............... I. 주식의 포괄적 교환・이전

I. 주식의 포괄적 교환・이전

1. 서언

▷ 지주회사 설립방안 신설 취지

ㆍ 2001년 개정상법 :회사간의 지배종속관계의 설정에 두가지 방법 규정 ① 주식의 포괄적 교환, ② 주식의 포괄적 이전

ㆍ 회사가 다른 회사의 발행주식의 전부를 소유할 수 있도록 하는 제도 → 지주회사 설립 등을 용이하게 하기 위한 것

▷ 완전지주회사관계의 설정의 방법

ㆍ 주식의 포괄적 교환 (360의2~360의14) ⇨ 존속 중 회사가 지주회사가 되는 것

ㆍ 2개 회사(갑・을)간의 계약(주식의 포괄적 교환계약)에 의하여

ㆍ 한 쪽(갑)이 완전모회사가 되고 → 완전지배회사

ㆍ 다른 한쪽(을)이 완전자회사가 되는 방법 → 완전종속회사 (1인회사 : 갑이 1인 주주)

ㆍ 주식의 포괄적 이전 (360의15~360의23) ⇨ 지주회사가 설립되는 것

ㆍ 을[병・정 등]이라는 하나의 회사가 그 발행주식의 전부를 갑이라는 모회사(지배회사)의 설립을 위하여 포괄적으로 이전하는 방법

ㆍ 갑 → 완전지배회사 (신설되는 회사)

ㆍ 을 → 완전종속회사

A 회사 <----------(실질상 합하자 !)-----------> B 회사 합병 → 절차가 복잡, 지분인수 → 엄청난 자금 투입, 영업양수 → 엄청난 자금 투입, 경영진 파견 → 파기 위험 有 (기업)협약  → 파기위험 有 ┈ 결국, 절차를 간편하게 + 자금절약 ⇒ 새로운 제도 → 주식의 포괄적 교환・이전제도 A 회사  <----------------->  B 회사 (주주 a, b, c) B 회사 주주 a, b, c 에 대해 B 회사 주식을 넘겨라. A 회사 주식 주께 A 회사 = 완전모회사                  <----------> B 회사 = 완전자회사 A 회사 주주 = 기존 주주와 a, b, c     <----------> B회사 주주 = A 회사 주주 입장 : B회사 주주였다가 B회사 주식을 A회사 주식과 교환하여 A회사 주주가 되는 것 ┈ 일단 돈이 안 들어가고 & 절차가 간단 A 회사(a, b, c) ------> C 회사 신설(완전모회사) 설립 <-------- B 회사(d, e, f) A회사의 주주 a, b, c 와 B회사의 주주 d, e, f 가 모두 C 회사의 주주가 됨 A회사와 B회사는 완전자회사가 되고, C회사는 완전모회사가 됨

2. 주식의 포괄적 교환

① 의의

ㆍ 주식교환의 법적 성질 : 인적조직과 물적조직의 유기적인 결합을 분리하여 인적조직을 별도의 법주체에 이전・흡수시켜 그 별개의 법주체끼리 완전모자회사라는 결합관계로 묶는 행위 ┈ 효율적인 구조조정 수단, 우호적인 기업매수(M&A)의 하나의 수단, 현금 없이도 다른 기업을 매수할 수 있는 이점

ㆍ cf. 합병 : 복수의 합병당사회사의 인적조직 및 물적조직이 완전히 합체하는 것

ㆍ cf. 영업양도 : 기존회사의 인적조직을 회사법인과 동시에 존속시키면서 물적조직만을 양수회사에 이전하는 것

ㆍ 교환 : 기존 회사간에 완전모자회사관계 신설 ┈ vs. 이전 : 새로이 회사를 신설하는 점에서 차이

합병절차	교환절차	이전절차
합병계약서	교환계약서	주식이전계획서 (계약 ☓)
주주총회 특별결의 (주식매수청구권)	=	=
간이합병 : 간소이 (100, 90%) 소규모합병 : 존속이 (5/100, 2/100, 20/100) (소규모합병의 경우 → 주식매수청구권 ☓)	간이교환 (자회사) = 간소이 (100, 90%) 소규모교환 (모회사) = 존속이 (5/100, 2/100, 20/100) (소규모교환의 경우 → 주식매수청구권 ☓)	간이이전・소규모이전제도 ☓ (신설되는 것이므로)
자기주식교부	신주교부에 갈음하여 자기주식교부 가능	자기주식교부 : 존재 여지 ☓
자본	완전 모회사의 자본증가의 한도액 ○	완전모회사의 자본의 한도액 ○
효력발생시기	효력발생시기 = 주식교환의 날	= 주식이전의 날 (이전등기시)
이사・감사 임기 제한	이사・감사 임기 제한 → 주식교환 후 최초로 도래하는 정기총회 종료일에 이사・감사 퇴임	임기제한 규정 ☓
무효의 소급효 ☓	무효의 소급효 ☓ (신주발행 무효 431 준용)	무효의 소급효 ☓ (설립 무효 190 단서 준용)
채권자보호절차 ○	채권자보호절차 ☓	채권자보호절차 ☓
합병등기	교환등기 = 변경등기	설립등기 (母:설립, 子:변경)

② 주식교환절차

▷ 주식교환계약서의 작성

ㆍ 각 회사의 주주총회의 특별결의에 의하여 그 주식교환계약서의 승인 要

ㆍ 계약서 = 소정사항 기재 要 법정 (360의3) - 9 가지

ㆍ 그 중 6호 : 주식교환을 할 날 = 중요한 의미 → 공고니 통지니 하는 것이 이 날짜를 기준으로 함 & 이 날짜에 교환의 효력이 발생

▷ 주식교환계약서 등의 사전공시

ㆍ 주주총회에 앞서 주주가 승인여부를 판단하기 위한 정보를 사전에 공시 要 (360의4)

▷ 주총소집 통지 및 공고

ㆍ 주식교환계약서의 주요내용 등을 주총소집통지 & 공고에 기재하여야 함 (360의3④)

▷ 주총총회의 승인결의

ㆍ 원칙 : 주주총회 특별결의에 의한 승인, 채권자보호절차 필요 ☓ (완전모회사가 되는 회사 = 자본이 증가하고 완전자회사가 되는 회사는 주주만의 변동 → 채권자를 해할 염려가 없기 때문에 )

ㆍ 예외 : 이사회 결의로 갈음

ㆍ 간이주식교환(약식주식교환)의 조건 → 자회사가 이사회의 결의로 갈음 (모회사 = 원칙대로)

ㆍ 󰋎 총주주의 동의 or 󰋏 자회사의 발행주식총수의 100분의 90이상을 완전모회사가 소유

ㆍ 간이합병(527의2)의 요건과 동일

ㆍ 효과도 간이합병의 경우와 동일 (360의9)

ㆍ 소규모주식교환의 조건 → 모회사의 이사회의 결의로 갈음 (자회사 = 원칙대로)

ㆍ 󰋎 완전모회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 총수가 그 회사의 발행주식 총수의 100분의 5를 초과 ☓

ㆍ 󰋏 완전자회사 주주에게 주식교환교부금 지급 → 최종 대차대조표에 의하여 완전모회사에 현존하는 순자산액의 100분의 2를 초과 ☓

ㆍ 󰋐 완전모회사의 발행주식총수의 100분의 20 이상에 해당하는 주식을 가지는 주주가 소규모 주식교환에 반대 ☓

ㆍ 위 요건 구비 ☓ → 원칙대로 주주총회의 승인을 얻어야 함

ㆍ 소규모합병(527의3)의 요건과 동일

ㆍ 효과도 소규모합병의 경우와 동일 (360의10)

ㆍ 종류주주총회의 결의・총주주의 결의

ㆍ 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 경우 → 종류주주총회의 결의

ㆍ 주주의 책임이 무거워지는 경우 → 총주주의 동의 (360의10⑦)

▷ 승인 반대주주의 주식매수청구권 (360의5)

ㆍ 주주총회 특별결의시 반대하는 주주

ㆍ 간이주식교환의 경우에도 : 인정 ○ but, 소규모주식교환의 경우 : 반대주주의 주식매수청구권 인정 ☓

▷ 주권의 실효절차 및 단주처리

ㆍ 주식교환의 효력발생시 → 완전자회사의 주권(신주권)을 완전모회사에 교부

ㆍ 종전 완전자회사의 주주에게 교부한 구주권 → 실효처분 (360의8) ┈ ∵ 함께 유통되면 혼란 야기

▹ 주권제출의 공고 및 통지 (360의8①)

ㆍ 주식교환의 날 1월 전에 공고 + 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여 따로 따로 통지

▹ 신주권의 교부 (360의8② → 442・444 준용)

ㆍ 442 : 신주권의 교부, 444 : 무기명식의 주권의 경우는 주권제출하지 않으면 바로 단주처리한다는 내용

ㆍ 신주발행 대신 보유한 자기의 주식을 완전자회사 주주에게 이전 可 → 즉, 신주발행에 갈음, 회사가 소유하는 자기 주식으로서 상당한 시기에 처분하여야 할 주식(342)을 이전하는 방법도 可 (360의6)

▹ 단주처리 등의 절차

ㆍ 단주의 처리에 관한 규정 → 주식교환의 경우에 준용 (360의11① → 443)

▹ 질권자의 권리

ㆍ 질권의 물상대위 규정 및 등록질권자의 권리에 관한 규정 → 완전자회사의 주식을 목적으로 하는 질권에 준용 (360의11② → 339, 340③)

▷ 주주를 위한 사후공시

ㆍ 소정서류 + 일정기간 + 회사본점에 비치 (360의12)

ㆍ 승인된 계약서에 따라 이행되었는가의 여부를 열람토록 하는 것

③ 주식교환의 효력발생시기

ㆍ 주식교환을 할 날, 즉 주식교환의 날(주권제출기간 만료일)에 그 효력 발생 (360의2②, 360의3③.vi호)

ㆍ 360의2②  ‘~ 주식을 교환하는 날에 ~ 이전하고, ~ 그 회사의 주주가 된다’고 규정

④ 효과

▷ 완전모・자회사관계 성립

ㆍ 주식교환에 의하여 다른 회사의 발행주식총수를 소유하는 회사 = 완전모회사

ㆍ 다른 회사 = 완전자회사

ㆍ 완전자회사의 주주는 그 회사의 주식을 완전모회사되는 회사에 이전하고, 완전모회사의 주식을 교부받아 완전모회사의 주주 (360의2②후단)

▷ 완전모회사가 되는 회사의 자본증가의 한도액 ○ → 시험출제 ☓

ㆍ 증가하는 자본액

ㆍ 신주를 발행하여 (교환비율에 따라) 교부하여야 하므로 완전모회사가 되는 회사의 자본금은 이를 위하여 발행되는 신주의 액면가액만큼 증가

ㆍ (완전모회사의) 자본증가의 한도액 (360의7)  cf. 이전의 경우 → 자본의 한도액 (360의18)

ㆍ ①항 → 순자산액 범위 초과 ☓ (순자산이 자본보다 적을 수도 있음을 고려)

ㆍ ②항 → 이미 소유하고 있는 주식 포함 ☓

ㆍ 이미 소유 10주, 40주

ㆍ 순자산액의 50분의 40의 비율 초과 ☓

▷ 완전모회사의 이사・감사의 임기

ㆍ 주식교환전에 취임한 자는 주식교환계약서에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고

ㆍ 주식교환 후 최초로 도래하는 결산기에 관한 정기총회가 종료하는 때에 퇴임 (360의 13)

⑤ 주식교환무효의 소 (360의14)

ㆍ 주식교환의 요건 or 절차 등에 적법하지 못한 사유, 6월내 무효의 소 제기 可 (①항)

ㆍ 회사설립무효의 소 & 신주발행무효판결의 효력 규정 준용 (④항 → 187~189, 190본문, 191, 431)

▷ 주식교환무효의 소의 절차

ㆍ 각 회사의 주주・이사・감사 or 감사위원회의 위원 or 청산인에 한하여 ┈ cf. 채권자 ☓ (∵ 채권자보호절차 필요 ☓)

ㆍ 주식교환의 날로부터 6월 내에 「소(訴)」만으로 주장 가능

ㆍ 완전모회사가 되는 회사의 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속 (②항)

ㆍ 소제기의 공고・수개의 소가 제기된 경우의 병합심리・법원의 자유재량권・제소주주의담보제공의무에 관하여는 187~189와 377 준용 (④항)

▷ 주식교환 무효판결의 효과

▹ 원고승소의 효과

ㆍ 대세적 효력 및 불소급효 ┈ 원고 이외의 제3자에 대해서도 그 효력 미침 (190본문)

ㆍ 장래에 대하여 그 효력 발생 (431①)

ㆍ 원상회복

ㆍ 완전모회사가 되는 회사는 주식교환을 위하여 발행한 신주 or 자기주식을 이전 받은 주식의 주주에 대하여 자기가 소유하였던 완전자회사가 된 회사의 주식을 이전하여야 함 (③항)

ㆍ 이 경우 질권자의 물상대위권과 주권교부청구권 인정 (339, 340③)

ㆍ 주식교환무효의 등기 : 본점 & 지점 소재지 (④항 → 192)

▹ 원고패소의 효과

ㆍ 원고패소의 효력 = 당사자에 대해서만 미침 (대인적 효력만)

ㆍ 원고 : 악의 or 중대한 과실이 있는 경우 ⇒ 손해배상책임 (④항 → 191)

3. 주식의 포괄적 이전

① 의의

ㆍ 기존의 회사(완전자회사)가 신설되는 회사(완전모회사)에 대한 현물출자로 볼 수 있음

ㆍ 회사의 인적조직을 신설회사에 이전함으로써 기업결합을 형성하는 행위

ㆍ 주식교환과 동일하며 새로운 회사를 설립하는 점에서 차이

② 절차

ㆍ 주식이전계획서의 작성 (계약 ☓)

ㆍ 설립하는 완전모회사의 정관의 규정 등 일정사항 기재하여 작성 (360의16①) ┈ 기재사항 : 법정 - 8 가지

ㆍ 그 중 5. 주식이전을 할 시기 = 특히 중요

ㆍ 주식이전계획서 등의 사전공시

ㆍ 주총 회일 2주간 전부터 주식이전의 날 이후 6월 경과하는 날까지 주식이전계획서 등을 본점에 비치 (360의17①)

ㆍ 주주 : 영업시간 내 언제든지 열람 or 등사 청구 可 (360의17② → 391의3③)

ㆍ 통지 및 공고

ㆍ 주식이전을 위한 주총 소집하는 때 주식이전계획서의 주요 내용 등을 통지 및 공고 要 (360의16③, 360의3④)

ㆍ 주주총회의 승인 ⇒ 특별결의 (360의16② : 434) cf. 반대주주의 주식매수청구권 (360의22 → 360의5)

ㆍ 주권의 실효절차 및 단주처리

ㆍ 주권제출의 공고 및 통지 (360의19①)

ㆍ 신주권의 교부 (360의19② → 442)

ㆍ 주권제출 완료된 때 → 신주권 교부

ㆍ 주권제출 할 수 없는 자가 있는 때 → 그 자의 청구에 의하여 3월 이상의 기간 이의 공고 → 그 기간 경과한 후 신주권 교부

ㆍ 무기명주식의 경우 & 주권제출 ☓ → 바로 단주처리 (360의19② → 444)

ㆍ 단주처리 → 자본감소를 위한 주식병합에 있어서의 단주처리에 관한 규정 준용 (360의22 → 360의11① → 443, 339, 340③)

ㆍ 주주를 위한 사후공시

ㆍ 주식이전의 날 등의 일정사항을 기재한 서면을 주식이전의 날로부터 6월간 본점에 비치 (360의22 → 360의12)

③ 주식이전의 등기 및 효력발생시기

ㆍ 주식이전의 등기 : 완전모회사의 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내 317②에서 정하는 사항 등기 (360의20 → 317②)

ㆍ 주식이전의 효력발생시기 ⇨ 설립한 완전모회사가 그 본점소재지에서 주식이전의 등기를 함으로써 그 효력 발생 (360의21) ┈ cf. 교환과 다른 점

④ 주식이전의 효과

▹ 완전모회사가 새롭게 신설

ㆍ 완전자회사의 주식 전부를 완전모회사가 소유, 완전모자회사관계가 새로이 발생

ㆍ A와 B가 C(신설되는 완전모회사)에게 모든 주식을 이전

ㆍ 신설회사 (C회사) → 완전모회사

ㆍ A, B 회사 → 완전자회사 ⇒ C회사가 A, B회사 주식전부를 소유

ㆍ A, B 회사의 주주는 완전모회사인 C회사가 주주가 되는 것

ㆍ 당연히 C회사는 기존 A, B 회사의 주주에게 C회사의 주식을 지급

ㆍ 완전자회사가 되는 회사는 주식이전을 위해 발행하는 완전모회사의 주식의 배정을 받음으로써 완전모회사의 주주가 됨

▹ 설립되는 완전모회사의 자본의 한도액 ○   cf. 자본증가의 한도액 ☓

ㆍ 주식이전에 의해 설립되는 완전모회사의 자본은

ㆍ 주식이전일에 완전자회사가 되는 회사에 현존하는 순자산액으로부터 그 회사의 주주에게 지급해야 할 금액을 공제한 액을 한도로써 定 (360의18)

ㆍ A(주주 a 10, b 10, c 10) : 순자산 50

ㆍ B(주주 d 10, e 10, f 10) : 순자산 50

ㆍ C 회사는 a ~ f 에게 60 지급 → ∴ 완전모회사의 자본 한도액은 40

ㆍ 결국 완전모회사 = A회사의 주식 30 + B회사의 주식 30 + 순자본 40 ⇒ 합계 100의 순자본을 보유하게 되는 것

⑤ 주식이전무효의 소 (360의23)

ㆍ 주식교환과 동일하게 인정

ㆍ 다만, 주식이전의 무효판결의 효력에 관하여 신설된 완전모회사가 소멸된다는 점 : 근본적 차이점

ㆍ 주식이전무효판결의 효력 = 190 준용 (360의23)

ㆍ 주식교환무효판결의 효력 ⇒ 190 단서가 아니라 신주발행무효판결의 효력에 관한 431① 준용 (360의14 → 190본문, 431)

▷ 주식이전무효의 소의 절차

ㆍ 각 회사의 주주・이사・감사 or 감사위원회의 위원 or 청산인에 한하여

ㆍ 주식이전의 날로부터 6월 내에

ㆍ 「소(訴)」만으로 주장 가능 (①)

ㆍ 완전모회사가 되는 회사의 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속 (②)

ㆍ 소제기의 공고・수개의 소가 제기된 경우의 병합심리・법원의 자유재량권・제소주주의담보제공의무에 관하여는 187~189와 377 준용

▷ 주식이전 무효판결의 효과

▹ 원고승소의 효과

ㆍ 대세적 효력 및 불소급효 ┈ 원고 이외의 제3자에 대해서도 그 효력 미침, 장래에 대하여 그 효력 발생 (④ → 190)

ㆍ 원상회복

ㆍ 완전모회사가 주식이전을 위하여 발행한 주식의 주주에 대하여 자기가 소유하였던 완전자회사의 주식을 이전하여야 함 (③)

ㆍ 이 경우 질권자의 물상대위권과 주권교부청구권 인정 (③ → 339, 340③)

ㆍ 주식교환무효의 등기 : 본점 & 지점 소재지 (④ → 192)

▹ 원고패소의 효과

ㆍ 원고패소의 효력 = 당사자에 대해서만 미침

ㆍ 원고 : 악의 or 중대한 과실이 있는 경우 ⇒ 손해배상책임 (④ → 191,192)