의사표시 ..... 총설

의사표시

총설

A. 의의

∙ 의의

∙ 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사를 외부에 표시하는 행위, 법률사실

∙ 성질 및 중요성

∙ 법률행위 = 단독행위, 계약, 합동행위

∙ 이들에 공통되는 것이 ‘의사표시’ → 법률행위의 중핵적 요소로서 법률관계를 표의자의 의사에 따라 형성할 수 있도록 한다는 데 그 중요성

∙ 의사표시의 성립과정

∙ 심리적 과정 : 동기(내지 이유) → 효과의사 → 표시의사 → 행위의사 → 표시행위

∙ 표의자는 어떤 <동기>에서

∙ 먼저 일정한 법률효가의 발생을 의욕하는 의사(효과의사)를 결정한 후,

∙ 그 의사를 외부에 알리기 위해 표시하려는 의사(표시의사)를 가지고,

∙ 그 의사를 외부에 표시하는 행위(표시행위)를 함으로써, 비로소 의사표시가 완성되는 것

∙ 성립과정에 ‘흠’이 발생한 경우 → 의사와 표시의 불일치 or 하자 있는 의사표시

∙ 동기 = 의사표시를 하게 된 이유. 의사표시에 선행하는 심적 과정에 불과한 것. 의사표시의 구성요소가 아니라는 점 주의

∙ <의사표시의 구성요소>라는 개념과 구분하여 이해

B. 요소

∙ 표시된 의사 = 의사표시 ∴ 기본적으로 의사 + 표시

∙ 청약의 의사표시 4단계 = 󰊱 동기 → 󰋏 효과의사 → 󰊳 표시의사 → 󰋑 표시행위

∙ 통설 = 동기와 표시의사 : 의사표시의 요소 ☓

∙ 동기 = 효과의사에, 표시의사 = 표시행위에 흡수되는 것으로 파악

∙ 통설 : 효과의사와 표시행위만을 의사표시의 구성요소로 파악

∙ 효과의사 = 의사적 요소

∙ 표시행위 = 표시적 요소

∙ 소수설 : 효과의사・표시의사・표시행위를 의사표시의 구성요소로 보고 효과의사와 표시의사를 <의사적 요소>로, 표시행위를 <행위적 요소>(표시적 요소)로 분류

1. 의사표시의 구성요소

① 동기 : ☓

∙ 의사표시 밖에 있음 즉, 의사표시 구성요소 ☓

∙ 의사를 갖게 된(결정하게 된) 이유

② 효과의사 (의사적 요소)

∙ 의의

∙ 효과의사 = 일정한 법적 효과의 발생을 의욕하는 의사

∙ 내심적 효과의사(표의자의 진의)와 표시상의 효과의사(표시행위로부터 추단되는 효과의사)로 구별

∙ 사실적 효과의사인가 법률적 효과의사인가 → 사실적 효과의사 (통설)

∙ 효과의사의 본체

∙ 의사주의론자 : 내심적 효과의사(진의)설 = 소수설(이영준 등)

∙ 표시주의론자 : 표시상의 효과의사(표시행위의 추단결과 인정되는 효과의사)설 = 다수설・판례 : 효과의사의 내용이 불명확 할 때 내심적 효과의사가 아니라 표시상의 효과의사로 판단

∙ 계약당사자간에 어떠한 계약내용을 서면으로 작성하였을 경우에는 당사자의 내심적 의사의 여하를 불구하고 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자의 참된 의사를 탐구하도록 합리적으로 해석하여야 할 것 (4294민상1236)

∙ 의사주의・표시주의에 관한 이론 = 의사표시의 본질론

∙ 의사주의 (표의자 보호)

∙ 의사(내심적 효과의사)를 의사표시의 본체로 보는 입법주의 ┈┈ 신분행위 = 언제나 의사주의

∙ 의사와 표시가 불일치하면 그 의사표시는 불성립 내지 무효

∙ 표시주의 (상대방・거래안전 보호)

∙ 표시행위를 의사표시의 본체로 보는 입법주의 ┈┈ 상행위, 공법상 행위 = 언제나 표시주의 (주식인수청약, 어음행위 등)

∙ 의사와 표시가 불일치하면 그 의사표시는 유효

∙ 절충주의 (우리민법의 태도) = 원칙(표시주의) + 예외(의사주의)

∙ 다만 신분행위는 원칙적으로 의사주의 (당사자 진의가 절대적으로 존중)

③ 표시의사 : ☓ (효과의사를 외부에 표시하는 의사)

④ 행위의사 : ☓ (일정한 표시행위를 하고 있다는 인식)

∙ 표시의사 및 행위의사를 의사표시의 구성요소로 볼 것인가

∙ 표시의사

∙ 효과의사를 외부에 알리기 위해 표시하려는 의사

∙ 효과의사와 표시행위를 매개하는 의사 : 표의자의 인식을 기초로 하여 이루어짐

∙ 의사표시의 구성요소로 볼 것인가?

∙ [부정설](다수설) : 거래의 안전에 중점. 표시주의론이 타당하다는 점을 논거. 표시의사 = 의사표시의 구성요소가 아니라는 견해 ⇒ 표시의사가 없어도 의사표시는 성립. 다만, 그 법률행위는 착오에 의한 의사표시로서 취소의 대상이 될 뿐

∙ [긍정설](이영준등 소수설) : 표시상의 착오와 내용상의 착오를 구별하는 기준. 의사표시의 한 요소로 인정하는 것이 논리적이라는 점을 논거 → 표시의사가 없는 표시행위는 의사표시가 아니라고 봄

∙ 학설대립의 실익 : 청약의 의사표시가 기재되어 있는 계약서를 초대장으로 잘못 알고서 서명날인한 경우에 있어서, 부정설에 의하면 승낙의 의사표시는 성립하고 다만 착오에 의한 의사표시로서 취소의 대상이 될 뿐이나, 긍정설에 의하면 표시의사가 없으므로 서명날인행위는 의사표시가 되지 않는다고 판단

∙ 행위의사

∙ 표의자가 어떤 행위를 한다는 인식

∙ 행위자의 의식 있는 거동

∙ ∴ 표의자의 수면상태, 항거불능상태, 최면상태, 의식불명의 상태에서 행한 행위는 행위의사가 없기 때문에 의사표시가 아님

∙ but, 다수설 = 이러한 행위의사는 표시행위에 의하여 인식되는 것이 보통이므로, 의사표시의 구성요소로 보지 않음

⑤ 표시행위 (표시적 요소) ┈ 행위 (거동)

⚫ 의의

∙ 효과의사를 외부에 표명하는 행위

∙ 표의자의 효과의사가 추단될 수 있는 외부적인 행위

∙ 의사표시로서 가치를 가지는 적극・소극적 모든 행위를 말하며, 보통은 언어・문자 등으로 성립되지만 기타의 거동에 의하는 경우도 있음

⚫ 표시행위의 방식

∙ 명시적 행위 : 언어 or 문자 등

∙ 다만, 명시적 행위이든 묵시적 행위이든 표의자의 의사에 의해 <규제된 것>이어야 하므로,

∙ 의식불명의 상태 or 수면상태 or 거부불능상태에서 한 행위 = 표시행위 ☓ (즉, 표시행위라고 하기 위해서는 표의자가 어떤 행위를 한다는 인식(행위의사)하에 행하여진 것이어야 함)

∙ 묵시적 행위

∙ 제반사정에 비추어 의사표시가 있었다고 인정되는 경우 → 명시적 표시에 비해 존부와 그 내용을 확정하여야 하는 문제가 남음

∙ 추단적 행위, 즉 그 행위로부터 어떤 의사를 추측케 하는 행위로도 의사표시가 가능

∙ 추단적 행위에 의하여 의사가 표시되는 경우 = 「묵시적 의사표시」

∙ ① 거동에 의한 표시 : 고개를 끄덕이는 경우 등

∙ ② 추단된 의사표시 (포함적 의사표시, 간접적 의사표시)

∙ ③ 침묵

∙ 원칙 = ‘불표시’ → ∴ 당사자의 약정이나 거래관행상 일정한 의사표시로 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 침묵은 표시기호로 인정

∙ 주문하지 않은 상품을 보내면서 반송하지 않으면 승낙한 것으로 간주하겠다고 한 경우 → 그것에 대해 침묵 = 의사표시 ☓ (특별한 사정이 없는 경우)

∙ 청약에 대해 일정한 기간 내에 이의를 제기하지 않으면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 표시하더라도, 상대방은 청약에 대해 회답할 의무 없음 → 침묵은 승낙의 의사표시 ☓ [98다48903]

⚫ 민법상 의사표시가 의제되는 경우

∙ 침묵에 의한 의사표시

∙ 󰊱 침묵 자체로는 부족하고, [민법이 정하는] 특별한 사정이 있을 것

∙ 특별한 사정이란, 관습이나 인접 의사표시에 의하여 침묵을 의사표시로 평가하게 하는 상황

∙ 특별한 사정이 존재하지 않으면, 침묵은 긍정이나 부정 어느 것도 의미하지 않으며, 전혀 의사표시가 되지 않는 것

∙ 󰊲 침묵을 의사표시로 되게 하는 정황이 있다는 것을 침묵자가 인식할 것

∙ 이 인식은 ‘표시의사’에 해당

∙ 이러한 인식에 의한 침묵은 언어・문자에 의한 통상의 의사표시와 동일한 의사표시로 평가됨

∙ 이러한 인식이 존재하지 않는 경우 침묵은 단순한 사실이고 의사표시로 될 수 없음

∙ but, 침묵이 일정 시간 경과한 경우에 법이 일정한 법률효과를 부여하는 경우가 있음 ⇨ 이것이 바로 아래의 예외(정책적 고려에 의한 것)

∙ 상사확인서면에 대해 상당 기간 침묵하면 이에 대한 동의로서의 효력이 발생

∙ 예외 : 민법상 정책적 고려에서 특별한 사정과 인식이 없더라도 어떤 특별한 효력을 부여

∙ 무능력자 상대방의 추인여부의 확답 최고 → 침묵 = 추인 or 취소한 것으로 간주 (15)

∙ 무권대리인의 상대방이 본인에게 최고를 하였음에도 본인이 침묵 → 추인 거절로 간주 (131)

∙ 채무자나 제3자가 채무인수에 대한 채권자의 승낙 여부를 묻는 최고에 있어서 기간내에 확답을 발송하지 않는 경우 → 채무인수를 거절 간주 (455)

∙ 낙약자가 수익자에 대하여 수익의 의사표시 여부를 묻는 최고에 있어서 기간내에 확답을 받지 못한 경우에 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 간주 (540)

∙ 해제권자의 상대방이 해제권자에게 해제권행사 여부의 확답을 최고한 경우에 있어서 기간내에 해지의 통지를 받지 못한 경우에는 해제권이 소멸한 것으로 간주 (552)

∙ 예약자가 예약완결권자에 대하여 예약완결권행사 여부를 묻는 최고에 있어서, 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약의 효력은 상실 (564②③)

∙ 법정추인 (145)

∙ 추인할 수 있는 후에 일정한 사유(이행, 이행의 청구, 경개, 담보의 제공, 양도, 강제집행 등)가 있으면 → 추인으로 간주 (145)

∙ 최소할 수 있는 매매계약을 체결한 매수인이 매매대금을 변제한 때에는 추인의 의사표시가 있는 것으로 간주

∙ 의사실현에 의한 계약 성립 (532)

∙ 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우

∙ 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때 → 계약 성립

∙ 버스에 승차한 사람 : 비록 무임승차의 목적으로 탔더라도 운송계약 성립 → 요금지급의무

∙ [임대차 기간의] 묵시의 갱신

∙ 임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용・수익을 계속하는 경우

∙ 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때 → 전 임대차와 동일한 조건의 임대차계약 성립 (639①본문)

2. 의사표시의 유형

⚫ 명시적 의사표시・묵시적 의사표시

∙ 의의

∙ 일의적 의사표시 = 명시적 의사표시

∙ 법률행위의 제반사정에 비추어 볼 때 의사표시가 있었다고 인정되는 경우 = 묵시적 의사표시

∙ 거동(몸짓)에 의한 의사표시

∙ 표의자가 자기의 의사를 몸짓에 의하여 표시하는 경우

∙ 청약에 대한 승낙의 뜻으로 고개를 끄덕이는 경우 등

∙ 침묵에 의한 의사표시

∙ 침묵 그 차체 = 의사표시 ☓

∙ 침묵이 의사표시로 인정되기 위해서는

∙ 침묵을 의사표시로 평가하게 하는 특별한 정황이 있어야 함은 물론이고 (특별한 사정의 존재)

∙ 그러한 정황에 의해 침묵이 의사표시가 된다는 것을 침묵자가 인식하고 있어야 함 (특별한 사정의 인식)

∙ 계속적인 법률관계에 있어서 반복되어온 청약에 대하여 침묵한 때에, 그 침묵이 승낙의 의사표시로 취급되는 경우 등

∙ 포함적 의사표시 (추단적 행위에 의한 의사표시, 간접적 의사표시)

∙ 의의

∙ 행위자의 이행행위 or 수령행위에 일정한 의사표시가 내포되어 있는 경우

∙ 청구권행사를 위하여 소를 제기하는 경우 → 소권의 행사에 청구 의사표시가 포함되어 있는 것

∙ 성립

∙ 행위자가 어떤 행위를 하면서 그것에 의하여 어떠한 법률관계가 형성된다고 하는 사실을 인식할 때 성립

∙ 소비대차기간이 만료되었는데도, 차주가 기간만료후의 이자를 지급하고 대주가 이를 수령하면 포함적 의사에 의해 그 지급 및 수령행위는 소비대차계약기간 연장에 관한 합의가 있는 것

∙ 이의의 보류 (유보)

∙ 포함적 행위에 의하여 의사표시가 성립되는 것을 막으려면 이의를 보류하여야 함 (145단서)

∙ 포함적 의사표시의 성립 방지 가능

∙ 단, 모순된 이의의 보류는 이의의 보류로서의 효력이 없음
⇨ 유료주차장에 주차하면서 주차료를 물지 않겠다는 것은 모순된 이의의 보류로서 주차계약은 유효하게 성립

∙ 기타

∙ 민법상 취소할 수 있는 법률행위의 법정추인(145), 임대차의 묵시적 갱신(639)은 포함적 의사표시에 근거하고 있는 규정

∙ 포함적 의사표시는 침묵에 의한 의사표시와 유사하지만, 실행행위(이행행위 or 수령행위)에 의사표시가 내포되어 있다는 점에서 구별

∙ 유료주차장에 자동차를 세우는 행위 or 시내버스에 승차하는 행위 등과 같은 유상으로 제공되는 급부를 수령하는 경우

∙ 소수설 = ‘포함적 의사표시’로 보고 문제 해결하지만

∙ 다수설 = ‘사실적 계약관계론’으로 해결하고 있다는 점을 주의

⚫ 자동화된 의사표시

∙ 사람의 행위가 아니라 컴퓨터에 의해 의사표시가 이루어지는 경우

∙ 현금자동지급기에서 현금을 지급하는 경우, 자동커피판매기에 의해서 커피를 판매하는 행위 등

∙ 자동화된 의사표시 = 표시행위로서 가치를 가지므로 → 의사표시에 관한 규정이 적용

3. 의사표시의 본질 ⇒ 의사주의와 표시주의

∙ 의사와 표시가 불일치할 때가 문제 → 민법도 이것에 관해 규정

∙ 의사와 표시가 불일치할 때 or 하자가 있는 경우 → 의사표시의 효력을 어떻게 볼 것인가의 문제

⚫ 양 주의의 대립

∙ 의사주의 : 표시는 수단에 불과하므로 무효 (무효로 가자는 입장)

∙ 내심의 효과의사를 의사표시의 본체로 파악

∙ 무효 or 불성립으로 보는 주의

∙ 의사주의 = 표의자의 이익보호중심의 이론

∙ 표시주의 : 표시된 대로 효력 인정 (유효로 가자는 입장)

∙ 표시행위를 의사표시의 본체로 파악

∙ 표시행위로부터 추단되는 의사가 있는 경우 → 표시행위대로의 법률효과를 발생하게 하는 주의

∙ 거래의 안정을 중요시하는 이론

∙ 절충주의

∙ 효력주의

∙ 의사표시란 객관적으로 표의자에게 법률효과를 귀속시킬 수 있는 표의자의 모든 행위를 의미

∙ 종래의 2분설(의사주의 & 표시주의 all 의사와 표시라는 요소로 구성되어 있다고 보는 입장) 배격

∙ 일체로서의 의사와 표시가 의사표시의 요소라고 보는 <일체설>

∙ 의사와 표시는 본질적으로 일체를 이루고 있는 것으로 보는 입장

∙ 신의사주의

∙ 표시행위는 의사를 완성하는 본체가 되므로 의사와 표시는 모두 의사표시의 효력요소이지만,

∙ 그 중에서도 의사(내심적 효과의사)가 표시보다 우월적 지위를 갖는다는 주의

⚫ 다수설・판례 → 표시주의 입장

∙ 비진의표시  : 유효 (예외적으로 무효)   - 표시주의 입장(예외적 의사주의)

∙ 허위표시           : 무효          - 의사주의

∙ 착오               : 유효          - 표시주의

∙ 사기・강박  : 유효          - 표시주의

∙ ⇨ 상기 = 모두 재산상의 법률행위를 그 대상으로 하는 것 ┈┈ vs. 가족법상의 법률행위 = 원칙적으로 의사주의

∙ 정리

∙ 표시주의에 기운 절충주의 : 다수설

∙ 재산법관계 : 표시주의에 기운 절충주의

∙ 가족법관계 : 의사주의에 기운 절충주의

∙ 민법상 의사주의 규정

∙ 비진의표시를 예외적으로 무효로 규정하고 있는 조항 (107①단서)

∙ 허위표시를 무효로 규정 (108①) ......

∙ 민법상 표시주의 규정

∙ 비진의표시를 원칙적으로 유효하다고 규정 (107①)

∙ 중요한 착오가 있는 경우 의사표시를 무효라고 규정하지 않고 취소할수 있도록 규정 (109①)

∙ 중요하지 않은 착오의 경우 or 착오자에게 중과실이 있는 경우 → 의사표시를 무효화 할 수 없게 규정 (109①) ......

4. 의사표시에 관한 민법규정의 개관

∙ <통설> : 의사와 표시의 불일치 & 하자 있는 의사표시로 분류 설명

∙ 비정상적 의사표시의 형태 = ‘흠’ 있는 의사표시

∙ 의사와 표시의 불일치 (의사의 흠결)

∙ 비진의표시 = 진의 아닌 의사표시 = 심리유보, 단독허위표시

∙ 허위표시 = 통정한 허위의 의사표시

∙ 착오 = 착오로 인한 의사표시

∙ 하자 있는 의사표시 (사기・강박에 의한 의사표시)

의사와 표시의 불일치 (의사의 흠결)	표의자가 알고 있는 경우 (의사의 의식적 흠결)	상대방이 모르고 있는 경우	진의 아닌 의사표시
		상대방이 알고 있는 경우	허위표시
	표의자가 모르고 있는 경우 (의사의 무의식적 흠결)		착오로 인한 의사표시
하자있는 의사표시	타인의 위법행위에 의한 의사와 표시의 불일치		사기・강박에 의한 의사표시

∙ 의사표시의 효력발생시기・수령능력・공시송달에 관한 규정