 의해 일정한 법적 지위를 취득한 자의 지위에 영향을 줌으로써 당사자에게 회복할 수 없는 손해를 줄 염려가 있음

‧ ∴ 통설・판례의 입장인 하자불고려설이 타당

5. 소송행위에 있어서 하자의 치유

① 소송행위의 하자

‧ 소송행위가 인적 요건을 갖추지 못하거나 방식・내용에 있어서 소송법규에 합치하지 않는 경우

‧ ⇨ 하자 있는 소송행위로서 무효 (취소 : 인정 X)

② 하자의 치유

‧ 하자없는 새로운 행위 : ex) 잘못된 송달에 대해 다시 송달하는 것

‧ 추인 : ex) 소송능력의 흠결시 법정대리인이나 능력을 취득한 본인의 추인

‧ 보정 : ex) 소장제출시 주소불명 등의 보정

‧ 이의권의 포기・상실 (151)

‧ 무효행위의 전환 : ex) 매매계약 무효확인의 소에서 선해적법성의 법리, 부적법한 독립참가에 있어 보조참가로의 전환 등

‧ [관련판례] 소송행위의 해석에 관한 원칙

‧ 일반적으로 소송행위의 해석은 표시주의와 외관주의에 따르도록 되어 있고 표시된 내용과 저촉되거나 모순되는 해석을 할 수 없는 것이지만, 표시된 어구에 지나치게 구애되어 획일적이고 형식적인 해석에만 집착한다면 도리어 당사자의 권리구제를 위한 소송제도의 목적과 소송경제에 반하는 부당한 결과를 초래할 수 있으므로, 그 소송행위에 관한 당사자의 주장 전체를 고찰하고 그 소송행위를 하는 당사자의 의사를 참작하여 객관적이고 합리적으로 소송행위를 해석할 필요가 있다. (2002그26)

6. 소송계약 (소송상의 합의)

① 서설

a. 소송계약의 의의

‧ 당사자들이 현재 계속 중인 특정소송에 대하여 or 장래 당사자가 될 사람들이 장차 계속될 소송에 대하여 어떤 법률효과의 발생을 목적으로 하는 합의

b. 민사소송법상 소송계약

‧ 관할의 합의(29)

‧ 기일변경의 합의(165②)

‧ 불항소합의(390①) 등

c. 문제점

‧ 위와 같은 명문규정이 없는 경우 → 화해계약의 한 조항으로 소송계약을 맺는 경우가 多

‧ 이러한 소송계약의 적법성 여부와 법적 성질 등이 문제

② 임의소송금지의 원칙과 소송계약의 적법성

a. 임의소송금지의 원칙과 소송계약의 허용성

‧ 임의소송금지의 원칙

‧ 당사자 or 법원이 법률에 의하여 정형화된 소송심리의 방법・진행 및 소송행위의 방식・요건 등을 함부로 바꿀 수 없는 원칙

‧ 소송이 공권적・강행적 분쟁해결방식인 이상 사법행위과 같은 자치적 해결방식을 무한정 허용할 수 없는 것은 당연

‧ 절차의 안정성과 획일성을 법규로 확보할 필요성에서 임의소송금지의 원칙이 파생괴고 이는 주로 소송의 형식면에 관한 원칙이라 할 것

‧ but 소송계약은 다음의 범위 내에서 허용된다 할 것

‧ 심판대상의 선정과 심판자료의 수집에 관하여 당사자에게 주도권이 인정되는 처분권주의・변론주의의 적용범위 내의 사항에 관해서는 당사자는 소송법상의 명문의 규정유무에 불구하고 소송계약을 맺을 수 있다고 풀이하여야 할 것

b. 소송계약의 적법성

‧ 법원에 주도권이 인정되는 소송심리의 방식이나 진행・절차 등으 형식에 관한 것일 때 → 부적법

‧ ∵ 당사자의 의사로 이를 좌우할 수 없기 때문

‧ ex) 전속관할의 합의, 증거력계약, 소송절차변경의 합의와 같이 공익에 직결되는 강행법규를 변경하거나 배제하려는 합의

‧ 처분권주의・변론주의가 지배하는 사항에 관한 것, 즉 당사자의 의사결정의 자유가 확보된 소송행위에 관한 계약은 적법하다고 보는 것이 일반적

‧ ex) 부제소특약, 소취하계약, 증거계약, 집행계약 등

③ 소송계약의 성질

a. 학설

‧ ① 사법계약설

‧ 소송상의 사항에 관하여 약정대로 작위・부작위의무를 발생케 하는 사법상의 계약이라고 하는 견해

‧ ⓐ 의무이행소구설

‧ 불이행의 경우에 강제집행 가능

‧ 집행불능시 손해배상 청구할 수 있다는 견해

‧ ⓑ 항변권발생설

‧ ⓐ설은 간접적・우회적이므로 의무불이행의 경우 항변권이라는 구제수단을 주자는 견해

‧ 소취하계약위반시 항변하면 법원은 권리보호의 이익이 없다는 이유로 소를 각하

‧ ② 소송계약설

‧ 소송상의 사항에 사법상의 작위・부작위의무가 발생할 여지가 없고,

‧ 비록 이러한 합의가 소송법상 인정되지 아니한 경우라도 직접적으로 소송법상 효과를 발생케 하는 소송계약으로 보아야 한다는 견해

‧ ex) 소취하의 계약이 있는 경우

‧ 합의가 소송절차 내에서 이루어진 경우 → 직권으로 이를 조사하여 소송종료선언

‧ 소송절차 외에서 이루어진 경우 → 피고가 이를 항변으로 주장하여야 하며, 이것이 증명되었을 때 소송종료선언

b. 판례

‧ 강제집행취하계약의 경우 → 그 취하이행의 소구는 허용 X → 사법계약설 중 의무이행소구설 배척

‧ 부제소특약과 소취계약을 어긴 경우 → 권리보호이익이 없다고 하여 항변권발생설 채택

c. 검토

‧ 의무이행소구설 : 당해소송 내에서 구제방법으로서 우회적이고 간접적이라는 한계

‧ 소송계약설 : 소취하계약을 소취하 그 자체와 동일시하게 되는데, 소송 외에서도 할 수 있고 또 소의 취하처럼 방식상의 제약도 없는 소취하계약에 대해 이처럼 해석하는 것은 무리이므로

‧ ∴ 항변권발생설 타당

④ 소송계약의 유효요건

a. 능력ㆍ대리권

‧ 사법계약설 → 행위능력과 민법상의 대리권으로 足

‧ ※ 소송계약설 → 소송능력과 소송상의 대리권 필요

b. 의사의 하자

‧ 사법계약설 → 민법의 법률행위에 관한 규정 적용

‧ but 소각하판결의 확정 후에는 기판력의 법리에 따라 그 무효・취소 주장 不可

‧ ※ 소송계약설 → 유추적용

c. 조건ㆍ기한

‧ 소송절차 외에서 행하는 소송상의 합의에는 조건과 기한 O

‧ ex) 화해계약의 내용으로서 채무자가 일정금액의 지급 등 소정의 의무를 이행하는 경우에 잔액에 관하여 소를 제기하지 않는다고 하였다면 정지조건부 부제소합의로서 유효

d. 서면에 의한 합의

‧ 분쟁의 파생을 예방

‧ 소의 적부를 신속ㆍ확실하게 판정할 필요에서

‧ 관할의 합의와 같이 서면으로 하여야 함

e. 전제되는 화해계약의 무효ㆍ취소ㆍ해제

‧ 이 경우 소송상 합의도 소멸된다고 봄

⑤ 합의의 효력이 미치는 범위

a. 주관적 범위

‧ 당사자의 포괄승계인에게도 미침

‧ 채권의 특정승계인에게도 마찬가지

‧ but 물권의 특정승계의 경우 → 그 효력 미치지 않음

b. 객관적 범위

‧ 소송상의 합의의 대상으로 된 분쟁에 한하여 효력

‧ 그 분쟁의 해결방법이 소에 한정되는가, 소송 외의 분쟁해결방법(조정・화해)까지 포함하는가는 합의의 해석에 의하여 결정

‧ 합의 후에 당사자간의 법률관계가 변동된 때 → 합의의 효력이 미치지 않음

⑥ 개별적 검토

a. 부제소특약

‧ ① 의의 : 당사자가 제소하지 않겠다고 합의하는 것

‧ ② 유효요건

‧ ⓐ 특약이 불공정한 법률행위에 의하여 이루어져서는 안되며, 사기・강박 등 계약의 취소사유가 없어야 함

‧ ⓑ 당사자가 포기할 수 있는 권리 or 법률관계에 관한 것이어야 함

‧ ⓒ 일정한 범위의 특정한 분쟁을 대상으로 하여야 함 (장래 야기될 일체의 분쟁에 대한 제소금지특약은 헌법상 재판청구권의 포기를 강요하는 것과 다름없어 무효)

‧ ③ 효력 : 합의에 반하여 제소한 경우 → 항변이 있으면 소의 이익의 흠결을 이유로 소각하

b. 소취하계약

‧ ① 의의

‧ 당사자가 소송계속 중인 소를 취하하겠다고 합의하는 것

‧ 계쟁권리에 관한 재판 외의 하해와 함께 이루어지는 경우가 많음

‧ ② 소송상의 취급

‧ ⓐ 항변권발생설 : 권리보호이익의 흠결을 이유로 소각하하여야 한다는 견해

‧ ⓑ 소송계약설

‧ 합의가 소송절차 내에서 이루어진 경우 → 직권으로 이를 조사하여 소송종료선언

‧ 소송절차 외에서 이루어진 경우 → 피고가 이를 항변으로 주장하여야 하며, 이것이 증명되었을 대 소송종료선언

‧ ③ 효력(재소금지의 효력여부)

‧ 종국판결 전에 소취하계약에 의해 소를 취하한 경우 → 계약에 부제소합의까지 포함되어 있는이 아닌가에 따라 판단하여야 하겠지만 보통은 부제소의 합의가 포함되어 있다고 보아야 함

‧ 종국판결 후에 소취하계약에 의해 소를 취하한 경우 → 267② 준용 ⇒ 재소 금지

‧ ※ 267 [소취하의 효과]

c. 증거계약

‧ ① 의의 : 사실의 확정방법에 관한 소송계약

‧ ② 자유심증주의와 증거계약의 효력

‧ 당사자의 합의에 의하여 법관의 자유심증주의를 제한할 수 없다고 할 것

‧ ∴ 증거계약은 자유심증주의와의 관계에서 효력을 검토할 필요

‧ ③ 자백계약

‧ 주요사실에 관한 자백계약 ⇒ 유효 → 법원 구속

‧ 권리자백이나 간접ㆍ보조사실에 관한 자백계약 → 법원 구속 X

‧ ④ 증거제한계약

‧ 보충적 직권증거조사(292) or 소액사건의 원칙적 직권증거조사(소액사건심판법10②) 때문에 그 한도에서 효력 X

‧ ⑤ 중재감정계약 ⇒ 실체적인 법률상태에 형성에 관한 것으로 보아야 할 것이므로 유효

‧ ⑥ 증거력계약 → 법관의 자유로운 증거력 평가를 제약하는 것이므로 무효

d. 불상소합의

‧ ① 의의

‧ 구체적인 사건의 심급을 제1심에 한정하기로 하는 당사자 쌍방의 합의

‧ 상고할 권리를 유보하고 항소만 하지 않기로 하는 불항소의 합의(비약상고의 합의)와 구별

‧ ② 적법성

‧ 당사자r가 임의처분할 수 있는 권리관계에 관한 사건에서는 중재계약도 허용되고 재판상의 화해에 의하여 소송을 종료시킬 수 있음에 비추어 유효하다고 보아야 함 (통설)

‧ 390① 비약상고의 합의만을 규정하였지만 이러한 불상소의 합의도 묵시적으로 전제하고 있는 것

‧ ③ 요건

‧ ⓐ 서면에 의하여야 (390②, 29②준용)

‧ ⓑ 일정한 법률관계에 기인한 소송에 관한 합의이어야 함 (29②)

‧ ⓒ 당사자가 임의로 처분할 수 있는 권리관계에 한정 → ∴ 직권탐지주의 절차에는 적용 X

‧ ⓓ 쌍방이 다 각각 상소하지 않기로 하는 것이어야 함

‧ 일방만의 불상소합의는 공평에 반하여 무효

‧ 일방만이 항소하지 않는다는 취지의 합의는 현저하게 공평에 어긋나기 때문에 무효로 보아야 한다는 판례 有

‧ ④ 효력

‧ 합의가 판결선고 전 → 제1심 판결 = 선고와 동시에 확정(직권조사사항) → 항소는 부적법각하

‧ 판결선고 후 합의 → 합의와 동시에 확정

‧ 불상소의 합의 = 상소의 적법요건에 관한 것 → ∴ 직권조사사항이라는 것이 판례

e. 부집행계약

‧ ① 의의 : 채무명의에 터잡은 특정채권에 관하여 강제집행을 하지 않겠다는 합의

‧ ② 적법성 : 적법・유효 (이설 X)

‧ ③ 요건 : 집행법상 처분권주의의 영역에서 적법하게 성립

‧ ④ 효과

‧ 부집행계약을 채권계약으로 볼 때 → 이에 위반한 집행 = 실체법상 부당한 집행

‧ ∴ 채무자를 보호하기 위해 청구이의의 소를 유추하여 불복할 수 있다는 것 (통설・판례)