도급

도급

도급 일반

A. 도급의 의의 및 성질

⚫ 의의

∙ ‘일의 완성’이라는 결과에 목적

∙ ‘일’이라 함은 노무에 의하여 생기는 결과

∙ 유형적인 것(건물의 건축, 선박의 건조, 양복세탁, 출판, 이발), 무형적인 것(운송, 병의 치료, 연예인의 출연, 여행)

∙ 일의 결과로서 물건의 인도를 요하는 것, 그렇지 않는 것

∙ 병의 치료나 변호사에게 소송을 의뢰하는 것 → 일의 처리 자체에 목적 → ∴ 위임 → 치료되지 않거나 패소한 때에도 비용 및 보수 청구 ○

∙ 완치 내지는 승소를 전제로 약정한 경우 → 도급 ○ → 완치 내지 승소시에만 보수 청구 ○

∙ 도급에서 위험부담의 문제 : 거의 발생 ☓

∙ 수급인은 ‘일의 완성’이라는 채무를 부담하므로, 그 일을 완성하기 전에 수급인이 그 채무를 면하는 경우는 거의 ☓

∙ 건축도급에서 공사 도중에 건축물이 재해로 붕괴되더라도 수급인은 다시 일을 완성하여야 할 채무를 지며, 따라서 수급인의 채무의 소멸을 전제로 한 위험부담의 문제는 거의 발생 ☓ ┈ 극히 이례적으로 위험부담의 문제가 발생

⚫ 법적 성질

∙ 유상・쌍무・낙성・불요식

∙ 건설공사의 도급 ⇒ ‘건설산업기본법’에 의해 규율 ┈ 건설공사의 도급계약사항 = 서면으로 명백히 하여야 한다고 규정 but 요식행위 ☓ → ∴ 서면으로 작성하지 않은 건설공사의 도급계약 = 무효 ☓

B. 도급계약에 관한 특별법의 규율

∙ 운송계약 → 상법, 철도법, 자동운수사업법, 해상운송사업법, 항공법 등

∙ 출판계약 → 저작권법

∙ 건설공사계약 → 건설산업기본법에서 건설공사의 도급에 관해 민법에 대한 특칙을 규정, 그 밖의 내용는 ‘민간공사표준도급계약서’라는 표준약관에 의해 도급계약 체결

C. 도급의 특수한 형태

1. 제작물 공급계약

⚫ 의의 및 문제제기

∙ 당사자 일방이 상대방의 주문에 따라 전적으로 or 주로 자기의 소유에 속하는 재료를 사용하여 만든 물건을 공급, 상대방이 보수를 지급할 것을 약정하는 계약

∙ 도급의 성질 ┈ 또 다른 한편 매매의 성질 → 어떤 경우 매매의 규정이 적용되고 어떤 경우 도급의 규정이 적용되는지 결정하는 문제 발생

⚫ 법적 성질에 관한 학설

∙ if 특약 有 → 문제 ☓ ┈ but 특약 無 → 매매로 보느냐 도급으로 보느냐에 따라

∙ ① 하자담보책임에 관한 규정의 적용이 달라지게 된다는 점 ┈ 매도인의 하자담보책임 (581) ↔ 수급인의 하자담보책임 (667)

∙ ② 제작물에 대한 소유권귀속관계도 달라짐

∙ 대체물과 부대체물과의 구별설 (다수설・판례 : 86다카2446)

∙ 대체물 → 매매, 부대체물 → 일종의 도급이라고 해석하는 견해

∙ [판례] ┈ 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질

∙ ‘대체물’인 경우 → 매매로 보아서 매매에 관한 규정이 적용될 것이나,

∙ ‘불대체물’인 경우 → 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 강하게 띠고 있다 할 것 → ∴ 매매의 규정이 당연히 적용된다고 할 수 없다고 함 (판례)

∙ 혼합계약설

∙ 물건의 제작면 → 도급계약

∙ 물건의 공급면 → 매매계약 → ∴ 도급과 매매의 양자규정이 적용되는 혼합계약이라는 견해

∙ 도급계약설

∙ 제작물공급계약은 도급계약, 제작물의 소유권은 주문인에게 속한다는 견해 ┈ 대체물이든 부대체물이든 불문

⚫ 구별설에 따른 담보책임 & 소유권귀속관계

∙ 제작물의 담보책임

∙ 대체물인 경우 → 매도인의 하자담보책임규정 (581) ┈ 다만, 하자가 경미할 때 → 수급인의 담보책임(667)과 같은 ‘보수의무’가 신의칙상 인정

∙ 부대체물인 경우 → 수급인의 담보책임규정 (667 이하)

∙ 제작물의 소유권귀속관계와 이전시기

∙ 대체물인 경우 ┈ 완성물의 소유권 = 수급인에게 귀속 ➜ 소유권이전 시기 = 인도시

∙ 부대체물인 경우 ➜ 동산이든 부동산이든 원시적으로 수급인에게 귀속 → 인도시 도급인에게 소유권이전

∙ 동산인 부대체물 ┈ 소유권 = 원시적으로 수급인에게 귀속 ➜ 소유권이전시기 = 인도시 (이설 ☓)

∙ 건물과 같은 부동산인 부대체물 ┈ 소유권 = 원시적으로 수급인에게 귀속 ➜ 인도에 의해 도급인에게 이전 (다수설)

∙ 이와 달리 도급건축물의 소유권은 누가 재료를 제공하였느냐를 묻지 않고 도급인에게 원시적으로 귀속된다는 견해가 소수설

2. 하도급

∙ 하도급 = 원수급인과 하수급인 사이의 계약

∙ 수급인 스스로 그 일을 하여야만 하는 것 ☓ → 일의 성질이나 당사자의 의사에 의해 금지되지 않는 한, 수급인이 제3자에게 그 일의 전부・일부를 맡겨 완성케 하는 것이 허용

∙ 하수급인은 원수급인의 이행보조자의 지위에 놓여 그의 과실은 원수급인의 과실 (391)

3. 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 도급계약

∙ 도급에 속한다는 것이 판례의 견해

∙ 도급인이 원한 목적에 부합하지 않는 때 → 668본문에 의해 계약 해제할 수 있다는 점에 그 특색

∙ 다만, 건물 기타 토지의 공작물의 하자 → 668단서 적용 : 해제 허용 ☓ (92다41559]

∙ 아무리 중대한 하자가 있을지라도 해제 不可 (강행규정) (통설)

∙ 보수 or 손배 청구만 ○

도급의 성립

⚫ 의사의 합치

∙ 낙성계약이므로 당사자의 약정에 의해 성립

⚫ 도급계약의 목적 = 일의 완성과 보수의 지급을 목적

∙ 일의 완성 ┈ 수급인의 노무에 의하여 일의 완성이 이루어질 것을 요구 ☓

∙ 도급 = 계속적 채권관계 ☓ ⇒ ∴ 기간만료나 계약의 해지와 같은 것은 종료원인 ☓

∙ 보수 = 금전에 限 ☓ ┈ 물건의 제공・사용 등도 보수에 포함

도급의 효력

A. 수급인의 의무

1. 일의 완성의무 및 목적물인도의무

⚫ 일을 완성할 의무

∙ 수급인이 약정기일까지 완성할 수 없을 정도로 일의 착수를 지연하는 경우

∙ 도급인은 착수할 것을 강제이행할 수 있음 (389)

∙ 채무불이행을 이유로 손해배상 청구 가능 (390)

∙ 최고 후 계약을 해제할 수도 있음 (544, 545)

∙ 다만, 대금의 선급특약이 있는 경우 → 그 제공 전까지 수급인의 일의 착수를 거절해도 채무불이행책임 ☓ (536)

∙ 수급인 : 일의 완성을 자신이 직접 하거나 or 제3자를 사용하여 하는 하도급(하청)으로도 가능

∙ 원수급인 = 하수급인의 행위에 관해서도 책임 ○ (하도급은 도급과 별개의 계약이기 때문)

∙ 형식상 도급계약일지라도 수급인이 도급인의 지시・감독을 받는 경우 → 그 범위에서 도급인과 수급인은 사용자와 피용자의 관계 (대판 81다544)

∙ 지체상금에 관한 판례

∙ 도급인의 손해액에 대한 입증곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간이화할 목적에서, 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약에서 정한 지체상금률을 계약금액에 곱하여 지체상금을 지급하도록 약정하는 것이 보통

∙ 성질은 손해배상액의 예정 → 그 금액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원은 민법제398②에 의해 적당히 감액 ○

∙ 공사 도중에 도급계약이 해제되어 수급인이 공사를 완료하지 아니한 경우 → 적용 ☓

∙ 지체상금 발생의 시기 : 특별한 사정이 없는 한 준공일이나, 그 종기는 건물을 준공할 때까지 무한히 계속되는 것이 아니라, 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있는 때로부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 제한

⚫ 목적물인도의무

∙ 완성된 일의 결과가 물건인 때 → 목적물을 도급인에게 인도하여야 ┈ 일의 완성에는 그 결과인 물건의 인도도 포함

∙ 인도 : 단순히 점유의 이전이 아니라, 원칙적으로 도급인의 명시적・묵시적 승인하에 도급인이 직접 점유를 이전받는 것을 의미

∙ 동시이행관계 : 목적물의 인도의무와 보수지급의무는 동시이행관계 (대판 64다591)

2. 완성물(도급물)의 소유권이전의무 (완성물의 소유권귀속관계)

∙ 완성된 목적물의 소유권이 수급인에게 속하는 경우

∙ 수급인은 목적물의 인도 외에도 완성물의 소유권을 도급인에게 이전하여야 할 의무까지 부담 (통설)
┈┈ vs. 도급의 본질을 노무공급계약으로 파악하는 견해 (이은영) : 수급인에게 완성물의 소유권이전의무가 발생한다고 보는 통설의 입장에 대하여 도급의 본질을 제대로 파악하지 못한 것이라고 비판하면서, 민법상 도급규정에 따르면 수급인에게는 일의 완성의무와 목적물의 인도의무 밖에 없다고 주장

⚫ 문제제기 : 목적물이 완성된 때 그 완성물의 소유권이 누구에게 귀속되느냐가 문제

⚫ 도급인과 수급인 사이에 소유권귀속에 관한 특약이 있는 경우

∙ 그 특약에 의함 → 수급인이 재료를 전부 제공한 경우라도 → 원시적으로 도급인에게 소유권 귀속 (대판 62다1743)

∙ 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속 [89다카18884]

∙ 채무담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 한 경우의 건물소유권의 귀속 [89다카18884] - 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전

∙ 묵시적인 특약도 가능

∙ 수급인이 자기의 재료로 신축한 건물을 도급인이 매도하는데 입회한 때

∙ → 그 매도시에 도급인에게 그 건물소유권을 취득시킨 것으로 보아야 함 (대판 4294민상1538)

⚫ 특약이 없는 경우 ⇨ 재료의 전부 or 중요부분을 누가 제공하였는가에 따라 ~

∙ 도급인이 재료의 전부 or 주요부분을 제공한 경우

∙ 동산・부동산 불문 ➜ 모두 원시적으로 도급인에게 소유권 귀속

∙ 도급건물의 소유권귀속 ┈ 수급인이 자기의 노력과 재료로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 그 귀속을 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속 [80다177]

∙ 가공에 관한 규정(259) 적용 ☓ (통설・대판 4292민상876)

∙ 원칙 : 원재료의 소유자에 소유권 ┈ 예외 : 가공으로 인한 가액의 증가가 현저히 다액 → 가공자 소유

∙ but 도급의 경우 가액 증가와 무관하게 도급인에게 귀속

∙ 수급인이 재료의 전부 or 주요부분을 제공한 경우

∙ 수급인귀속설 (다수설・판례)

∙ 동산이든 부동산이든 완성과 동시에 수급인에게 귀속 → 인도에 의하여 도급인에게 이전 (다수설・판례 - 91다34790, 80다1014)

∙ 건물건축도급계약의 수급인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한, 도급인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유 [87다카1138・1139]

∙ 도급인귀속설 (소수설)

∙ 동산과 부동산을 2원화

∙ 동산인 경우 → 다수설・판례와 같이 수급인에게 귀속

∙ 부동산(건물건축)인 경우 → 그 소유권은 원시적으로 도급인에게 속한다고 함

∙ 1. 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)
  2. 원래의 건축주로부터 약 50%의 공정에 있는 미완성 건물을 인도받아 공사를 하던 새  건축주가 부도로 인하여 공사를 중지하였고, 그 후 제3자가 나머지 공사를 완료한 경우, 완성 건물의 소유권은 원래의 건축주가 원시취득한다고 한 사례

∙ 1. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.

∙ 2. 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 한 사례 (96다54867)

신축건물의 소유권 귀속

(1) 일반

자기의 비용과 노력으로 신축한 자 (건축허가 명의와 관계없이)

(2) 도급

도급인이 재료 ⇨ 도급인

수급인이 자기의 노력과 재료 ⇨ 특별한 사정이 없는 한 수급인

          (도급인 명의 건축 허가, 소유권은 도급인에게 귀속시키기로 합의시 ➜ 도급인)

(3) 담보목적의 경우

甲 토지를 매수한 건축업자 乙이 잔금지급 담보위해 건축허가 + 보존등기명의 甲으로 한 경우

이때도 자기의 비용과 노력으로 신축한 자인 乙이 소유권 원시취득

갑의 보존등기는 양도담보설정에 불과

(4) 건물 양도된 경우 (미완성의 건물)

건물 요건 구비 前 ⇨ 양도받아 완공한 자(양수인)이 원시취득

            (최소한의 기둥과 지붕 & 주벽)

건물 요건 구비 後 ⇨ 양도인 (원칙)

    구분소유 가능한 경우 ┈ 에도 전체로서 파악 → 인도받아 전체를 완공한 자가 원시취득

    (그 부분에 관한 한 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도로 되었더라도)

(5) 건축주명의 변경청구

공사완료, 보존등기까지 완료 → 소의 이익 ☓ (원칙)

미완성의 건물

    ⇨ 건물요건 구비 전 → 인도받아 완공한 양수인이 원시취득 → 소의 이익 ○

                        (각종의 신고 등, 보존등기 위해 필요)

    ⇨ 건물요건 구비 후 → 양도인이 원시취득 → 소의 이익 ○

(이때도 각종의 신고 등 위해 필요. 처분제한등기 촉탁에 따라 ‘양도인’ 명의로 직권보존등기가 되었더라도 아직 사용승인을 받지 않은 상태라면 소의 이익 ○)

예: 갑이 단독주택 신축 중(최소한의 기둥, 지붕, 주벽), 완공 전 건축허가 명의를 乙, 丙에게 순차 이전하고 丙의 채권자 丁에 의해 처분제한등기에 따른 직권보존등기(丙 명의)가 경료된 경우 → 갑이 계약해제, 보존등기말소하고 건축완료를 위한 각종의 신고 등 위해 乙, 丙 건축주명의 변경 말소 ○

3. 수급인의 담보책임

① 의의 및 성질

⚫ 의의

∙ 매매와 같은 유상계약, but 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준용 ☓ (567), 수급인의 담보책임에 관해서는 따로 규정

∙ 일을 제대로 완성하지 못한 것이 하자 (완성된 일이 계약내용과는 달리 불완전한 것) → 「하자보수, 손해배상, 계약해제」3가지 ┈ ‘하자보수’는 도급에 특유

∙ 수급인의 담보책임에서의 하자 = 대부분 수급인의 채무불이행이라는 점이 특징 ┈┈ vs. 매도인의 담보책임 = 채무불이행 ☓

⚫ 성질

∙ 법정책임설 (다수설)

∙ 수급인의 과실을 묻지 않고 민법이 일정한 책임을 정한 것으로 보는 견해 (통설적 견해) ┈ 판례도 같은 입장

∙ 하자가 수급인의 귀책사유로 인하여 생긴 경우 → 수급인의 담보책임과 수급인의 불완전이행책임이 경합되는데, 이 때에도 채무불이행책임규정이 적용 ☓ ➜ 적용부정설(다수설) ⇒ 수급인은 하자담보책임만 질뿐 불완전이행책임은 부담 ☓

∙ 적용긍정설(곽윤직) → 수급인의 담보책임에 의해 도급인의 손해가 전보되지 않는 범위내에서 수급인은 불완전이행책임도 부담하여야 한다는 입장

∙ 특히 담보책임의 내용인 ‘손해배상의 요건과 범위’에 관해서는 학설이 세분

∙ 수급인의 과실을 묻지 않으며 신뢰이익에 한정

∙ 수급인의 과실을 요건으로 하고 이행이익에 미친다는 설

∙ 채무불이행설

∙ 넓은 의미의 채무불이행에 속 ┈ but, 수급인의 과실을 요건으로 하지 않으며, 손해배상의 범위도 기본적으로 신뢰이익을 지향

② 담보책임의 요건 (4가지)

∙ 일의 목적물에 하자 ┈ 완성된 부분 or 완성 전 성취된 부분

∙ 무형적인 것이든 유형적인 것이든 不問

∙ 하자가 도급인이 제공한 재료 or 지시로 인한 경우가 아닐 것

∙ 다만, 수급인이 그 재료 or 지시의 부적당함을 알면서도 도급인에게 그 사실을 알리지 않은 경우 → 담보책임 부담 (669)

∙ 수급인의 귀책사유 = 필요 ☓ (but 대부분 수급인의 귀책사유로 인한 것일 듯)

∙ 무과실책임 (다수설・대판 80다923・924)

∙ 면책특약이 없을 것

∙ but, 하자를 알면서 고지하지 않은 경우 → 담보책임 (672)

③ 담보책임의 종류 (담보책임의 내용 - 667・668)

⚫ 하자의 보수 (677①)

∙ 요건

∙ 완성된 목적물 or 완성 전의 성취된 부분에 하자 ○ → 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수 청구

∙ 하자가 중요하지 않으면서 & 그 보수에 과다한 비용을 요할 때 → 하자보수 청구 不可 ➜ 하자에 갈음하는 손배 ☓, [보수와 함께 청구하는] 손배만 ○

∙ 결국, 하자가 중요하거나 or 하자가 중요하지 않더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 때에 한해 그 보수를 청구할 수 있다 ⇨ 이 경우, 하자보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손배청구 하는 것도 물론 가능 - 677②)

∙ 손해배상 청구만 ○ = 이 경우 그 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 것이 아니라(하자보수를 청구할 수 없과 과다한 비용 청구도 못하므로), 그 하자로 인한 손해의 배상, 즉 하자가 없는 때의 목적물의 교환가치와의 차액 내지는 시공비용의 차액이 이에 해당하고, 이것은 손해배상청구시를 기준

∙ 하자보수 또는 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 이 경우 도급인이 입은 통상 손해의 범위 ┈ ~ ②항에서 ‘도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한, 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 그 하자 있는 목적물을 사용함으로 인하여 발생하는 정신적 고통으로 인한 손해는 수급인이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 특별손해로서 배상받을 수 있다고 할 것 [96다45436, 同旨 : 93다19115,95다24975]

∙ 동시이행

∙ 하자보수청구 ↔ 수급인의 보수청구 : 동시이행의 항변권 ┈ 보수가 끝날 때까지 보수의 지급을 거절 ○

∙ 목적물의 양도

∙ 도급인이 목적물을 제3자에게 매도한 경우 → 도급인은 매도인으로서 제3자(매수인)에게 그 하자에 관한 담보책임을 부담

∙ 수급인은 도급계약에 기해 도급인에 대해 담보책임을 여전히 부담

⚫ 손해배상 (667②)

∙ 요건

∙ 하자의 보수를 청구할 수 있는 경우 → 하자의 보수에 갈음하여 or 보수와 함께 (보수를 하고서도 손해가 남은 때) 따로 손해배상 청구 가능

∙ 범위

∙ 이행이익배상설 (다수설) → 신뢰이익 뿐만 아니라 언제나 이행이익도 포함 ┈ 목적물의 하자 그 자체로 인한 손해에 한정 ☓

∙ 신뢰이익배상설 (소수설) → 신뢰이익에 限, 귀책사유가 있는 경우에만 이행이익을 배상할 책임 (곽윤직) ┈ 목적물의 하자 그 자체로 인한 손해에 한정 ○

∙ 동시이행

∙ 도급인의 손해배상청구 ↔ 수급인의 보수청구 사이 (667③)

∙ [판례]

∙ 도급인이 양 채권을 대등액에서 상계한 때에 보수채무에 관해 비로소 이행지체에 빠지며 [96다7250]

∙ 동시이행의 관계에 있는 것도 그 대등액에 한정되며, 그 나머지 보수채무에 관하여는 동시이행의 항변권을 주장할 수 없고 이를 수급인에게 지급하여야 하는 것 [95다12798] ┈ 즉, 수급인의 보수청구권은 손해배상채권액에 상당하는 부분에 한정 [대판 90다카230]

⚫ 계약의 해제 (668)

∙ 원칙

∙ 이 때의 해제는 담보책임의 내용 (수급인의 책임 유무 불문) ┈ 채무불이행을 이유로 한 해제의 요건(544~546)과 효과, 특히 손해배상청구(551)는 적용 ☓

∙ 계약해제의 일반적 효과, 즉 계약의 구속으로부터의 해방과 원상회복의무는 주어지는 것으로 해석 → 원상회복의무만 有, 손해배상의무 ☓

∙ 673(완성 전의 도급인의 해제권)과는 전혀 다른 문제 ┈ 완성 前에는 언제든지 해제 가능 (673) → 이때는 도급인이 [전적으로] 수급인의 손해배상

∙ 여기서는 완성 후의 문제 ┈ 완성 후 원칙적으로 해제 가능 ┈ but 예외적으로 건물 기타 공작물의 경우 → 해제 ☓

∙ 예외 : 「건물 기타 토지의 공작물」인 경우 → 완성 후에는 해제 ☓ ┈ 강행규정으로 해석

∙ 아무리 중대한 하자가 있을 지라도 해제 不可 (668단서)

∙ 도급인은 하자의 보수나 손해배상 청구만 ○

∙ 673(완성 전의 도급인의 해제권)과는 전혀 다른 문제

∙ 668단서의 반대해석상 공작물이 ‘완성되기 전’에는 수급인의 채무불이행를 이유로 도급인이 계약을 해제할 수 있는지가 문제

∙ 673(완성 전의 도급인의 해제권)과는 다른 문제 ┈ 673 = 도급인이 수급인의 손해를 배상해야 하는 해제 ┈ 여기서는 하자로 인한 해제를 말하는 것, 수급인에게 손해배상하지 않는 해제

∙ <판례> [85다카1751, 92다30610, 93다25080] ┈ 해제를 긍정하면서도 다음의 요건을 갖춘 때, 즉

∙ ① 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회경제적 손실을 초래을 초래하고,

∙ ② 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때

∙ → 계약은 미완성부분에 대해서만 실효되며, 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 그에 상당한 보수 청구 가능

④ 담보책임의 면책 및 면제

∙ 담보책임의 면책

∙ 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 or 도급인의 지시에 기인 → 담보책임 ☓ (669본문)

∙ but 수급인 그 재료 or 지시가 부적당함을 알면서도 도급인에게 고지하지 아니한 때 → 담보책임 ○ (669단서)

∙ <판례> 건축도급계약의 수급인이 설계도면의 기재대로 시공한 경우에 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같아서 그로 인하여 목적물에 하자가 생겼다고 하더라도 원칙적으로 수급인에게 담보책임을 지울 수 없다 [95다24975]

∙ 담보책임의 면제 (672)

∙ 담보책임 규정 (667, 668) = 강행규정 ☓ → ∴ 당사자의 특약으로 이를 면제 가능

∙ but, 수급인이 그 하자를 알면서도 이를 고지하지 않은 사실에 대해서는 담보책임 면제 ☓

∙ 담보책임의 존속기간 (670,671)을 단축하는 약정도 유효 ┈ 본조 유추적용 ○ [99다19032, 66다1346]

⑤ 담보책임의 존속기간

∙ 원칙 - 일반적인 경우 (670)

∙ 인도를 요하는 경우 → 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년

∙ 인도를 요하지 않는 경우 → 일을 종료한 때로부터 1년

∙ 특칙

∙ 토지, 건물 기타 공작물의 수급인 → 목적물 or 지반공사의 하자 → 인도 후 5년간 담보책임

∙ 석조 등 견고한 재료로 조성된 것인 때 → 인도 후 10년간 담보책임

∙ 671①②의 하자에 의한 담보책임이 존속하는 도중에 그 하자로 인하여 목적물이 멸실・훼손된 경우

∙ 이때 그 하자가 드러난 것이 되므로 → 이 때에는 그 멸실・훼손된 날로부터 1년 내에 667에서 정한 권리, 즉 ‘하자의 보수나 손해배상의 청구’ (671②)

∙ 계약의 해제권은 문제 ☓ ┈ ∵ 하자가 있더라도 계약의 해제는 인정 ☓ (668단서)

∙ 존속기간의 성질

∙ 제척기간 (통설), 재판상 or 재판외 권리행사기간 ○, 출소기간 ☓ ┈ 강행규정 ☓ ┈ ∴ 특약으로 단축 가능 [66다1346]

∙ 집합건물법상 집합건물분양자의 담보책임

∙ ┈ 분양계약에 기한 책임이 아니라 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임

∙ ┈ 이에 따른 손배청구권은 민162①에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용 (2008다12439)

⑥ 과실상계 ☓ (담보책임 = 과실상계 ☓)

∙ 수급인의 하자담보책임(667②의 손해배상)에는 과실상계의 규정이 준용될 수 없다고 하더라도 그 담보책임은 공평의 원칙에 입각한 것이므로 손해액을 산정함에 있어 그 하자의 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하였음은 정당

∙ 매도인의 담보책임의 경우에도 마찬가지 ┈ 담보책임은 무과실책임이므로 과실상계 ☓ (매도인의 담보책임이든 수급인의 담보책임이든)

∙ 673 (완성 전의 도급인의 해제권) ⇨ 해제의 자유를 주는 대신 전적인 손해배상 ➜ 과실상계 ☓, 손해배상의 예정 ☓, 손익상계 = ○

∙ 민법673에 의하여 도급계약이 해제된 경우, 도급인이 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액감액을 주장할 수 있는지 (소극) 및 수급인의 손해액 산정에 있어서 손읶상계의 적용 여부 (적극) [2000다37296]

B. 도급인의 의무

1. 보수지급의무

⚫ 보수의 종류 및 결정 : 규정 ☓

∙ 보수액을 정하지 않은 경우 → 거래의 관행에 따라 실제의 비용과 상당한 이윤이 보수액 (대판 65다1176)

∙ cf. 고용의 경우 보수액 약정이 없는 때 → 관습에 의하여 지급한다는 규정 (656①) ┈ but 도급에는 그러한 규정 ☓

⚫ 보수의 지급시기 (665)

∙ 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급 (665①본문) ┈ 보수는 완성된 목적물이 인도된 후 지체없이 지급하여야 한다. (☓)

∙ 단, 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급 (665①단서)

∙ 약정한 시기 → 약정이 없으면 관습 → 관습도 없으면 일을 완성한 후 지체없이 지급 (665② → 656② 준용)

∙ 그 지급이 인도와 동시이행의 관계가 있다는 규정 (665①본문)

∙ 보수가 후급이라 하더라도 보수청구권의 성립 = 일의 완성시 ☓, 도급계약체결시 ○

⚫ 동시이행의 항변권・유치권

∙ 수급인의 목적물 인도 ↔ 도급인의 보수지급 : 동시이행의 관계 (665①전문)

∙ 수급인의 보수채권 = 목적물에 관하여 생긴 채권 → ∴ 수급인은 보수를 받을 때까지 목적물에 대해 유치권 행사 가능 (320) [95다16202]

∙ 보수의 완급을 받을 때까지 (320)

∙ 단, 목적물의 소유관계가 문제

∙ 목적물 소유권 : 도급인 → 유치권 성립 ○

∙ 목적물 소유권 : 수급인 → 유치권 성립 ☓

∙ 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가지는지 여부 (소극) ➜ 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권 성립 ☓ [91다14116]

2. 도급인의 보호의무

∙ 도급인과 수급인간 고용과 유사한 관계가 인정되는 범위에서는 도급인은 수급인의 생명과 건강에 위험이 생기지 않도록 주의할 보호의무 有

3. 부동산공사 수급인의 저당권설정청구권

⚫ 의의

∙ 구민법 : 수급인의 보수채권 확보위해 선취특권 인정

∙ 현행민법 : 선취특권 폐지 → 대신 본조 규정

⚫ 내용

∙ 건물건축의 경우 → 그 건물 ○, 토지 ☓, 그 밖의 토지의 공작물의 경우 → 그 토지 ○ ┈ 도급인 소유 전제

∙ 수급인이 저당권의 설정을 청구한 때에는 도급인은 그에 응할 의무 = 채권적 청구권 ○, 형성권 ☓

∙ 도급인이 목적물을 제3자에게 이전한 때 → 수급인은 제3자에게 위 청구권 행사 ☓

⚫ 본조의 실효성 문제

∙ 통설 : 회의적으로 평가

∙ 이유

∙ 우선 저당권이 설정되기 위해서는 건물에 대해 도급인 명의로 소유권보존등기가 이루어지는 것을 전제

∙ 저당권의 실행으로 경락인은 건물만을 취득하는 점(물론 법정지상권은 성립 여지는 ○ 366) → 경매가 원활히 이루어진다는 보장이 없음

∙ 수급인의 보수채권은 목적물, 즉 건물에 관하여 생긴 채권이므로 유치권을 행사하는 것이 더 유리할 수 있음

C. 도급계약에 있어서의 위험부담

∙ 일을 완성할 의무가 수급인의 책임없는 사유로 인하여 불능이 되어 소멸한 경우

∙ 도급인의 보수지급의무를 어떻게 처리하느냐의 문제 → 쌍무계약상의 문제로서 채무자위험부담주의에 따라 해결 (537, 538)

⚫ 목적물의 인도를 요하는 경우

∙ 도급인과 수급인 모두 책임없는 사유로 완성된 목적물 or 일부 성취된 목적물이 멸실된 때

∙ 채무자위험부담주의 원칙에 따라 수급인이 그 손실을 부담 ┈ 수급인이 도급인으로부터 보수의 일부를 미리 받은 것이 있다면 → 반환의무 ○

∙ 도급인의 귀책사유에 의하거나, or 도급인의 수령지체 중에 이행불능이 된 때

∙ 위험은 도급인이 부담 → ∴ 수급인은 보수와 비용 청구 가능 (538①)

∙ but 일을 완성하기 전에 멸실된 때 → 나머지를 완성하는데 드는 필요한 노력이나 비용 → 도급인에게 상환하여야 (538②)

∙ 수급인의 귀책사유에 의하여 목적물이 멸실된 때 → 위험부담의 문제 ☓, 채무불이행의 문제로서 해결

⚫ 목적물의 인도를 요하지 않는 경우

∙ 이 경우에도 채무자위험부담주의(536, 537)에 따라 처리

도급의 종료 ┈ 고용 종료 후의 법률관계

A. 완성 전의 도급인의 해제권 (673)

⚫ 의의

∙ 임의해제권

⚫ 요건

∙ 일을 완성한 후 → 본조에 의한 해제 ☓

∙ 본조에 의한 해제는 수급인의 채무불이행을 요건으로 하지 않으며, 그 이유 불문

∙ 담보책임에 따른 해제 → 하자 요건 (대부분 수급인의 채무불이행)

∙ 담보책임에 따른 해제 → 수급인의 손해를 배상할 필요 ☓, 다만 완성부분에 대한 보수는 지급의무 ○

⚫ 효과

∙ 수급인에게 손해배상 ○

∙ 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익이 포함

B. 도급인의 파산 (674)

⚫ 의의

∙ 파산으로 당연히 도급관계가 종료하는 것이 아니라 해제권이 발생할 뿐 ┈ 수급인 or 파산관재인

⚫ 효과

∙ 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입 가능 (674①2문)

∙ 해제의 경우에도 상대방에 대하여 손해배상 청구 ☓

⚫ 수급인의 파산의 경우 ☓

∙ 본조는 도급인이 파산한 경우에만

∙ 수급인이 파산한 때 → 파산법에 특칙 : 파산관재인은 필요한 재료를 제공하여 그 일을 하게 할 수 있고, 이 경우 파산자가 도급인으로부터 받을 보수는 파산재단에 포함 ○ (동법55)