----- G. 변론기일에 있어서 당사자의 불출석(기일의 해태)

G. 변론기일에 있어서 당사자의 불출석(기일의 해태)

I. 서설

1. 구술주의 원칙과 당사자의 불출석

‧ 구술변론의 원칙 (134)상

‧ 변론기일에 당사자 일방 내지 쌍방이 불출석하면 소송진행의 길이 막혀 사건의 해결이 지연될 뿐만 아니라 소송제도의 기능이 마비

2. 민소법상 당사자 불출석에 대한 대처방안 규정

① 일방 불출석 → 진술간주(148) & 자백간주(150)

② 쌍방 불출석 → 소의 취하간주(268)

II. 당사자의 불출석(기일의 해태)

1. 당사자 불출석의 의의

‧ 적법한 기일통지를 받고도 필요적 변론기일에 불출석하거나 출석하여도 변론을 하지 않는 경우

‧ 불출석이나 출석무변론을 all 포함하는 개념

2. 필요적 변론기일

‧ 필요적 변론기일에 한하여 문제

‧ 특별한 사정이 없는 한 증거조사기일도 포함

‧ 다만, 판결선고기일 : 포함 X (207②)

3. 적법한 기일통지

‧ 기일통지서의 송달불능・송달무효일 때 → 기일해태의 문제 발생 X

4. 불출석 or 출석무변론

‧ 사건호명 이후 변론이 끝날 때까지 출석하지 않거나 출석하였어도 변론하지 않는 경우에 문제

‧ 대리인이 출석한 경우 → 출석한 것 (당연)

‧ 당사자(대리인)가 출석하였으나 진술금지의 재판(144) or 퇴정명령을 받거나 임의퇴정의 경우에도 ⇨ 불출석으로 간주

‧ ※ 진술금지의 재판 (144) - 변론능력이 없는 사람에 대한 조치

‧ 진술금지 & 새 기일 지정

‧ 필요시 변호사 선임을 命

‧ 불응시 → 소 or 상소 각하 可 → 즉시항고 可

‧ 청구기각판결만을 구하고 사실상의 진술을 하지 아니한 경우 or 단순히 기일변경만을 구하는 경우 ⇨ 무변론으로 취급

III. 양쪽 당사자의 불출석에 따른 효과 (취하간주)

1. 취하간주의 의의

‧ 양쪽 당사자 모두 2회 불출석(출석무변론)하고도 기일지정신청이 없거나(1개월 이내) 기일지정신청에 따라 정한 변론기일에 양쪽 모두 불출석(출석무변론 포함)한 경우 → 소의 취하간주의 효력 발생 (268)

2. 취하간주의 요건

① 양쪽 당사자의 1회 불출석

‧ 변론기일 O, 준비기일 X

‧ 첫 기일이든 속행기일이든 불문

‧ 변론기일 양족 당사자 모두 1회 불출석한 때 → 재판장 : 반드시 속행기일 정하여 통지 (268①)

② 양쪽 당사자의 2회 불출석

‧ 1회 불출석 후의 신기일 or 그 뒤의 기일에 양쪽 당사자 모두 불출석 or 출석무변론 (268②)

③ 무기일지정신청 or 기일지정신청 후 당사자 양쪽의 불출석

a. 기일지정신청 X

‧ 양쪽 당사자 2회 불출석 이후 1개월 내 기일지정신청 의무

‧ 법원 : 직권으로 신기일 지정함

‧ → 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 할 것 (2001다60491)

‧ if. 기일지정신청 X → 소 취하간주 (268②)

‧ 불변기간 X, ∴ 추후보완 : 허용 X (법원 : 이 기간을 늘이거나 줄일 수 없다고 할 것)

b. 기일지정신청 O

‧ 기일지정신청을 하면 → 소송은 속행

‧ 기일지정신청에 의해 정한 기일 or 그 후의 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 경우 → 소 취하 간주 (268③)

④ 2회 내지 3회 불출석의 모습

‧ 불출석이 단속적이어도 무방

‧ but 동일심급에 동종기일에 2회 내지 3회 불출석일 것을 要함

‧ 같은 소가 유지되는 상태이어야 하므로 → 소의 교환적 변경 전에 한 번, 변경 후에 한 번 불출석한 때 → 2회 결석 X

3. 취하간주의 효과

① 법률상 당연히 발생하는 것

‧  당사자나 법원의 의사로 그 효과를 좌우할 수 없음

‧ 소가 취하된 것으로 간주 → 소송계속의 소급적 소멸(267①)의 효과 발생

② 취하간주를 간과한 채 본안판결시

‧ 상급법원 : 소송종료선언

‧ 상소심에서 기일해태인 경우 → 상소의 취하로 보아 상소심절차는 종결되고 원판결이 그대로 확정 (268④)

4. 증권관련집단소송에 있어서의 특례 - 적용 배제

‧ 민소법268 규정 적용 X (증권관련집단소송법35④)

IV. 한쪽 당사자의 불출석에 따른 효과 (진술간주, 자백간주 등)

1. 진술간주 (진술의제) (148)

① 의의 및 취지

‧ 불출석 당사자가 서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고 출석한 상대방에 대하여 변론을 명하는 것

‧ 제도적 취지 : 소송지연 방지, 기일출석의 불편과 불경제를 제거하는데 그 목적

② 요건

a. 변론기일

‧ 첫 기일이든, 속행기일이든 불문

‧ 원고 불출석의 경우 → 피고는 무변론에 의한 양쪽 불출석을 유도하므로, 사실상 피고 불출석의 경우에 이 조항이 적용될 여지 거의 ☓

b. 진술간주되는 서면

‧ 소장, 답변서 기타의 준비서면으로 명칭에 상관없이 실질적인 준비서면으로 인정되면 그 기재사항은 진술한 것으로 간주

③ 효과

a. 법원의 재량

‧ 진술간주 여부 : 법원의 재량사항

b. 일반적 효과

‧ 진술간주 외 나머지는 양쪽 당사자가 출석한 경우와 동일한 취급

‧ ∴ 상대방의 주장사실에 대하여 서면에서

‧ ㉠ 자백한 경우 → 재판상의 자백이 성립

‧ ㉡ 명백히 다투지 않은 경우 → 자백간주가 되어 증거조사 없이 변론 종결 可

‧ ㉢ 주장사실을 다투는 경우 → 증거조사를 하여야 하므로 속행기일의 지정이 필요

c. 서면에 의한 청구의 포기・인낙과 서면화해제도의 도입

‧ 2002년 개정법

‧ ① 불출석한 당사자가 서면에 청구의 포기・인낙의 의사표시를 적고, 공증사무소의 인증을 받은 경우

‧ ② 화해의 의사표시를 적고, 인증을 받은 경우

‧ ⇨ 각각 청구포기・인낙 or 화해가 성립하는 것으로 규정 (148②③)

‧ ※ 물론 화해의 경우 → 상대방의 화해의 의사표시를 받아들인 때

‧ 종래의 판례 : 불출석한 피고가 청구를 인낙하는 취지의 서면을 제출해서 진술간주되어도 청구인낙의 효과 발생하지 않는다는 입장

‧ 왜 그랬을까 ?

d. 진술간주의 한계 (판례)

‧ 원고가 관할권 없는 법원에 제소한 때 → 피고가 본안에 관한 사실을 기재한 답변서만을 제출한 채 불출석한 경우 → 그것이 진술간주가 되어도 변론관할(30)가 생기는 것 X

‧ 준비서면에 증거를 첨부하여 제출하였을 때 그 서면이 진술간주되어도 증거신청의 효과는 생기지 않는다는 것이 판례의 입장

2. 자백간주 (의제자백) (150)

① 의의

‧ 공시송달에 의하지 않은 방법으로 기일통지를 받은 당사자 한쪽이 답변서・준비서면 등을 제출하지 않은 채 불출석한 경우

‧ → 마치 출석하여 명백히 다투지 않은 것처럼 자백으로 갖누 (150③)

‧ 이것을 ‘당사자의 불출석으로 인한 자백간주’라고 함

② 요건

a. 출석한 당사자는 준비서면을 미리 제출하였을 것 (276 규정상)

b. 불출석한 당사자 : 준비서면을 제출하지 아니하였어야 함 (148 규정상)

c. 기일통지 : 공시송달에 의하지 않은 것이어야

d. 책임없는 사유에 의해 불출석한 경우

‧ 쌍방심문주의의 원칙상 의제자백의 성립 부정

3. 예고 없는 사실의 주장금지 (276)

‧ 준비서면이 필요치 않은 경우(272②) 이외에는

‧ 272 (변론의 집중과 준비)

‧ ①항 : 변론은 집중되어야 하며, 당사자는 변론을 서면으로 준비하여야 한다.

‧ ②항 : 단독사건의 변론은 서면으로 준비하지 아니할 수 있다. 다만, 상대방이 준비하지 아니하면 진술할 수 없는 사항은 그러하지 아니하다.

‧ 준비서면에 적지 아니한 사실 ⇒ 상대방이 출석하지 아니한 때 변론에서 주장 X (276)