............... B. 이사회・대표이사 (업무집행기관)

B. 이사회・대표이사 (업무집행기관)

1. 총설

ㆍ 이사의 기관성 : 부정 (다수설) ┈ 이사회와 대표이사만이 기관, 이사는 다만 이사회의 구성권과 대표이사의 전제자격에 불과

ㆍ 이사회와 대표이사의 관계 → 파생기관설 or 독립기관설 (다수설)

ㆍ But, 자본금이 10억원 미만인 소규모 주식회사의 경우 → 1인 or 2인의 이사만을 둘 수 있음 → 예외적으로 이사로 일원화 (이때는 이사가 업무집행기관이 됨) (383)

2. 이사

① 의의

ㆍ 원칙적으로 기관이 아니라 기관인 이사회의 구성원

ㆍ 이사회의 회사의 업무집행에 관한 의사결정과 대표이사의 업무집행을 감독하는데 참여할 권한을 갖는 자

ㆍ But, 이사가 1인 소규모주식회사의 경우 → 이사 = 업무집행기관 및 대표기관으로서의 지위 (383⑥)

ㆍ 이사의 기관성 인정여부 → 인정 ☓ (다수설) ┈ 이사가 갖는 각종의 권한 = 이사회의 구성원인 지위에 기한 것일 뿐

ㆍ 이사와 회사와의 관계 = 위임 → 위임에 관한 규정 준용 (382②) → 선관주의의무의 부담 → ∴ 나가라면 나가야 함

ㆍ 유상계약 (원칙) : 이사의 보수 = 정관에 그 액을 정하지 아니한 때 → 주총의 결의로 定 (388) ┈ 민법상의 위임 : 원칙적으로 무상

② 선임・종임

a. 선임

▷ 선임기관

ㆍ 회사설립시

ㆍ 발기설립의 경우 → 발기인에 의하여 선임 (296)

ㆍ 모집설립의 경우 → 창립총회에서 선임 (312)

ㆍ 통상의 경우

ㆍ 이사선임 = 주주총회의 전권사항

ㆍ 상법도 이사를 주주총회에서 선임하도록 규정 (382①)

▷ 선임방법 : 주주총회(382①) 보통결의

ㆍ 상법상의 집중투표제도

ㆍ 의의

ㆍ 2인 이상의 이사를 선임하는 경우 → 이사의 선임결의에 관하여 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 갖고 그 의결권은 이사후보자 1인에 대해서만 집중하여 투표하는 방법

ㆍ 최고득표자로부터 순차로 이사에 선임

ㆍ 제도적 취지, 장・단점

ㆍ 소수주주의 이익을 대표하는 자가 이사로 선임되는 것을 가능케하고 주주의 회사경영참여에 간접적으로 기여하도록 하는 장점

ㆍ 이사회에 이분자(異分子)가 진입 → 회사경영의 원활과 능률을 해칠 우려

ㆍ 청구권자 = 의결권 없는 주식 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주만 청구 可 (382의2①)

ㆍ 정관에 다른 정함 ☓

ㆍ 총회일 7일전 서면 or 전자문서로 청구 可

ㆍ 집중투표의 대상 : 2인 이상의 이사의 선임을 목적으로 하는 때에만 可 → ∴ 기타의 안건 = 1주 1의결권 원칙이 적용

ㆍ 결국 집중투표제도 = 1주 1의결권의 원칙에 대한 중대한 예외

ㆍ 청구시기・방법

ㆍ 의결권의 수 → 이사의 선임결의에 관하여 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 의결권 가짐 (382의2③ 전문)
┈  집중투표를 청구한 주주는 물론 모든 주주에게 동등하게 인정

ㆍ 의결권행사방법 → 이사후보자 1인에게 집중 or 2인 이상에게 분산하여 투표하는 방법으로 행사 可 (382의2③ 후문)

ㆍ 이사 피선자의 결정 = 투표의 최다수를 얻은 자로부터 순차적으로 이사에 선임되는 것 (382의2④)

ㆍ 의장의 의무 = 의결에 앞서 그러한 청구가 있다는 취지 알려야 (382의2⑤)

ㆍ 집중투표청구 서면의 비치・열람 ┈ 집중투표를 청구하며 제출한 서면은 총회가 종결될 때까지 이를 본점에 비치 → 주주로 하여금 영업시간 내에 열람할 수 있게 하여야 함 (382의2⑥)

ㆍ 집중투표제의 제한 : 강제적인 제도 ☓ → 회사의 선택에 따라 채택여부 결정

ㆍ 상법 : ‘정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고는’ 이라고 규정 (382의2①) → 원칙적으로 집중투표제 인정

ㆍ but 정관에서 이를 배제하는 규정을 둔 때 → 집중투표제 인정 ☓

ㆍ 상장회사의 경우 [542의7] ┈ 6주 전 서면 or 전자문서로 청구

ㆍ 예외 : 자산 2조원 이상의 경우 → 1/100 이상 주주도 청구 가능

ㆍ 집중투표제 배제하는 정관변경의 경우 의결권 제한 (3/100 → 감축 가능)

ㆍ 이사선임결의의 효력 = 내부적인 의사결정에 불과 → 주주총회의 선임결의 그 자체가 곧 피선자에 대한 청약이 되는 것 ☓

ㆍ 결의에 따라 회사 대표자가 청약을 하고 피선자가 승낙함으로써 임용계약 체결되는 것 → 위임에 준하는 관계 성립되는 것 (382②)

ㆍ 등기 : 이사의 성명 & 주민등록번호 → 등기사항 (317②.viii) ┈ 주소 ☓ ┈ 대표이사 = 주소도 ○

ㆍ [판례] 법인등기부에 이사로 등재된 경우에 그 이사는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사로 추정 (91다4409)

▷ 이사의 종류

ㆍ 317②.viii호 → 사내・사외・비상근이사・감사 : 성명 & 주민번호 = 등기사항

ㆍ 사내이사 (업무집행이사)

ㆍ 비상근이사

ㆍ 사외이사 = 회사의 상무(常務)에 종사하지 아니하는 이사로서 각호에 해당하지 아니하는 자 (382③) ┈ 각호에 해당하는 자를 ‘결격자’라고 표현

ㆍ 각호에 해당하면 → 자격 상실 (7가지) ┈ 금고 이상의 형 ~~~ : ☓

ㆍ 회사의 업무를 담당하는 이사 및 피용자 or 최근 2년 이내에 회사의 상무에 종사한 이사・감사 및 피용자

ㆍ 최대주주가 자연인인 경우 본인과 그 배우자 및 직계 존・비속

ㆍ 최대주주가 법인인 경우 그 법인의 이사・감사 및 피용자

ㆍ 이사・감사의 배우자 및 직계 존・비속

ㆍ 회사의 모회사 및 자회사의 이사・감사 및 피용자

ㆍ 회사와 거래관계 등 중요한 이해관계에 있는 법인의 이사・감사 및 피용자

ㆍ 회사의 이사 및 피용자가 이사로 있는 다른 회사의 이사・감사 및 피용자

ㆍ 비상장회사

ㆍ 수에 대한 규정 ☓  (다만, 감사위원회 위원 중 2/3 이상 = 사외이사임을 要)

ㆍ 상장회사

ㆍ 수에 대한 제한 규정 ○ → 이사의 1/4 이상이어야 함 (542의8)

ㆍ 단, 자산 2조원 이상 → 3인 이상 & 과반수 要

ㆍ 선임 ⇒ 사외이사후보추천위원회[사외이사 1/2이상 포함 要]가 추천한 자 or 주주제안에 의하여 추천된 자 중 선임

ㆍ 결원 ⇒ 처음 소집 총회에서 선임 要

▷ 이사의 수

ㆍ 원칙 : 3인 이상 (383①)

ㆍ 예외 : 자본금(발행주식의 액면총액) 10억 미만 → 1인 or 2인 : 可

ㆍ 소규모주식회사의 경우 → 이사 수 : 1인 or 2인도 可 (383①단서) → 이 경우 이사회의 권한 = 이사 or 주주총회가 행사하도록 하는 규정 (383④⑤⑥)

ㆍ 10억미만 소규모회사 특칙

ㆍ ① 설립

ㆍ 원시정관 공증인 인증 필요 ☓ (발기설립 전제) (292)

ㆍ 납입증명서 = 잔고증명서로 갈음 可 (발기설립 전제) (318③)

ㆍ ② 주총

ㆍ 주총 - 소집 통지・공고기간 단축 ⇒ 10일 전 (← 2주), 2주전 (← 3주전)

ㆍ 총주주 동의시 통지・공고 생략 가능

ㆍ 총주주 동의시 서면결의도 가능

ㆍ ③ 이사 : 1인 or 2인 선임 可 ⇒ 이사회 존재 ☓ → 328④~⑥의 특칙

ㆍ ④ 감사 - 임의기관 (원래 : 필요상설기관) (409③)

▷ 이사의 자격

ㆍ 원칙 : 원칙적으로 제한 ☓ 주주가 아니어도 ○

ㆍ 예외

ㆍ 정관에 의한 제한 (자격주) (387)

ㆍ 정관으로 이사의 자격, 즉 이사는 주주이어야 한다는 것 등을 정할 수 있음 → 주주만이 이사가 될 자격

ㆍ 정관으로 이사가 가질 주식의 수를 정한 경우 → 그 수의 주권을 감사・감사위원회에 공탁하여야 함

ㆍ 상법상의 제한

ㆍ 감사 = 그 회사 및 자회사의 이사 ☓ (411) ┈ 감사 = 이사, 지배인 기타 사용인 ☓

ㆍ 상업사용인 = 지배인 기타 상업사용인 : 영업주의 허락이 없으면 → 다른 회사의 이사가 되지 못함 (17①)

ㆍ 대리상・인적 회사의 무한책임사원 or 물적회사의 이사의 경우 → 본인・다른 사원 or 이사회(사원총회)의 허락(승인)을 얻지 못하면 → 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사가 되지 못함 (89, 198① 등)

ㆍ 법인 = 이사 ☓ (다수설) ┈ 특별법(자본시장법) : 법인이사 허용

ㆍ 행위능력 유무 불문 (민117 유추) → 미성년자・한정치산자도 이사 可 (의문 無) - 민117 유추적용 ┈ but 파산자・금치산자 → 이사 ☓ (통설)

▷ 이사의 임기

ㆍ 원칙 : 3년 초과 ☓ (383②), 연임 가능, 중임 제한 ☓

ㆍ 예외 : 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회가 종결하기 전에 임기가 만료할 때 → 정관의 규정에 의하여 정기주주총회의 종결에 이르기까지 임기 연장 可 (383③)

▷ 선임결의 하자와 가처분 ⇨ 이사의 직무집행정지・직무대행자선임의 가처분 (407・408)

▹ 의의

ㆍ 이사선임결의 무효・취소의 소 or 이사해임의 소가 제기된 경우

ㆍ 당사자의 신청 → 법원의 가처분 : 그 이사의 직무집행정지 or 직무대행자 선임 可 (407① 1문)

▹ 가처분의 당사자

ㆍ 신청인 = 본안소송, 즉 이사선임결의무효・취소의 소 or 이사해임의 소의 원고 or 원고가 될 수 있는 자도 : 可 (본안소송 전에도 가능)

ㆍ 피신청인 = 성질상 이사만이 피신청인 ┈ 회사 : 피신청인 ☓

▹ 가처분의 요건

ㆍ 당사자의 신청 要 (법원의 직권 ☓)

ㆍ 원칙 : 본안소송이 제기된 경우 → 본안의 관할법원이 당사자의 신청에 의하여 함

ㆍ 본안소송의 제기 전이라도 급박한 사정이 있는 때 관할법원은 가처분 可 (407① 2문) ┈ 이사의 직무집행이 계속되는 경우에 회사재산의 상실 우려

ㆍ 보전의 필요성

ㆍ 그러한 이사가 계속하여 직무를 집행하는 경우 회사에 현저하게 손해가 발생할 염려가 있어야 함 (민소법714②)

ㆍ 가처분신청시까지 지위를 유지하는 이사여야 함 → 가처분 전에 이사가 사임 or 퇴임하면 피보전권리 ☓ ⇒ 각하 (사임 후 새로이 주주총회에서 이사로 다시 선임되었다 하더라도 본안소송과 관련하여 피보전권리 ☓)

ㆍ 직무정지가처분만 이루어진 상태라면 → 그 기간 중 사임 or 해임되면 → 이때 피보전권리 ☓ (그 이후 동일인이 다시 재선임되더라도 마찬가지)

ㆍ if. 직무대행자 선임도 된 상태라면 → 그 직무대행가처분이 당사자 신청에 의해 변경・취소되지 않는 이상 새로 선임된 이사는 권한 ☓ → 그 자가 한 행위도 무효 → 선의의 제3자도 대항 不可

ㆍ 회사 주식의 60%를 소유하고 있는 주주의 의사에 의하여 대표이사 등 임원이 선임된 경우 선임절차상의 잘못이 있다고 하더라도 그 직무집행을 정지시키고 그 대행자를 선임하여야 할 필요성이 있다고 보지 아니한 사례 (90마818)

▹ 가처분의 효력

ㆍ 가처분의 취지에 반한 행위의 효력 ⇒ 제3자의 관계에서는 절대적으로 무효

ㆍ 가처분이 취소된 경우에도 → 소급하여 유효가 되는 것 ☓ ┈ 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다. (2008다4537)

ㆍ 가처분을 받은 이사의 책임 ┈ 직무집행에서 배제 → ∴ 직무와 관련하여 발생하는 책임도 無

ㆍ 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 대표이사로서의 권한을 가지는지 여부 (소극)

ㆍ 그 새로운 대표이사 선임결의의 적법 여부에 관계없음

ㆍ 직무대행자의 권한이 유효하게 존속

ㆍ 위의 경우 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위의 효력 유무(소극)와 이때 동인의 거래상대방이 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수 있는지 여부(소극) (92다5638)

ㆍ 가처분의 효력상실

ㆍ 그 기간의 정함이 없는 경우에도 이사선임 무효・취소 or 이사해임의 본안소송의 판결이 확정됨과 동시에 효력 상실

ㆍ 기간을 정한 때 → 그 기간이 만료됨으로써 효력 상실 (88다카9883)

▹ 가처분의 취소・변경

ㆍ 당사자의 신청에 의하여 변경 or 취소 可 (407②)

ㆍ 가처분결정 & 가처분의 변경・취소 → 본점과 지점소재지 모두 등기 要 → all 법원의 촉탁등기에 의하여 공시 (407③, 비송법107.v)

ㆍ 일시 이사선임시의 등기 = 본점소재지에서만 하도록 되어 있는 것과 異

▹ 선임

ㆍ 직무집행정지가처분과 함께 직무대행자 선임 가능 (407①)

ㆍ 직무집행이 정지된 이사가 퇴임하고 후임이사가 선임되더라도 가처분이 취소되기까지는 직무대행자의 권한이 존속

ㆍ 임의의 상실시킬 수도 없음 → 당사자의 신청에 의하여 가처분을 변경 or 취소하여야 함

ㆍ 직무대행자 선임된 후 회사가 해산 → 그 직무대행자가 바로 청산인의 직무대행자가 됨 (그 직무대행자의 선임이 취소되지 않는 한 새로이 청산인의 직무대행자 선임 不可 (91다4355)

▹ 권한 (408)

ㆍ 원칙 : 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외 회사의 상무(常務)에 속하지 아니하는 행위 不可 (통상사무만) but 법원의 허가시 → 可 (①)

ㆍ 회사의 상무 = 회사가 영업을 계속함에 있어서의 통상업무 범위 내의 사무, 즉 회사의 경영에 중대한 영향을 미치지 않는 보통의 업무 (91다4355)

ㆍ 변호사에게 소송대리를 위임하고 그 보수계약을 체결하는 행위 = 상무 ○ (69다1613)

ㆍ 회사를 대표하여 소송상의 인락을 하는 것 ☓

ㆍ 대표이사 직무대행자가 그 권한의 전부를 가처분을 신청한 사람에게 위임하는 것 ☓

ㆍ 대표이사 직무대행자가 회사에 관한 소송에서 상대방 당사자의 변호사의 보수지급에 관하여 약정하는 것 등 ☓ (87다카2691)

ㆍ 신주발행・사채발행・영업양도와 같은 조직법적 변경을 가져오는 행위 ☓

ㆍ 중요재산의 처분・사채발행결의・대표이사선임결의 등의 이사회결의에서 의결권을 행사 ☓

ㆍ but 정기주총 소집(결의)은 회사에 현실적인 이해를 미치는 것이 아니므로 상무 ○

ㆍ 가처분결정에 의하여 선임된 학교법인 이사직무대행자가 그 가처분의 본안소송인 이사회결의무효확인의 제1심판결에 대하여 항소권을 포기하는 행위는 학교법인의 통상업무에 속하지 않는다고 보아야 할 것이므로, 그 가처분결정에 다른 정함이 있거나 관할법원의 허가를 얻지 아니하고서는 이를 할 수 없다 (2003다36225)

ㆍ 예외 : 가처분명령에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 얻으면 상무에 속하지 아니하는 행위도 유효하게 할 수 있는 권한 (①)

ㆍ 회사의 제3자에 대한 책임 : 권한을 초과하는 행위를 한 경우 → 선의의 제3자에 대하여 회사는 책임 (②) - 거래의 안전을 위하여 둔 규정

b. 종임

▷ 일반적 종료사유

▹ 위임의 종료사유(민689, 690) 등

ㆍ 해임, 사임

ㆍ 회사의 해산・파산, 이사의 사망・파산・금치산 → (대표)이사의 사망

ㆍ 기타의 종료사유 : 임기의 만료, 정관소정자격의 상실, 회사정리계획에 의한 해임 → 정관소정의 자격의 상실 등에 의하여도 종임

ㆍ 흡수합병・포괄적 교환 → 존속회사 이사・감사 임기 = 합병등기 후 or 교환 후 최초로 도래하는 정기총회 종료일에 퇴임

▹ 사임

ㆍ 언제든지 사임 가능 (단, 대표이사의 경우 → 불리한 시기의 사임 ⇒ 손해배상의무 발생)

ㆍ 단독행위로서 회사에 대한 일방적 의사표시에 의하여 효력 발생 → 회사 or 주총의 승낙을 요하지 않으며 변경등기를 하지 않더라도 자격 상실

ㆍ 사임의 의사표시 = 대표이사에게 ┈ 대표이사에게 도달함으로써 효력 발생

ㆍ 다만, 이사가 대표이사에게 사임의 의사표시에 관한 대리권을 수여한 경우 → 대표이사가 사표를 수리함으로써 사임의 효력 발생 (98다8615)

ㆍ 법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위라 할 것이어서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고 그 의사표시가 효력을 발생한 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이나, 사임서 제시 당시 즉각적인 철회권유로 사임서 제출을 미루거나, 대표자에게 사표의 처리를 일임하거나, 사임서의 작성일자를 제출일 이후로 기재한 경우 등 사임의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 별도의 사임서 제출이나 대표자의 수리행위 등이 있어야 사임의 효력이 발생하고, 그 이전에 사임의사를 철회할 수 있다. (2004다10909)

ㆍ 사임 의사표시 = 철회 ☓

▹ 이사의 종임 = 등기사항 (317②.viii, 183) : 이사가 종임한 때 → 등기

▷ 해임

▹ 주주총회의 결의에 의하는 것 → 주총의 해임결의

ㆍ 언제든지 주총의 특별결의로 해임 ┈ 선임은 보통결의, 해임 = 특별결의에 의하여야

ㆍ but 임기 정한 경우 → 정당한 이유없이 임기만료 전 해임시 ⇒ 이사 = 회사에 대하여 해임으로 인한 손배청구 可 (385①)

ㆍ 정당한 사유없어도 해임 가능

ㆍ 해임의 효력발생시기 = 당해 이사에게 해임의 고지를 한 때 발생 (도달주의) ┈ 해임결의 즉시 발생하는 것 ☓

▹ 법원의 판결에 의하는 것 → 법원의 해임판결

ㆍ 이사가 직무에 관하여 부정행위 or 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때 → 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주 : (부결)결의가 있은 날로부터 1월 내에 본점 소재지의 지방법원에 그 이사의 해임 청구 (385②③) ┈ 상장회사의 경우 : 50/10,000

ㆍ 원고 : 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주 (무의결권주식을 가진 주주도 포함), 주주 1인이 가지고 있어야 하는 것 ☓ [판례]

ㆍ 피고 : 회사 및 해당 이사 (공동피고)

ㆍ 제소기간 : 주총 결의 있은 날로부터 1월 이내 (385②)

ㆍ 관할법원 : 회사의 본전소재지 지방법원 관할 (385③)

ㆍ 판결의 효력발생시기 = 형성판결 → ∴ 판결의 확정과 동시에 해임의 효력 발생 (별도의 해임행위 要 ☓)

c. 결원

▹ 법률・정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우

ㆍ 신임이사가 취임할 때까지 「임기의 만료」or 「사임」으로 인하여 퇴임한 이사 ⇨ ‘퇴임이사’라고 함 → 이사의 권리의무를 계속 (386①)

ㆍ 퇴임이사의 퇴임등기 기산 ┈ 원칙 : 퇴임일로부터 본점소재지 2주 내, 지점소재지 3주 내 퇴임등기 要 (위반시 → 과태료)

ㆍ but 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(386①,389③), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당 (2004마800 전원합의체)

ㆍ 이사의 사망・해임・파산 등에 의해 결원이 생긴 경우 → 법원은 필요하다고 인정할 때 이사・감사・기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자(일시이사 or 가이사)를 선임 可 (386② 1문)

ㆍ 퇴임이사 or 가이사(일시이사) = 정상적인 이사의 모든 권리・의무에 미침 (68마119) -- 통상사무에 한정 ☓

ㆍ 상장회사의 특칙 : 사외이사 결원의 경우 결원 이후 처음 소집 총회에서 선임

▹ 일시이사와 이사직무대행자 비교

ㆍ 일시이사 = 386①에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자로 선임된 자 (이사・감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 선임)

ㆍ 권한 = 법원에 의하여 특히 제한되지 않는 한 본래의 이사와 동일 ⇒ 회사의 상무에 한정 ☓

ㆍ 일시이사 = 본점소재지에서 등기 要 (386② 2문)

ㆍ 이사직무집행정지가처분(407)과 함께 선임된 직무대행자 (원고 or 원고가 되려는 자의 신청 or 직권에 의하여 선임)

ㆍ 권한 = 원칙적으로 회사의 상무에 속하는 행위에 한정

ㆍ 가처분명령에 다른 정함이 없거나 법원의 허가를 얻은 경우에 한하여 → 상무외의 행위 可

ㆍ 직무집행대행자 = 본점・지점 all 등기

③ 권한

ㆍ 원칙

ㆍ 회사의 업무집행기관은 원칙적으로 이사회와 대표이사로 분화

ㆍ 이사 = 이사회의 구성원으로서 회사의 업무집행에 관한 의사결정과 (다른) 이사의 직무집행의 감독에 참여할 권한이 있고 대표이사가 될 수 있는 전제자격을 가지나, 대표이사가 아닌 이사는 원칙적으로 회사의 업무집행권 및 대표권 無

ㆍ 단, 정관 or 내부규칙에 의하여 일정한 이사에게 내부적으로만 업무집행권한 부여 可 (업무담당이사)

ㆍ 예외

ㆍ 자본금 10억원 미만 소규모회사로서 이사가 1인 or 2인 → 각 이사는 회사의　업무집행권과 대외적으로 회사를 대표할 권한 ○ (383①단서, ⑥)

ㆍ 개념상 ‘이사회’가 있을 수 없고, 대표이사라는 명칭도 쓸 수 없기 때문

ㆍ 이사의 정보접근권 신설

ㆍ 이사가 대표이사로 하여금 다른 이사 or 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구 (393③)

ㆍ 이사는 업무집행상황을 3월에 1회 이상 이사회에 보고의무 ⇒ 이사의 정보접근권 강화 (393④)

ㆍ 기업활동의 투명성 제고, 특히 사외이사 등의 업무집행사항에 관한 정보의 필요성을 고려해서 신설한 내용 (2001.년 신설)

④ 이사의 보수

ㆍ 봉급・각종의 수단・상여금・퇴직금・퇴직위로금 등 그 명칭이나 형식 불문 이사의 직무집행에 대한 대가로서 지급되는 것 (판례)

ㆍ  ┈  주식회사의 이사・감사에 대한 퇴직위로금이 상법 제388조 소정의 보수에 포함되는지 여부(적극) → 상법 제388조, 제415조에 의하면, 주식회사의 이사와 감사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 되어 있고, 이사 또는 감사에 대한 퇴직위로금은 그 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로써 지급되는 보수의 일종으로서 상법 제388조에 규정된 보수에 포함 (97다38930)

ㆍ 상업사용인을 겸하는 경우

ㆍ 이사가 지배인 기타 상업사용인을 겸직하는 경우

ㆍ 이사의 보수에 사용인분의 급여도 포함되는가 ? → [판례] 포함 ☓ ┈ 학설은 대립

ㆍ 가. 회사의 임원에게 지급되는 보수의 법적 성격 → 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 사용자의 지휘감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있는 것이 아니며 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없다.

ㆍ 나. 회사의 임원에게 지급하는 퇴직금의 법적 성격 및 그 퇴직금청구권에 대하여 적용되어야 할 시효규정 → 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라 할 것이므로 이사 등 임원의 퇴직금청구권에는 근로기준법 제41조 소정의 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용되지 아니하고 일반채권의 시효규정이 적용되어야 한다. (87다카2268)

ㆍ 보수의 결정방법 = 정관(통상 한도액 定)에 그 액을 정하지 아니한 때 → 주주총회의 결의(보통결의)로 이를 定 (388)

ㆍ 정관에서 정함이 없고 주총결의도 없다면 보수청구 ☓ (92다28228)

ㆍ 이사의 보수청구권에 해당하는 퇴직금청구권은 이사가 퇴직할 때 유효하게 적용되는 정관의 퇴직금 규정에 의하거나 주총의 퇴직금 지급결의가 있을 때에 비로소 발생 (2003다16092,16108)

ㆍ 회사의 대부분(80%)의 주식을 가진 주주인 대표이사가 이사에게 보수(공로상여금)를 지급하기로 약정한 경우 → 주총에서 같은 내용의 결의가 이루어질 것이 당연하므로 비록 주총 결의는 없었다 하더라도 그 약정은 유효 [77다1788]

ㆍ [상반된 판례] 대주주인 대표이사가 주주총회결의 없이 한 약정의 효력 → 회사의 정관에 이사의 보수 및 퇴직금은 주주총회의 결의에 의하여 정하게 되어 있는 경우, 동 회사의 대표이사가 이사에 대한 보수 및 퇴직금에 관하여 한 약정은 그 대표이사가 동 회사의 전 주식 3,000주중 2,000주를 가지고 있더라도 주주총회의 결의가 없는 이상 동 회사에 대하여 효력이 있다고 할 수 없다. [79다1599]

ㆍ 주주총회가 보수액 결정하는 방법

ㆍ 반드시 각 이사별로 정할 필요 ☓

ㆍ 이사 전원에 대한 보수의 총액 or 한도액만을 정하고 각 이사에 대한 배분의 결정을 이사회 or 대표이사에게 위임하는 것도 허용 ○

ㆍ but 보수액의 결정 및 그 지급 여부를 전적으로 이사회 or 대표이사에게 위임하는 내용의 주총결의는 주주총회가 자신의 권한을 포괄적으로 위임하는 것 ⇒ 무효

ㆍ 일단 정관 or 주총에서 보수가 결정되면 → 선임행위의 내용을 이룬다고 보아야 할 것이므로 동일 이사에 관한 한 정관변경이나 주총결의에 의하여 박탈・감액 ☓ [77다1742]

3. 이사회

① 의의

ㆍ 의사결정 & 이사의 직무집행을 감독할 권한, 주식회사의 필요상설기관, 정기회・임시회의 회의를 통해 활동

ㆍ 개념상 기관으로서의 이사회와 업무수행활동의 한 형식인 정기・임시의 이사회는 명확히 구별되는 것

ㆍ 소규모주식회사에의 적용 배제 (예외) → 이사 1인 or 2인 경우 이사회 존재 ☓

ㆍ 1인의 이사 ⇒ 업무집행에 관한 의사결정, 이를 집행하는 기관 → ∴ 이사회에 관한 규정 적용 ☓ (383①단서, 383⑤)

ㆍ 이사회의 권한에 속하는 사항 = 이사 or 주주총회가 행사하도록 분배되어 있음

② 소집

▷ 소집권자

ㆍ 원칙 : 각 이사 (대표이사 ☓, 감사 ☓)

ㆍ 예외 : (이사회결의 or 이사회규칙 등으로) 특정한 이사(대표이사 or 이사회의장)에게 소집권 위임 가능 (390①)

ㆍ 소집권 없는 이사는 소집요구 可

ㆍ 소집권자인 이사가 정당한 이유없이 이사회 소집을 거절하는 경우 → 다른 이사가 이사회 소집 가능 (390②)

▷ 소집절차

ㆍ 회일로부터 1주간 전에 각 이사 및 감사에게 통지 발송 (발신주의)

ㆍ 감사 : 발언권(의견진술권), 출석권, 서명날인권 ○, but 의결권만 ☓ ┈ 항상 감사가 따라다닌다는 점을 주의

ㆍ 감사의 통지받을 권리 : 有

ㆍ 통지기간의 단축・폐지

ㆍ 정관에 의해 기간을 단축 가능 (390③ 단서) ┈ 단축의 정도 : 사실상 출석불능한 정도에 이르면 ☓ (당연)

ㆍ 이사 및 감사 전원의 동의가 있으면 → 소집절차없이 언제든지 회의 가능 (390④)

ㆍ 통지의 방식 : 법정 ☓, 서면・구두 불문, 통지에 의안 기재할 필요 ☓ ┈ vs. 주총 = 서면 or 전자문서로만 소집청구 可

ㆍ 소집시기 : 특별한 규정 ☓

ㆍ 전원출석총회

ㆍ 주주총회의 소집절차보다 훨씬 완화된 위 제 규정에 비추어 Ⓐ 각 이사 or 감사가 소집통지를 받을 권리를 포기하거나 Ⓑ 소집통지가 없는 경우의 전원출석총회 ⇨ 당연히 인정

ㆍ 이사가 1인・2인 소규모주식회사 → 이 규정 적용 ☓ (383⑤ → 390 배제)

③ 권한

▷ 업무집행에 관한 의사결정권 (393① 등)

ㆍ 법령・정관에 의하여 주주총회의 권한으로 되어 있는 사항을 제외하고 모든 업무집행에 관하여 의사결정을 할 권한 (393①전단)

ㆍ 상법상의 이사회결의사항 = 정관으로 주주총회의 권한으로 하지 않는 한, 반드시 이사회가 결의하여야 함

ㆍ 이사회중심주의의 채택

ㆍ 이사회 = 업무집행에 관한 기본적 사항은 직접 결정 ⇨ 이 권한을 대표이사 등 다른 기관에 위임 不可

ㆍ 이사회 내의 위원회에 위임하는 경우 제외 (393의2)

ㆍ 상법이 이사회의 결의사항으로 규정한 것

ㆍ ㉠ 중요한 자산의 처분 및 양도・대규모재산의 차임・지배인의 선임・해임과 지점의 설치・이전 or 폐지 등 (393①)
   (소규모 주식회사의 경우 → 각 이사가 결정 : 383⑥ → 393①)

ㆍ ㉡ 신주발행사항의 결정 (416)

ㆍ ㉢ 준비금의 자본전입 (461)

ㆍ ㉣ 사채의 발행/모집 (469)・전환사채 및 신주인수권부사채의 발행 등 (513, 516의2)
   (소규모 주식회사의 경우 → 주주총회 : 383④ → 513②, 516의2② 본문)

ㆍ ㉤ 이사의 경업거래와 겸직의 승인 및 경업의 경우의 개입권의 행사 (397)

ㆍ ㉥ 이사의 자기거래의 승인 (398)

ㆍ ㉦ 재무제표의 사전 승인

ㆍ ㉧ 주주총회의 소집 (362)
   (소규모 주식회사의 경우 → 각 이사 : 384⑥ → 362)

ㆍ ㉨ 중간배당의 결정 (462의3①)

ㆍ ㉩ 대표이사의 선임과 공동대표의 결정 (389)

ㆍ ㉫ 이사회소집권자의 특정 (390①단서)

ㆍ 소규모회사의 경우 (자본금 10억원 미만 & 이사가 2인 이하인 주식회사) → 이사회 無 ⇒ 383④⑤⑥의 특칙 중 ⑥ 암기

ㆍ 위 사항들 중 ㉠ 이사회의 중요자산의 처분 등 & ㉧ 이사회의 주총소집 → 각 이사가 이 업무 수행 (383⑥ → 393①, 362)

ㆍ 주주제안의 채택 (363의2③)

ㆍ 소수주주에 의한 주총소집청구 수령 (366①)

ㆍ 전자적 방법에 의한 의결권 행사의 채택 (368의4①)

ㆍ 감사의 주총소집청구 수령 (412의3①)

ㆍ 나머지 사항 → 주주총회가 수행 (383④) ┈ 위 ㉣ 사채의 발행/모집, 전환사채 및 신주인수권부사채의 발행 등

ㆍ 특별법상 이사회의 결의사항

ㆍ 주권상장법인 → 정관규정에 따라 일반공모증자에 관한 결의를 하는 경우 등 (증권거래법189의3①)

▷ 이사직무집행에 관한 감독권 (393②)

ㆍ 이사회 = 이사의 직무집행을 감독

ㆍ 대표이사의 선임・해임권 규정 (389①본문) = 이사회의 대표이사에 대한 실질적 감독권의 근거

ㆍ 이사회의 이사에 대한 감독권한 → 이사의 업무집행의 타당성 내지 합목적성의 감사에도 미침

ㆍ 자본금 10억원 미만, 이사가 1인 or 2인 소규모주식회사의 경우 → 이사회 존재 여지 ☓, 이사회를 대신하여 주주총회에 이 권한이 있다 할 것

▷ 보고에 관한 권한 (393③④)

ㆍ 이사 = 대표이사로 하여금 다른 이사 or 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고하도록 요구할 권리

ㆍ 이사 = 3월에 1회 이상 업무 집행상황 보고의무

④ 이사회 내 위원회 (393의2)

▷ 의의

ㆍ 정관에 정한 바에 따라 위원회 설치 가능

ㆍ 감사위원회도 위원회의 하나

ㆍ 이사의 수가 1인 or 2인이고 자본총액이 10억원 미만인 주식회사 → 성질상 위원회 설치 不可

▷ 구성

ㆍ 위원의 수 - 원칙적으로 2인 이상의 이사로 구성 ┈ 단, 감사위원회는 3인 이상의 이사로 구성

ㆍ 결원 → 임기만료 or 사임으로 인하여 퇴임한 이사 = 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리・의무 有 (386①)

ㆍ 위원의 자격 = 이사의 자격이 있어야 함

ㆍ 위원의 선임・해임기관 = 이사회

ㆍ 위원의 임기 = 정관의 규정에 따름, 규정 ☓ → 이사회가 定

ㆍ 위원회의 종류 : 어떠한 위원회를 둘 것인가는 회사의 자율 → 정관에 정하는 바에 의함 (자금, 영업, 인사, 기획위원회 등)

ㆍ 상장회사 → 이사회내 위원회에 반드시 사외이사후보를 추천하기 위한 ‘사외이사후보추천위원회’를 두어야 하고, ‘감사위원회’ 설치 강제

▷ 소집

ㆍ 원칙 : 각 위원이 소집

ㆍ 예외 : 위원회의 결의로 소집할 위원을 정한 때 → 그 위원 (393의⑤ → 390①)

ㆍ 소집절차 : 회일을 定 → 그 1주간 전에 각 위원에 대하여 통지발송 (그 기간 = 정관으로 단축 可) ┈ 전원의 동의가 있으면 이런 절차없이 언제든지 회의 可 (390③④)

▷ 권한

ㆍ 원칙 : 이사회로부터 위임받은 업무에 대하여만 이를 결의할 권한 - 지정의 설치 등 ○, 지배인 선임 ○, 사채 발행 ○, 신주발행 위임 ○

ㆍ 이사보수 결정 ☓ → 주총결의사항

ㆍ 위임할 수 없는 권한 (393의2②)

ㆍ ① 주주총회의 승인을 요하는 사항의 제안, ② 대표이사의 선임과 해임, ③ 위원회의 설치와 그 위원의 선임 및 해임, ④ 정관에서 정하는 사항

▷ 결의

ㆍ 결의요건(결의능력)

ㆍ 정관에 달리 정한 바가 없으면 → 위원 과반수의 출석(출석정족수)과 출석위원의 과반수(의결정족수) (391①) ┈ 비율 가중만 可

ㆍ 위원의 전부 or 일부가 출석하지 아니하고 모든 위원이 동영상 및 음성을 동시에 송수신하는 통신수단에 의하여 결의에 참가 → 허용 ┈ 당해 위원은 직접 출석한 것으로 간주 (391②)

ㆍ 결의방법 : 특별한 규정 ☓ → 정관에 정함이 없으면 어떠한 방법도 무방 (ex, 거수・기립・투표 등) ┈ 투표의 경우 → 무기명투표 : 허용 ☓ (∵ 그 결과에 대하여 책임을 져야 하기 때문)

ㆍ 결의의 효력 = 위임받은 범위 내에서는 이사회의 결의와 동일한 효력 (393의2②) → 이사회에서 다시 결의할 필요 ☓

ㆍ 결의의 통지 = 위원회는 결의된 사항을 각 이사에게 통지하여야 함 → 각 이사는 (전원)이사회의 소집을 요구 可

ㆍ (전원)이사회는 위원회가 결의한 사항에 대하여 다시 결의 가능 (393의2④) -- 예외 : 감사위원회의 결의 = 재결의 허용 ☓

ㆍ 회의의 연기・속행 → 다시 소집절차 밟을 필요 ☓ (393의2⑤ → 392 → 372)

ㆍ 결의의 하자 : 절차상 or 내용상 하자가 있는 경우 → 이사회의 결의 하자와 같이 민법의 일반원칙에 의하여 처리

▷ 의사록

ㆍ 위원회도 의사록 작성 : 의사의 안건・경과요령・그 결과 반대하는 자와 그 반대이유 기재 + 출석한 위원 기명날인・서명 (391의3①) ┈ 감사 ☓

ㆍ 감사의 이사회출석・의견진술권 (391의2) = 준용 ☓

ㆍ 주주 : 영업시간 내 열람・등사 청구 可 → 회사 : 이유를 붙여 거절 可, 주주 : 법원의 허가를 얻어 열람・등사 청구 可 (391의3④)

⑤ 결의 (이사회의 결의)

▷ 결의요건

▹ 원칙

ㆍ 이사과반수의 출석(출석정족수)과 출석이사의 과반수(의결정족수) (391①)

ㆍ 대표이사 선임도 보통결의, 대표이사 해임도 보통결의 ┈ 감사위원의 해임 = 총이사 2/3 이상의 찬성 要

ㆍ 출석정족수 = 재임이사의 과반수 의미

ㆍ 개회시는 물론 회의의 전과정에서 계속 유지되어야

ㆍ 특별한 이해관계를 가진 이사는 의결권 ☓ (391③ → 368④, 371②)

ㆍ 출석정족수에는 포함 ○, 의결정족수에는 포함 ☓

ㆍ 출석정족수 = 총이사 과반수의 출석 → 여기에는 포함 ○

ㆍ 의결정족수 = 출석이사 과반수의 결의 → 여기에는 포함 ☓

ㆍ ex) 총이사 11명 중 1명이 특별이해관계이사 → 그 이사를 포함하여 6명 이상이면 출석정족수 ○, 6명 중 1명(특별이해관계이사)을 제외한 5명 중 과반수에 의해 결의 (총이사 3명 중 1명 특별이해관계 → 그 1명과 대표이사가 출석하여, 대표이사만의 찬성에 의한 결의도 유효 : 판례)

ㆍ 의결정족수 = 두수주의 : 1인 1의결권에 의한 다수결원칙

ㆍ 결의방법 : 직접출석 원칙 ⇨ 불통일행사, 서면행사, 대리행사 → all 인정 ☓

ㆍ 예외 : 통신수단에 의한 결의 가능 (391②) - 단, 정관에 다른 정함이 없어야 함

ㆍ 재임이사의 산정

ㆍ 직무집행이 정지된 이사(407) → 재임이사에서 제외

ㆍ 직무대행자(408), 후임자가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 갖는 자(368①), 임시이사 ⇒ all 산입

▹ 예외

ㆍ 정관으로 이사회의 결의요건 강화 : 可 (391①단서) ┈ 결의요건 완화 = 허용 ☓ (391①단서의 반대해석상)

▷ 관련문제

▹ 가부동수 → 부결

ㆍ 대표이사 등 특정인에게 결정권을 부여하도록 규정한 정관 = 이사회결의요건의 가중만 허용하는 391①단서에 위반

ㆍ 특정인에게 복수투표권을 주는 것 → 1인 1의결권주의에도 어긋남 ⇒ 허용 ☓ (다수설)

▹ 특별이해관계인 이사의 의결권 제한 (391② → 368④, 371②)

ㆍ 이사회의 의사정족수, 즉 출석정족수에는 산입 ○ -- but 의결정족수에는 산입 ☓

▹ 의결권의 대리행사

ㆍ 원칙 : 스스로 회의에 출석・토의・결의하여야 함 → 의결권의 대리행사 허용 ☓ (통설・판례) (368③ 준용 ☓)

ㆍ 서면결의 등의 불허 → 구체적인 회의를 통하여 의결을 할 것이 요구됨 → ∴ 일반전화・서면에 의한 결의, 공람・회람에 의한 결의도 不可 (통설)

ㆍ 단, 정관으로 달리 정하는 경우를 제외하고 이사회는 이사의 전부 or 일부가 직접 회의에 출석하지 않고 모든 이사가 동영상 및 음성을 동시에 송・수신하는 통신수단(화상회의)에 의하여 결의에 참가하는 것 : 허용 ○ ➜ 이 경우 당해 이사는 출석한 것으로 간주 (391②)

▹ 의결방법 : 별다른 규정 ☓ → 거수・기립・투표 등 어떠한 방법에 의하여도 무방

ㆍ 투표에 의할 경우 → 그 결과에 대한 이사의 책임규정(299②)과의 관계상 무기명투표 = 허용 ☓

▹ 감사의 출석・의견진술권 (391의2①)

ㆍ 감사 : 이사회에 출석하여 의견을 진술할 수 있음 (∴ 이사회 소집시 감사에게도 통지해야 함)

ㆍ 이사가 법령 or 정관에 위반한 행위를 하거나 그 행위를 할 염려가 있다고 인정하한 때 → 이사회에 이를 보고할 의무 부과 (391의2②)

ㆍ 출석・의견진술권 = 有, but 결의에 참가 = ☓ (∵ 감사는 이사회의 구성원 ☓)

▹ 회의의 연기・속행 : 위원회에도 준용 (392)

ㆍ 이사회의 연기・속행 : 可 → 다시 소집절차 밟을 필요 ☓

⑥ 이사회결의의 하자

ㆍ 하자의 유형

ㆍ 절차상의 하자 : 소집통지가 없거나 통지기간 준수 ☓ 등의 하자

ㆍ 내용상의 하자 : 결의의 내용이 법령・정관에 위배 or 현저히 부당한 경우 등

ㆍ 하자주장방법 ┈ 아무 규정 ☓ → 민법의 일반원칙에 의하여 처리 (통설・판례)

ㆍ → ∴ 하자의 유형이 어떠하든 원칙적으로 법률상 당연히 무효 ⇨ 결국, 결의무효확인의 소

ㆍ 당사자

ㆍ 원고 : 확인의 이익이 있는 한, 누구든 제소 가능

ㆍ 피고 : 회사만

ㆍ 판결의 효력 : 상법상 특별규정에 의한 것 ☓ ┈ 민법의 일반원칙에 따르는 하자주장방법 → ∴ 무효확인판결의 효력도 판결의 기판력에 관한 일반원칙(민소법216)에 따라 당사자간에만 미치는 것 (통설・판례) ⇒ 대세적 효력 ☓

ㆍ 대세적 효력 ☓

ㆍ  ┈  이사회결의무효확인소송의 판결의 대세적 효력 유무 → 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 상법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하나 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다고 할 것이지만 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회결의무효확인소송이 제기되어 승소확정판결을 받은 경우, 그 판결의 효력에 관하여는 주주총회결의무효확인소송 등과는 달리 상법 제190조가 준용될 근거가 없으므로 대세적 효력은 없다. (87누399)

ㆍ 불소급효 ☓ (소급효 인정)

ㆍ 하자 있는 결의 집행시

ㆍ ① 대내적 행위 → 지배인 선임 ⇒ 무조건 무효

ㆍ ② 대외적 행위 → 자금 차입, 중요재산 처분 ⇒ 제3자 선의・무중과실 → 유효 (입증책임 = 회사)

ㆍ  ┈  주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니하고 한 경우 그 거래행위의 효력 → 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니하고 한 경우라도 위와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행 위는 유효하다고 해석함이 상당하고 위와 같은 상대방의 악의는 이를 주장하는 회사측에서 주장입증하지 아니하는 한 유효하다 해석함이 상당 (78다389)

⑦ 의사록 (391의3)

ㆍ 의사의 안건, 경과요령과 그 결과, 반대하는 자와 그 반대이유를 기재 + 출석한 이사 및 감사의 기명날인・서명 (①②)

ㆍ 영업시간 내 이사회회의록 열람 or 등사 청구 可 → 주주의 권리

ㆍ 비치의무 ☓ ┈ vs. 주총 의사록 = 비치의무 ○

ㆍ 회사 : 거절 可 (이유를 붙여야 함) → 중요한 정보와 영업비밀 유지를 위한 조치

ㆍ 주주 = 법원의 허가 신청 可

ㆍ 소규모주식회사 (자본금 10억 미만 & 이사가 2인 이하) → 이사회 존재 ☓ → 의사록에 관한 규정 적용될 여지 ☓ (383⑤)

4. 대표이사

① 의의

ㆍ 대표이사 = 대내적으로 회사의 업무집행 + 대외적으로 회사를 대표 (2 가지 권한)  ┈ 주총・이사회에서 결정된 사항 → 집행

ㆍ 주식회사의 필요상설의 독립된 기관

ㆍ 대표이사와 이사회의 관계

ㆍ 파생기관설 : 이사회만이 유일한 업무집행기관 → ∴ 대표이사 = 이사회의 업무집행의 편의를 위하여 이사회에서 파생된 기관 (대표이사 = 이사회의 수임인 or 대리인에 불과)

ㆍ 독립기관설 (다수설) : 이사회의 기관이 아니라 회사의 기관 ┈ 조문의 표현도 ‘이사회가 결의한다’고 규정 (393①) → 업무집행기관을 의사결정기관(이사회)과 집행기관(대표이사)으로 병렬적으로 볼 수 있다는 것

ㆍ 소규모주식회사에 적용 배제

ㆍ 자본금 10억 미만 & 이사가 2인 이하 → 각 이사 : 업무집행권 + 대표권 (이사회와 대표이사의 기능이 일원화)

ㆍ 이러한 이사에 관한 한 대표이사의 선임・종임에 관한 규정 적용 ☓ (단, 대표이사의 권한에 관한 규정 = 대체로 적용)

② 선임・종임

▷ 선임

ㆍ 선임기관 : 이사회 ┈ 이사회의 결의로 선임되는 것이 원칙 but, 정관으로 주주총회에서 선임하도록 정할 수도 있음 (389①)

ㆍ 자격 = 이사 (but, 주주임을 要 ☓ : 판례) ┈ 그 밖의 특별한 자격제한 ☓

ㆍ 수 = 제한 ☓ (1인 or 수인) ┈ 대표이사 회장 ○○○, 대표이사 사장 ○○○, 대표이사 부사장 ○○○

ㆍ 임기 = 별도 다른 규정 ☓ (이사의 임기 : 3년 초과 ☓)

ㆍ 등기사항 : 대표이사의 성명・주민등록번호・주소 (317②.ix) -- 주소도 등기사항 (이사 → not so)

▷ 종임

ㆍ 이사자격의 상실 : 이사의 자격을 잃으면 → 당연히 대표이사의 자격도 상실 (반대는 ☓)

ㆍ 이사의 해임 = 주총 특별결의

ㆍ 대표이사 해임 = 이사회 보통결의

ㆍ 해임 (보통결의) ┈ 언제든지 이사회의 결의로 대표이사를 해임할 수 있음 (이유여하 불문)

ㆍ 임기를 정한 경우 → 회사가 정당한 사유없이 그 임기 만료 전 해임한 경우 → 대표이사 = 손해배상 청구 可 (385①단서)

ㆍ 해임의 효력발생시기 : 해임기관의 결의만으로 효력발생한다는 견해, 결의 이외에 본인에 대한 고지를 요한다는 견해 대립

ㆍ 사임 ┈ 언제든지 그 직을 사임 可 (382②, 민689①)

ㆍ but 회사가 불리한 시기에 사임하여 회사에 손해 발생시 → 배상의무 (민689②) 일반 이사의 경우 → 그러한 책임 ☓

ㆍ 종임시 → 등기 要

ㆍ 결원의 경우의 조치 = 이사의 결원의 경우에 취하는 조치와 동일 (389③ → 386)

③ 권한 = 업무집행권 + 대표권

▷ 이사회와의 관계

ㆍ 서로 대등한 독립기관 (독립기관설 : 다수설)

ㆍ 이사회 : 업무집행에 관한 의사결정만

ㆍ 대표이사 : 그 결정에 따라 업무집행(대내적), 대외적으로 회사 대표(대외적)

▷ 업무집행권

ㆍ 엄부집행권의 범위

ㆍ 주총 or 이사회가 결정 → 집행

ㆍ 이사회가 일반적・구체적으로 위임한 사항과 일상업무에 관한 사항 → 결정 & 집행할 권한

ㆍ 업무집행방법

ㆍ 대표이사가 수인인 경우 → 원칙 : 각자 단독으로 집행

ㆍ but, 공동대표 → 공동으로 집행하여야 (389②)

ㆍ 업무담당이사

ㆍ 대표이사 - 업무집행권 + 대표권

ㆍ 사내이사(상근이사, 업무당당이사) - 보통 대표이사 이외의 이사에게도 대내적으로 업무집행권을 부여하는 경우

ㆍ 전무이사

ㆍ 상무이사 등 ⇒ 일부업무집행권 ○, 대표권 ☓

ㆍ 사외이사(평이사) = 이사회 의결권만 ○

ㆍ 주로 이사회 or 대표이사를 견제하기 위한 것

ㆍ 소액주주를 권익 보호 or 대학교수, 변호사, 전직관료, 시민단체 대표 등

▷ 대표권

▹ 대표권의 범위

ㆍ 대표는 대리와 근본적으로 다름 → but, 성질이 허용하는 한 대리에 관한 규정 준용 (민59②)

ㆍ 재판상・재판 외의 모든 행위 (포괄・정형성) (389③ → 209①)

ㆍ 회사의 모든 영업에 관한 ~

ㆍ 직접・간접, 법률행위, 준법률행위, 사실행위 all 포함

ㆍ 단, 불법행위 ☓

ㆍ 포괄・정형적이라는 측면에서 지배인과 동일 but 차이점

대표이사	지배인
위임계약관계	고용계약관계
대표권 : 바로 법인의 행위	지배권 : 행위의 효과가 본인(상인)에게 귀속
법인의 불법행위책임 (민35)	불법행위 → 사용자책임
모든 영업	일부 영업에 한정
임기 ○ (이사 임기 : 3년 초과 ☓)	임기 ☓

ㆍ 권한에 대한 내부적 제한 = 선의의 제3자에게 대항 ☓ (불가제한성 or 획일성 : 389③ → 209)

ㆍ 대표권제한 : 등기할 수도 없으며 등기하였다고 하더라도 선의의 제3자에게 대항 ☓ (비영리법인의 이사의 그것과 다름 : 민60)

▹ 대표권의 행사방법

ㆍ 원칙 = 각자 대표

ㆍ 예외 : 공동대표 (389②)

ㆍ 1인은 단독대표이사, 2인은 공동대표이사로 정할 수도 있음

ㆍ 선임기관(원칙 : 이사회, 예외 : 주총)에 의하여 공동대표 지정

ㆍ cf. 합명회사 → 정과 or 총사원의 동의

ㆍ cf. 유한회사 → 사원총회에서 定

ㆍ 적용범위

ㆍ 능동대표(상대방에 대한 의사표시) → 공동으로 하여야 함

ㆍ 수동대표 → 공동대표이사 중의 1인도 가능 (389③ → 208②)

ㆍ 불법행위 ☓ (거래행위에만 적용, 소송행위에도 적용)

ㆍ 등기 : 공동대표이사를 정한 때에는 그 내용을 등기하여야 함 (317②.10호)

ㆍ if. 등기 ☓ → 이로써 선의의 제3자에게 대항 ☓ (37①)

ㆍ 대표권의 위임 : 다른 공동대표이사에게 위임가능한가의 문제 ⇒ 개별적인 위임을 가능하나, 포괄적으로 위임 不可 (판례)

ㆍ 공동대표이사 중 1인의 단독대표행위 ⇨ 무권대표행위

ㆍ 본인(회사) 거래책임 ☓, 무권대표행위자가 책임 ○ + 회사 : 연대하여 책임

ㆍ 표현대표이사의 요건 충족 ☓

ㆍ 상대방은 1인의 대표이사의 개인적인 불법행위책임을 물어 손해배상 청구 可

ㆍ 이때 공동대표이사 1인의 단독대표행위로 인한 손해는 회사의 업무집행으로 인한 손해로 보아 회사도 연대하여 손배책임 ○ (389③ → 210) ⇨ 거래책임은 아님

ㆍ 단, 본인(회사)의 추인 可

ㆍ 추인 : 나머지 공동대표이사가 하여야 함

ㆍ 추인의 의사표시는 거래상대방 뿐만 아니라 단독의 대표행위를 한 대표이사에게 할 수도 있음 (판례)

ㆍ 표현대표이사 제도 적용 可

ㆍ 395[표현대표이사의 행위와 회사의 책임]과의 균형상

ㆍ 단독으로 대표권이 있는 듯한 직함을 사용하여 거래하고 그 직함사용에 회사가 책임이 있는 경우 → 표현대표이사의 요건을 충족 ⇨ 회사의 거래책임 [판례]

▹ 대표권의 제한

ㆍ 법률적 제한 (394①②, 409⑤)

ㆍ (대표)이사와 회사간의 소송행위에 관한 경우 → 어느 쪽이 원고이고 피고인가를 불문하고 대표이사는 대표권 ☓ ⇨ 감사・감사위원회가 대표 (394①)

ㆍ 감사위원회의 위원이 소의 당사자인 경우 → 감사위원회 or 이사 : 법원에 선임 신청 (394②)

ㆍ 자본금 10억미만 회사 & 감사 선임 ☓ → 회사, 이사 or 이해관계인 : 법원에 선임 신청 (409⑤)

ㆍ 내부적 제한 : 정관・이사회규칙・이사회의 결의 등 → 이러한 제한으로써 선의의 제3자에게 대항 ☓ (불가제한성 or 획일성)

ㆍ 제한 可 → 대표이사도 그에 따를 의무 ┈ but 선의의 제3자에 대항 ☓ (389② → 209) ┈ 과실 불문, 입증책임 = 회사

▹ 부적법한 대표행위의 효력

불법행위 (민사상)	회사와 대표이사의 (부진정)연대책임
절차규정을 위반한 위법한 대표행위	1. 유효 ~~~~> 제3자가 선의인 경우 무효를 주장 ☓ (상대적 무효설 : 통설) 2. 무효
형식상은 대표권행사이나 대표권을 남용한 경우	1. 원칙 : 유효 2. 예외 : 제3자 악의(or 중과실) → 무효  (근거 : 비진의표시)

ㆍ 대표이사의 불법행위 : 회사와 그 대표이사는 연대하여(부진정연대채무) 책임 부담

ㆍ 대표이사가 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때 → 회사 & 그 대표이사가 연대하여 배상할 책임 (389③ → 210)

ㆍ 그 업무집행으로 = ‘대표행위로 인하여’라는 뜻

ㆍ 대표이사가 아닌 이사의 행위로 인하여 발생한 회사의 불법행위란 것이 있을 수 없으므로 대표이사 아닌 이사 → 210 준용 ☓

ㆍ 위법한 (專斷적) 대표행위의 효력

ㆍ 이사회 결의사항・주총결의사항 = 전결 ☓ → if. 결의없이 집행하면 위법행위가 됨

ㆍ 주총결의 or 이사회 결의없이 한 대표이사의 행위 or 결의가 있더라도 그 결의에 위반하여 한 대표이사의 행위의 효력

ㆍ 대내적 행위 → 언제나 무효 (통설・판례) ┈ ex) 준비금의 자본전입, 지배인의 선・해임 등

ㆍ 대외적 행위 → 제3자가 선의인 한(악의 or 중과실이 없는 한) 유효

ㆍ 판례 : (악의 or 중과실이 없는 한) 유효 ┈ 다수설 : 언제나 유효

ㆍ 예) 보통의 영업거래, 신주발행, 사채의 모집, 자금차입, 영업양도 등

ㆍ 대표권남용행위의 효력

ㆍ 객관적으로는 그 대표권의 범위에 속하는 행위 but 주관적으로 자기 or 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 한 경우

ㆍ ex) 대표이사가 개인채무를 변제하기 위하여 그 권한범위 내에서 약속어음을 발행한 경우

ㆍ 대내적 효력 - 대표이사 = 회사에 대해 손해배상책임 부담 (이설 ☓)

ㆍ 대외적 효력 - 원칙 : 유효 (객관적으로 대표권의 범위 내에서 행한 행위인 이상) [판례]

ㆍ 예외 : 회사의 무효주장 허용 (판례) ┈ 제3자(상대방)가 대표권의 남용을 알고 있거나 알 수 있었을 경우 회사는 그 무효 주장 가능 (입증책임 = 회사)

ㆍ 󰊱 비진의표시설 : 민법제107조단서의 규정 유추적용하여 무효라고 함

ㆍ 󰊲 권리남용설 : 민법제2조의 신의칙위반 or 권리남용에 해당한다고 함

④ 표현대표이사

▷ 의의 및 인정이유

ㆍ 사장・부사장・전무・상무 기타 회사대표권이 있는 것으로 오인할 만한 명칭을 사용한 이사의 행위

ㆍ 회사에 명칭부여 or 사용허락 등의 귀책사유가 있으면 → 회사 : 이러한 명칭을 신뢰하여 거래한 선의의 제3자에 대하여 그 책임 (395)

ㆍ 이러한 명칭을 사용하여 대표행위를 한 이사 = 이른바 ‘표현대표이사’

ㆍ 대표이사 ☓, 일정명칭 사용, 그 사용을 회사가 허락 ⇒ 회사 책임 인정

ㆍ 외관법리 or 금반언의 법리 → 회사에 책임 인정할 필요, 제3자의 부당한 희생 방지 ┈ 표현대리, 표현지배인과 동일한 취지

▷ 타제도와의 관계

▹ 민법상 표현대리와의 관계

ㆍ 395는 민법상의 표현대리 125, 126, 129의 특칙규정

ㆍ 표현대표이사제도가 표현대리제도의 특칙이라 하여 민법상 표현대리에 관한 제규정의 적용을 배척하는 것 ☓ → 특칙을 제외한 나머지 부분은 당연히 적용

▹ 표현지배인과의 관계

ㆍ 비록 이사의 자격이 없는 회사의 사용인 or 이사직을 사임한 자가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 경우에도 → 395 유추적용 [판례 : 소극적 묵인한 경우에도 395 유추적용]

ㆍ 사용인 or 사임한 이사에 대하여도 표현대표이사책임의 법리 적용

▹ 상업등기의 일반적 효력(37)과의 관계

ㆍ 문제점

ㆍ 대표이사의 성명 등 = 등기사항 → ∴ 등기사항을 등기하면 회사는 선의의 제3자에게도 (그가 정당한 사유로 인하여 이를 모를 경우를 제외하고) 대항 할 수 있음 (=상업등기의 적극적 공시의 원칙 : 37①반대해석 및 ②항)

ㆍ 그런데 395조는 현실로 선의이기만 하면 회사의 책임을 인정한 것 → ∴ 상법395와 37는 모순

ㆍ ex) 회사 등기부 : 대표이사 B로 기재, 가짜 대표이사인 A가 상대방과 계약을 했다고 했을 때

ㆍ 상대방 : 395의 표현대표이사 책임을 주장

ㆍ 회사 : (등기부상 대표이사의 기재(B)를 근거로) 상업등기의 효력 주장하며 이행을 거절

ㆍ 일견 모순된 결과 but 어느 학설이나 395 적용 (37 배척) - 학설에 따라 논거가 다를 뿐

ㆍ 학설

ㆍ 이차원설 = 특칙설 - 각기 보호법익을 달리하므로 395는 37의 예외로 볼 것이 아니라 특칙으로 보아야 한다는 견해

ㆍ 양자는 법익을 달리하는 제도, 애초 모순되는 것 ☓ → 즉, 37는 공시의 원칙이 적용되는 것, 395는 외관법리에 기한 것

ㆍ 예외규정설 (통설) -- 395는 37의 예외규정

ㆍ 표현대표이사의 경우에도 마땅히 등기의 효력에 관한 37 적용 but 거래의 신속・편의를 위해 이에 대한 예외를 인정한 것

ㆍ 판례 : Ⓐ 異次元설 = 특칙설

ㆍ 395조와 상업등기와의 관계를 헤아려 보면, 395는 상업등기와는 다른 차원에서 회사의 표현책임을 인정한 규정

ㆍ 이 책임을 물음에 상업등기가 있는 여부는 고려의 대상에 넣어서는 아니된다고 판시 (77다2436)

▹ 부실등기의 공신력(39)과의 관계

ㆍ 문제제기

ㆍ 대표이사를 선임 ☓ → 선임한 것으로 등기 or 퇴임후에도 퇴임등기 ☓, 그 동안에 그러한 자가 회사를 대표하여 제3자와 거래행위를 한 경우

ㆍ → 선의의 제3자에 대하여 39에 의하여 책임을 지는가 or 395에 의하여 책임을 지는가의 문제

ㆍ 학설 ⇒ 요건이 된다면 중첩적으로 적용

ㆍ 39의 책임 ○

ㆍ 제3자 = 부실등기 신뢰 & 등기신청권자(적법한 대표이사) : 고의・과실 有 → 39에 따라 회사는 선의의 제3자에게 책임

ㆍ 등기신청권자에게 고의・과실이 잆이 이사 or 감사가 주총 or 이사회 의사록을 위조하여 대표이사 변경등기 & 그 대표이사가 제3자와 거래행위 → 39 적용할 수 없고 395 유추적용할 수 있다는 견해가 판례

ㆍ 395의 책임 ○

ㆍ 회사 : 그러한 자가 회사의 대표명의를 사용하여 제3자와 거래하는 것을 적극적 or 묵시적으로 허용하였다고 할 수 있는 사정이 有

ㆍ & 이러한 사정은 제3자가 입증하면 → 395에 의한 책임도 부담 [76다878]

▹ 주주총회결의 하자의 소와의 관계

ㆍ 주주총회결의하자의 소의 판결의 효력 = 소급효 ○

ㆍ -----|---------------------|----------------------------|----------------|--------------
  주총 : A 이사선임   이사회 : A 대표이사 선임     A 대표행위     주총결의취소판결 → 소급효

ㆍ 간단히 말해, 이사선임무효판결시 그 대표이사의 행위 ⇒ 39 적용 [판례]

ㆍ 선임결의 하자 → 취소의 소 제기 → 취소판결 = 소급하여 효력 ○ → 선임이 무효

ㆍ 그 전에 한 행위는 소급효 때문에 무효 → 이때 제3자의 보호 문제

ㆍ 과거 판례 : 사실상의 대표이사의 거래행위 → 상법 395 유추적용

ㆍ 현재 판례 : 39 적용 (부실등기의 효력) - 고의・과실로 ~

▹ 공동대표이사와의 관계

ㆍ 회사가 공동대표이사에게 단순히 「대표이사」라는 명칭사용을 허락하거나 or 이를 묵인한 경우 → 회사에 귀책사유 인정

ㆍ 표현대표이사에 관한 상법395조가 적용 (통설・판례)

ㆍ 회사가 공동으로만 회사를 대표할 수 있는 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭의 사용을 용인 내지 방임한 경우, 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 진다고 판시 [판례 91다19111]

ㆍ 공동대표이사제도의 입법취지가 무시되는 것은 부득이한 일

▹ 무권대행과의 관계 (간단히 말해, 표현대표이사가 대표이사 명의로 대표행위를 한 경우) ⇨ 395 적용 [판례]

ㆍ 표현대표이사와의 차이점

ㆍ 표현대표이사 : 자기명의(상무・전무 등)로 대표권이 없으면서 대표권에 속하는 행위를 제3자와 한 경우 → 395 적용

ㆍ 표현대표이사가 대표이사(타인)명의로 대표권이 없으면서 대표권에 속하는 행위를 제3자와 한 경우

ㆍ 이것이 무권대행(無權代行) → 이것은 僞造

ㆍ 395 적용(엄격히는 유추적용)될 수 있는가의 문제

ㆍ 피위조자(회사)에게 귀책사유 有 & 상대방 선의 → 표현책임의 법리에 의하여 피위조자(회사)가 책임 (이견 無)

ㆍ 다만 책임의 근거 ? → 다툼

ㆍ 395 적용 부정하는 견해 (민법상 표현대리에 관한 규정이 적용 or 유추적용 되어야 한다는 견해) [69다964 외]

ㆍ 395 적용 긍정하는 견해 [97다34709, 2002다40432]

ㆍ 표현대표이사가 ‘자기명의’로 행위를 한 경우와 ‘대표이사명의’로 행위를 한 경우는 구별되어야 할 것

ㆍ ∴ 민법상 표현대리에 관한 규정 유추적용하여 회사의 책임을 인정하는 것이 타당

▷ 요건

▹ 외관의 賦與 or 附與

ㆍ 회사의 귀책사유 ⇨ 회사가 표현대표이사의 명칭사용을 허락한 경우에 한하여 본조가 적용되어 회사가 책임

ㆍ 적극적 승낙뿐만 아니라, 소극적인 묵인도 포함

ㆍ 당해 행위자가 임의로 그러한 명칭을 사용한 경우 → 본조의 적용대상 ☓

ㆍ [판례] ~ 비록 그 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 있어 회사에게 과실이 있다 할지라도 ~ 선의의 제3자에 대하여 책임을 지게 할 수 없다 [94다50908] ┈ 회사의 승낙 없이 대표자의 명칭을 참칭한 표현대표자의 행위에 대하여, 회사가 선의의 제3자에게 책임을 지는지 여부 → 책임 ☓ → 상법 제395조의 표현대표이사 책임에 관한 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고 이러한 외관상 회사의 대표행위에 대하여 회사에게 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있으므로, 위와 같은 표현대표자의 행위에 대하여 회사가 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭 사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인할 경우에 한하는 것이고 회사의 명칭 사용 승인 없이 임의로 명칭을 참칭한 자의 행위에 대하여는 비록 그 명칭 사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 있어 회사에게 과실이 있다고 할지라도 그 회사의 책임으로 돌려 선의의 제3자에 대하여 책임을 지게 할 수 없다. (94다50908)

ㆍ 회사의 허락(승낙 or 묵인)의 판단기준

ㆍ 정관 등 회사의 내규에 특별한 규정이 없는 한, 회사의 업무집행기관 특히 대표이사의 허락이 기준

ㆍ 대표이사 전원 or 이사전원의 허락 ○ (당연)

ㆍ 이사 과반수 or 수인의 대표이사 중의 1인이 알고 있는 경우에도 → 허락(묵인)이 있다고 봄 [91다5365]

ㆍ 명칭사용 허락이 아니라고 본 판례

ㆍ ① 사임한 대표이사가 사임등기 경료 후 대표이사 명의를 모용하여 수표를 발행한 경우

ㆍ ② 회사로서의 법정요건인 기관을 갖추기 위하여 명목상 이사로 등기만 되어 있는 자들이 자의로 금전을 차용한 경우

ㆍ 명칭사용 허락이라고 본 판례

ㆍ ① 회사가 공동대표이사에게 대표이사라는 명칭의 사용을 용인 내지 방임한 경우

ㆍ ② ~

▹ 외관의 존재(사용)

ㆍ 거래의 통념상 회사대표권의 존재를 표시하는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용

ㆍ 395 규정을 엄격히 해석한다면 오직 이사만이 표현대표이사가 될 수 있으나,

ㆍ 거래안전의 보호를 위하여 반드시 이사일 것을 要하지 아니한다고 해석 (통설・판례) ⇨ 사용인・사임한 이사에 대하여도 적용

ㆍ 사장, 부사장, 전무, 상무 등 예시 (395)

ㆍ 그 밖에 거래계의 일반관행에 비추어 대표권이 있는 것으로 취급되는 모든 명칭 포함 → ∴ 기타 총재, 은행장, 이사장 등 ○

ㆍ 경리담당이사 = ☓ (판례)

▹ 외관의 신뢰 = 제3자의 선의・무중과실

ㆍ 제3자의 선의 --- 행위자가 대표권이 없다는 것을 행위 당시 알지 못한 자에 限

ㆍ 제3자 = 거래상대방 뿐만 아니라 제3취득자도 포함 ┈ 표현대표이사와 거래한 직접의 상대방 뿐만 아니라 그 명칭의 표시를 신뢰한 모든 제3자를 포함 → 어음의 제3취득자도 이에 해당

ㆍ 악의자가 제3취득자에게 양도한 경우 → 그 제3취득자가 선의(중과실 ☓)이면 ⇨ 회사 책임 ○

ㆍ 거래상대방이 선의이면 제3취득자가 악의라도 회사 책임 ○

ㆍ 무과실의 요부 = 요구 ☓ ┈ 다만, 대표권이 있는지 여부에 대하여 중대한 과실이 있는 경우 → 판례 : 악의로 봄

ㆍ 제3자가 표현대표이사에게 회사를 대표할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있는 경우, 회사의 제3자에 대한 책임 유무(소극)

ㆍ 금융기관 임직원이 상장회사의 전무이사・주택사업본부장에게 회사를 대표하여 백지어음에 배서할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있다고 보아 회사의 금융기관에 대한 책임을 부정한 사례 [99다19797]

ㆍ 입증책임 : 회사 → 제3자의 악의를 입증해야 함 (판례)

▷ 효과

ㆍ 회사에 대한 효과 = 마치 대표권이 있는 대표이사의 행위와 동일 ┈ 제3자에 대하여 권리를 취득하고 의무를 부담

ㆍ 행위자의 책임

ㆍ 원칙 : 표현대표이사가 성립되면 → 민법상 무권대리 규정 적용 ☓ → 회사만이 제3자에게 책임 부담 → ∴ 행위자는 제3자인 상대방에 대하여 아무런 책임 부담 ☓

ㆍ 예외 : 표현대표이사가 어음행위를 한 경우 → 어음8조-1문의 해석상 어음상의 권리자에 대하여 어음채무 부담

ㆍ 행위자가 표현대표이사로 행위한 경우 → 사안에 따라 회사에 대해 불법행위 or 채무불이행책임 ⇒ 즉, 회사가 손해배상청구 可

▷ 적용범위

ㆍ 법률행위에 대해서만 적용 ○ (∵ 거래의 안전을 보호하기 위한 제도이므로)

ㆍ cf) 표현대표이사의 법률행위 = 대표이사의 권한범위에 속하는 행위라야 함

ㆍ cf) 표현지배인도 마찬가지로 법률행위에 대해서만 적용 ○

ㆍ 불법행위 적용 ☓, 소송행위 적용 ☓

5. 이사의 의무 (이사와 회사 간의 이익조정)

ㆍ 일반적 의무 : 선관의무 (382② → 민681), 충실의무 (382-3), 비밀유지의무 (382-4)

ㆍ 이사와 회사간의 이익조정을 위한 의무 : 경업피지의무 (397), 자기거래금지의무 (398)

ㆍ 보고의무 (412-2, 415-2⑥ → 382-4) → 보고대상 : 감사 or 감사위원회

ㆍ 이사의 감시의무 (판례가 인정)

① 비밀유지의무

ㆍ 정책적으로 인정한 법정의무 ┈ 재임중뿐만 아니라 퇴임 후에도 직무상 지득한 회사의 영업상 비밀을 누설하여서는 아니 되는 의무

ㆍ 모든 이사에게 일반적으로 적용 ┈ 특히, 사외이사의 정보접근권(393③)과 관련하여 사내정보의 사외유출에서 빚어지는 폐단을 막기 위한 조치

ㆍ 감사의 비밀유지의무도 동일한 취지로 신설 (415 → 382의4)

② 경업피지의무

▷ 겸업금지의무 (협의의 경업피지의무)

ㆍ 이사회의 승인이 없으면 자기・제3자의 계산으로 (명의 불문) 회사의 영업부류에 속한 거래를 하지 못함 (397①전단)

ㆍ 자기 or 제3자의 계산의 의미 = 손익귀속의 주체를 의미 ○, 그 명의를 말하는 것 ☓

ㆍ 회사의 영업부류에 속하는 거래

ㆍ 영업(목적)으로 하는 거래(기본적 상행위 or 준상행위) 의미 ○

ㆍ 영업을 위하여 하는 거래(보조적 상행위 : ex, 예금・어음행위 등) 의미 ☓

ㆍ 영업(목적)으로 하는 모든 거래가 이에 해당하는 것 ☓ → 영리성이 없는 거래 : 해당 ☓

ㆍ 거래행위에 미치는 효과 : 거래 자체는 유효

ㆍ 이사해임권 ┈ (소수주주 = 이사해임의 소)

ㆍ 직무에 관하여 부정행위 or 법령이나 정관에 위반한 경우에 해당 (해임사유) ➜ 소수주주의 청구에 의한 법원의 판결로 해임 可 (385②)

ㆍ 주총 특별결의 해임할 수 있는 것은 당연 - 언제든지 可 (385①)

ㆍ 손해배상청구권 ┈ 손해배상을 청구할 수 있음은 물론 (399)

ㆍ 개입권 행사 가능 (397②)

ㆍ 그 거래가 이사의 계산으로 한 것인 때 → 회사의 계산으로 한 것으로 간주

ㆍ 제3자의 계산으로 한 것인 때 → 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있는 권리

ㆍ 법적 성질 : 형성권

ㆍ 행사의 효과

ㆍ 이사의 거래의 상대방에 대하여 직접 당사자가 되는 것 ☓ ┈ 다만 이사는 거래의 경제적 효과를 회사에 귀속시킬 의무를 부담할 뿐

ㆍ 이사에 대한 개입권과 동일한 유형 : 대리상(89)・인적회사의 무한책임사원(198, 269)에 대한 개입권

ㆍ 회사가 개입권을 행사하고자 하면 ‘이사회의 결의’를 얻어야 하며, ‘거래가 있은 날로부터 1년’ 경과하면 소멸

ㆍ 상업사용인 → 안 날로부터 2 주 or 거래가 있은 날로부터 1년 ~

ㆍ 개입권과 손해배상청구권과의 관계 : 아직 별도의 손해 有 → 손해배상청구 可

ㆍ 회사가 손해배상 청구한 후에도 → 개입권 행사 可 (단, 부당이득이 발생하면 → 회사가 반환해야 함)

▷ 겸직금지의무

ㆍ 이사회의 승인이 없으면 자기・제3자의 계산으로 (명의 불문) 동종영업 목적 다른 회사의 무한책임사원・이사가 되지 못함 (397①후단)

ㆍ 다른 모든 회사의 무한책임사원 ~ ☓ (평이사도 있기 때문에 지나치게 제한 할 수 있으므로)

ㆍ 상업사용인 겸직가능 여부

ㆍ 법문상 : 이사는 다른 모든 상인의 상업사용인이 될 수 있을 것처럼 보임

ㆍ but 상업사용인의 겸직금지의무에서 파악하면 → 이사는 다른 상인의 상업사용인이 될 수 없다고 할 것

ㆍ 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사 ┈ 일반적 : 이미 영업활동을 하는 회사

ㆍ 판례 → 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있는 회사도 포함

ㆍ 상업사용인의 경우 → 「다른 모든 회사의 무한책임사원・이사 or 다른 상인의 사용인」

ㆍ 위반의 효과 → 해임(385) & 손해배상책임(399) 등 (개입권 인정 ☓)

③ 자기거래금지의무

▷ 의의

ㆍ [회사 ---------- (대표) 이사 A] <-----------(거래)------------> A (개인 자격)

ㆍ 민법상의 자기계약 or 쌍방대리

ㆍ 회사와 이사의 이해상반행위 규제 ⇨ ∴ 이해상반되지 않는 행위 = 당연 허용 → ① 은행지점장의 개인예금, ② 부동산회사 직원의 주택 구입

ㆍ 이사가 자기 or 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하는 것을 원칙적으로 금지 (이사회의 승인을 얻어야)

ㆍ 소규모회사의 경우 → 주주총회의 승인 要

ㆍ 누구의 명의로 하느냐는 문제 ☓, 경제상의 이익의 주체가 「이사 or 제3자」이면 금지

ㆍ 민법124[자기계약・쌍방대리금지규정]의 적용배제 (398단서) ┈ 이사의 회사와의 자기거래 = 이사회의 승인에 의하여 적법한 것으로 허용

▷ 적용범위

▹ 자기거래의 유형

	자기계약의 형태	쌍방대리(대표)의 형태
직접거래	Y회사(대표이사 A)↔ A A가 Y회사에게 자기소유의 재산을 양도하는 경우	Y회사(대표이사 A) ↔ X회사(대표이사 A) A : 2회사의 대표이사 A가 회사의 대표이사의 자격으로 X・Y회사의 계약 체결하여 Y회사에게는 불리하고 X회사에게는 유리한 결과를 초래하는 경우 → 398 해당 → 불리한 결과를 받는 Y회사의 이사회의 승인 要
간접거래	Y회사(대표이사 A) ↔ X(A의 채권자) A가 자신의 채권자 X에게 부담하고 있는 채무를 Y・X간의 계약으로 Y회사에게 인수시키는 경우 형식상 X・Y간의 거래이나 실질적으로 이사 A에게 유리, 회사 Y에게는 불리 → 398의 자기거래에 해당	Y회사(대표이사 A) ↔ B (X회사(대표이사 A)의 채권자) X회사의 제3자에 대한 채무를 위하여 Y회사와 제3자간의 계약으로 보증하는 경우 형식상 : Y와 제3자간의 거래 실질적 : X에게 유리, Y에게 불리한 거래 → ∴ 쌍방대리형태의 간접거래 → 398의 적용대상
		[이사의 자기거래 : 대판1984.12.11.84다카1591] 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에도 역시 상법 제398조의 규정이 적용되는 것

▹ 실질적으로 이해충돌의 염려 있는 때

ㆍ 금지되는 거래의 주체 = 이사 → 거래 당시 이사와 이에 준하는 직무대행자 or 청산인에 限

ㆍ  ┈  거래당시 이미 이사의 직위를 떠난 자나 사실상의 이사 등 → 포함 ☓

ㆍ 금지되는 자기거래

ㆍ 형식상 이사와 회사간의 거래이든(직접거래) 회사와 제3자간의 거래이든(간접거래) 불문 (통설)

ㆍ 실질에 의하여 이사와 회사간의 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 모든 재산상의 법률행위

ㆍ 형식상은 이사와 회사간의 거래라도 실질상 이해충돌을 생기게 할 염려가 없는 거래 → 398의 이사의 자기거래에 포함 ☓

ㆍ 회사에 대한 부담 없는 증여, 회사에 대한 무이자・무담보의 금전대여, 상계, 채무의 이행, 보통거래약관에 의한 거래 등

ㆍ A (회사) 대표이사 갑 <---- 상계 -----> 갑 : 손해줄 염려 ☓ → ∴ 자기거래에 해당 ☓

ㆍ A (회사) 대표이사 갑 <----------------> 갑 : 갑이 A회사에 대해 채무 면제 → 오히려 회사에 유리

ㆍ 계약체결이 약관에 의한 것이라면 → 자기거래 ☓

ㆍ 상법398의 거래에는 어음행위를 포함 ○ (통설・판례) ┈ 긍정설(통설) : 어음행위자는 어음행위에 의하여 원인관계와 무관하고 더 엄격한 어음채무 부담, 어음채무와 관련하여 당사자간 이해충돌이 생기게 될 염려가 있으므로

ㆍ 어음행위라 하더라도 A (회사) 대표이사 갑이 어음을 자기에게 발행하면 우선 자기거래의 외형 그러나 이를 갑이 배서하여 을에게 교부한 것이 담보력을 높이기 위한 것이라면 → 자기거래 ☓ (회사에 유리)

▷ 이사회의 승인

ㆍ 이사회 승인 ○ → 유효 but, 책임면제 ☓, 손해가 있으면 손해배상책임 부담 (면제 → 총주주의 동의 要)

ㆍ X → 원칙적으로 무효지만 상대방이 선의인 경우 무효 주장 不可 (상대적 무효설)

ㆍ 승인기관 = 이사회에 限 ┈ 주주총회의 결의사항으로 할 수 없음

ㆍ 다만, 자본금이 10억 미만으로서 이사가 1인인 소규모회사의 경우 → 주주총회의 승인 要 (383④) ∵ 이사회가 존재 ☓

ㆍ 총주주의 동의로도 이사회의 승인 갈음 不可

ㆍ 1인회사인 경우에도 → 역시 이사회의 승인 要 ┈ but 판례 ⇒ 총주주의 동의 有 → 허용 [91다16310]

ㆍ 승인시기 = 사전에 限

ㆍ 승인방법 → 개개의 거래에 관하여 ‘개별적으로’ 하여야 함 (통설) ┈ 이사회의 승인결의시 거래당사자인 이사 = 391③의 특별이해관계인에 해당 → ∴ 의결권 행사 不可

ㆍ 이사회의 승인 = 자기거래의 ‘유효요건’에 불과 → 이사의 손해배상책임을 면제하는 것 ☓

ㆍ 승인이 있는 이사의 자기거래로 인하여 회사에 손해가 발생하였다면 → 당사자인 이사 및 승인결의에 찬성한 이사 = 연대 배상책임 (399①②)

▷ 398 위반의 효과 (승인이 없는 경우)

ㆍ 거래행위의 사법상의 효력 = 상대적 무효설 (통설・판례)

ㆍ 거래의 안전과 회사의 이익보호 조화

ㆍ 대내적으로 무효

ㆍ 대외적으로 상대방인 제3자의 악의를 회사가 입증하지 못하는 한 유효 (상대적 무효설 : 통설)

ㆍ 무효를 주장할 수 있는 자

ㆍ 회사만 可 (무효주장 ☓ → 추인한 것이 될 것임. 판례 = 이사회 결의로 추인 가능하다고 함)

ㆍ 이사 or 제3자 → 해당 ☓

ㆍ 이사의 책임 = 회사에 대하여 손해배상의 책임

ㆍ 이사회 승인없이 회사와 자기거래 하는 것 → 법령에 위반되는 행위 ⇒ ∴ 이사 = 손해배상책임 (399)

ㆍ 이사회 승인이 있더라도 손해가 발생 → 승인에 찬성한 이사와 연대하여 책임

ㆍ 총주주의 동의로 면제 가능 (400)

④ 보고의무

▷ 내용

ㆍ 이사는 3월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 함 (393④)

ㆍ 이사는 감사・감사위원회의 요구가 있는 때에만 하는 소극적 보고의무(412②) 뿐만 아니라　감사・감사위원회의 요구가 없더라도 스스로 하여야 하는 적극적인 보고의무도 부담

ㆍ 즉, 이사는 회사에 현저하게 손해를 미칠 염려가 있는 사실을 발견한 때 → 즉시 감사・감사위원회에 이를 보고하여야 함 (412-2, 415-2⑦)

ㆍ 이에 대해 감사는 이사에게 즉시 중단요구 가능 (유지청구권 : 402 → 감사, 1/100 소수주주)

▷ 위반효과

ㆍ 보고의무 불이행 + 이로써 회사에 손해가 발생한 경우 → 이사가 법령에 위반한 행위를 한 것 ⇨ ∴ 손해배상책임 (399①)

ㆍ 감사・감사위원회 : 감사보고서에 기재 (447의4②.x)

⑤ 감시의무

▷ 상법상 감시・감독권 규정

ㆍ 이사회의 이사의 직무집행 감독권 (393②)

ㆍ 감사・감사위원회의 감시권 ┈ 감사의 이사의 직무집행 감사권 (412①, 415의2)

ㆍ 기타 감시권

ㆍ 대표이사가 다른 이사의 직무집행을 감시할 의무 ┈ 직무의 성질상 당연

ㆍ 공동대표이사의 경우 → 상호 감시할 의무

ㆍ 대표권이 없는 업무담당이사의 다른 이사(대표이사를 포함)의 직무집행에 대한 감시권 및 의무 有

▷ 평이사의 감시의무

ㆍ 대표권도 없고 업무도 담당하지 않는 평이사(사외이사 or 비상근이사)는 다른 이사에 대한 감시의무를 부담하는가 ?

ㆍ ① 소극적 감시의무 = 인정 ○

ㆍ 평이사가 이사회를 통하여 다른 이사의 직무집행을 감시(감독)하는 점(소극적 감시의무)은 상법의 규정상 명백 (393②)

ㆍ 즉, 이사회에 상정된 사항에 대하여는 수동적 감시의무 有

ㆍ ② 적극적 감시의무도 인정 ○

ㆍ 평이사가 이사회를 통하지 않고 개별적으로 회사의 업무전반에 관하여 다른 이사에 대하여 감시의무(적극적 감시의무)를 부담하는가 ? ┈ 즉, 이사회에 상정되지 아니한 사항에 대하여도 감시의무를 갖느냐 하는 것

ㆍ 판례의 태도 = 감시의무 인정 ┈ 평이사의 감시의무를 인정한 판례 [2002다8131]

ㆍ 평이사가 업무 담당이사의 위법한 업무집행에 대하여 감시를 소홀히 한 경우, 회사에 대한 손해배상책임 유무(적극) → 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다. [84다카1954]

▷ 인정범위

ㆍ 다른 이사의 업무집행이 위법함을 「알았거나 알 수 있었을 경우」에만 감시의무를 부담

▷ 위반효과

ㆍ 임무해태로 인해 회사에 대하여 손해배상책임 (399)

ㆍ 악의・중과실 → 제3자에 대하여도 손해배상책임 (401)

6. 이사의 책임

ㆍ 회사에 대한 책임 : 업무집행과 관련된 손해배상책임 (399), 자본충실의 책임 ⇒ 이사의 인수담보책임 (428)

ㆍ 제3자에 대한 책임 = 손해배상책임 (401)

책임의 원인		책임의 부담자 (부진정연대책임)
회사에 대한 책임 ㆍ 임무해태책임 (399)                     ┈ 면제 ○ (총주주의 동의 要) ㆍ 인수담보책임 ○ (납입담보책임 ☓) (428) ┈ 자본충실 책임 = 면제 ☓ 제3자에 대한 책임 ㆍ 요건 : 악의 or 중과실로 임무해태시      ┈ 면제와 무관 ㆍ 제3자 = 일반적으로 채권자              ┈ cf. 주주도 포함되는가의 문제 ㆍ 판례 : 직접손해만 포함 ┈ 통설 : 직접손해, 간접손해 all ○		행위한 이사 자신 이사회 결의에 찬성한 이사 (참석한 자로서 이의 기재가 없는 자는 찬성한 것으로 추정) 업부집행지시자 등 ┈ <과거 황제경영시대> 오너 = 이사 ☓,사장 ☓, 대주주 ○ → 지시하달 : 이사회 통과 → 대표이사가 집행 ⇒ 문제가 생기면 오너는 책임을 지지 않는 불합리 표현이사 무권대행자 참석 안한 이사 ⇒ 감시의무 위반 책임
직접손해	간접손해
이사의 임무해태로 주가가 하락하여 주주가 손해를 입은 경우 이사의 허위정보를 믿고 주식을 인수・매수하거나 or 매도할 기회를 잃은 주주의 손해	대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 경제적 이익이 침해되는 경우, 이사가 회사재산에 대하여 손해를 가하였기 때문에 주주가 이익배당을 받지 못한 경우

① 회사에 대한 책임

▷ 손해배상책임 (399①)

ㆍ 선관의무(382②,민681) & 충실의무(382의3) 위반시 ⇨ 채무불이행에 기한 손해배상책임 ┈ 불법행위의 성립요건 갖추면 → 이로 인한 손해배상책임

ㆍ 이사가 법령・정관에 위반한 행위 or 그 임무를 해태한 경우 ⇨ 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임 ┈ 민법상의 일반적인 책임에 대한 특칙

▹ 책임의 원인 및 성질 = 과실책임

ㆍ 이사가 법령・정관에 위반한 행위를 한 경우

ㆍ 구체적인 예

ㆍ 상법에 위반한 자기주식취득 (341)  경업피지의무위반 (397)

ㆍ 자기거래금지에 위반한 경우 (398)  발행예정주식총수를 초과하는 이사들의 위법한 신주발행 등

ㆍ 책임의 성질 : 과실책임 ┈ 다만, 이사가 법령・정관에 위반한 경우 → 과실 추정 → ∴ 무과실의 입증책임 = 이사

ㆍ 이사가 임무를 해태한 경우

ㆍ 구체적인 예

ㆍ 이사의 감독 불충분으로 지배인이 회사의 재산을 낭비한 경우

ㆍ 이사회가 채권을 회수할 수 있는 조치를 취함이 없이 만연히 채권을 포기하고 이를 위한 저당권설정등기까지 말소한다는 결의를 한 경우

ㆍ 평이사가 감시의무에 위반하여 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 방치한 경우 등

ㆍ 책임의 성질 : 과실책임 (이설 ☓) ┈ 위임계약의 불이행에 의한 손해배상책임

ㆍ 다만, 과실 있는 이사들의 연대책임 → 민법의 분할책임원칙에 대한 예외

ㆍ 과실의 입증책임 = 민법의 일반원칙에 따라 주장하는 회사 or 제3자가 부담

ㆍ 경영판단의 원칙

ㆍ 이사・임원이 성실하게 그리고 자신의 독자적이고 합리적인 판단에 의해 회사에 최선의 이익이라고 생각되는 방법으로 임무를 수행하였다면, 법원은 그 판단의 잘못을 탓할 수 없다는 이론

ㆍ 경영판단과정 자체에 과실이 없다면 이사의 신상품 개발에 대한 투자, 자금대출 등의 업무집행에 대해 임무해태 ☓ (2001다52407)

ㆍ 성질상 임무해태에 국한하여 적용 ○

ㆍ 법령 위반행위 = 그 자체가 회사에 대한 채무 불이행에 해당 → ∴ 그로 인해 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없기 때문에 원칙적으로 경영판단의 원칙 적용 여지 ☓ (2003다69638, 2004다68519)

▹ 책임의 부담자 = 책임을 지는 이사가 다수인 때 → 연대책임 (399①) - all 부진정연대책임

ㆍ 행위자인 이사가 이 책임을 지는 것은 당연

ㆍ 결의에 찬성한 이사도 임무해태 : 이사회의 승인을 받아 거래한 경우 그 결의에 찬성한 이사 (399②)

ㆍ 그 결의에 참가한 이사로서 의사록에 이의를 하지 않은 자 → 그 결의에 찬성한 것으로 추정 (∴ 반증에 의해 면책 가능) (399②③)

ㆍ ‘업무집행지시자 등’의 책임 신설 (401의2)

ㆍ 회사에 대한 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시하거나 경영권을 사실상 행사하는 지배주주(○wner) 등을 이사로 간주 → 이사와 동일한 책임 ⇒ 이들도 연대책임

ㆍ 업무집행지시자 = 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자

ㆍ 무권대행자 = 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자 (ex, ○wner의 아들)

ㆍ 표현이사 = 이사가 아니면서 명예회장・회장・사장・부사장・지사장・전무・상무・이사・기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자

ㆍ 감사도 책임질 경우 → 그 감사도 연대책임 (414③)

ㆍ 회사 ---------------------가짜 대표이사 ------------------상대방

ㆍ 상대방이 회사에 대해 책임을 물을 때 → ‘표현대표이사’

ㆍ 상대방이 가짜대표이사에 대해 책임을 물을 때 → ‘표현이사’ 라는 용어를 사용하여 구별

▹ 책임의 면제

ㆍ 적극적 책임면제 (명시적・적극적 면제)

ㆍ 상법규정 : 이사의 이 책임은 총주주의 동의로 면제 가능 (400)

ㆍ 동의방식・동의자

ㆍ 총주주의 동의 = 개별적인 동의도 무방

ㆍ 이때의 주주 = 의결권이 없는 주주도 포함 (통설)

ㆍ 동의는 명시적・적극적으로 이루어질 필요 ☓, 묵시적 의사표시의 방법으로도 可 (2002다11441)

ㆍ 책임면제의 대상

ㆍ 총주주의 동의로 면제되는 이사의 책임은 상법399 소정의 이사의 책임에 국한되는 것 ○

ㆍ 이사의 불법행위로 인한 손해배상책임까지 면제되는 것 ☓ [87누760, 95다56316]

ㆍ 이사의 임무해태가 동시에 불법행위의 요건 충족 → 불법행이책임에 따른 손해배상책임까지 면제되는 것 ☓

ㆍ ∴ 불법행위책임을 면제하려면 일반 채무면제의 절차 필요 (민법506 : 면제의 요건・효과)

ㆍ 사실상의 1인 주주라 하더라도 이사의 회사에 대한 불법행위책임은 면제 不可 (95다56316) - 민법506에 의한 면제는 별개의 문제

ㆍ 이사의 회사에 대한 손해배상의 소극적 책임면제 : 책임의 해제 ⇒ 일정한 경우 책임이 면제된 것으로 의제 (450)

ㆍ 정기주총에서 재무제표 등을 승인한 후 2년 내에 다른 결의가 없으면

ㆍ 2년 내의 다른 결의란 ? → 반드시 주총 결의만이 아니라 이사회결의나 회사의 제소행위 등을 의미

ㆍ 이사・감사의 부정행위를 제외하고

ㆍ 부정행위란 ? → 반드시 악의 가해행위 뿐만 아니라 불법행위 이이에 이사의 권한내의 행위라 할지라도 당해 사정하에서 이를 행함이 정당시될 수 없는 모든 경우를 의미

ㆍ 회사는 그 이사・감사의 책임을 해제한 것으로 의제

ㆍ 이사・감사의 책임이 해제되는 사항 = 재무제표 등에 기재되어 정기총회의 승인을 얻은 사항에 한정 (2001다76854)

▹ 책임의 시효 = 일반채권의 시효기간과 같이 10년이라는 것 (통설・판례)

ㆍ 상법399에 기한 손해배상청구의 소를 제기한 것이 일반 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효의 중단의 효력 ☓ (2002다11441)

▷ 자본충실의 책임 (428)

▹ 인수담보책임

ㆍ 신주발행의 경우 → 발기인과 같이 자본충실의 책임 부담

ㆍ 인수담보책임만 부담 → 인수가 의제된 주식에 대하여는 이사는 납입책임을 부담 (333①)

ㆍ 납입담보책임 ☓ (발기인의 자본충실책임과 다른  점)

▹ 손해배상책임 - 별도

ㆍ 자본충실책임이 발생하는 경우 → 동시에 이사에게 임무해태가 있는 것으로 볼 수 있음

ㆍ ∴ 그로 인하여 회사에 손해 발생시 → 자본충실책임과 별도로 손해배상책임도 부담 (428②)

▹ 무과실책임 & 총주주의 동의로도 면제 ☓

ㆍ 회사채권자에 대한 담보의 기능을 하는 것

▷ 주주의 책임추궁 ⇒ 대표소송 (403)

▹ 소제기 청구권

ㆍ 회사가 책임추궁 ☓

ㆍ 우선 발행주식 총수 1/100 이상 주주 = 회사에 대하여 이사의 책임 추궁할 소의 제기 청구 可 (①) ┈ 이유를 기재한 서면 (②)

▹ 대표소송

ㆍ 30일 내 소제기 ☓ → ①항의 주주 = 즉시 회사를 위하여 소제기 가능 (③)

ㆍ 기간 경과로 인하여 회복불가능한 손해 염려 ○ → 즉시 소제기 가능 (④)

② 제3자에 대한 책임 (401)

▷ 의의

ㆍ 이사가 악의 or 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때 → 이사(개인)는 제3자에 대하여 직접 연대하여 손해배상책임 부담 (401①)

ㆍ 책임을 부담할 이사의 범위 → 회사에 대한 손해배상책임의 경우와 동일 (401②)

▷ 책임의 원인 ⇒ 악의 or 중대한 과실로 인한 임무해태로 인하여 제3자에게 손해를 가한 경우

ㆍ 이사가 책임을 지는 경우

ㆍ 이사가 주식청약서・사채청약서・재무제표 등에 허위의 기재를 하거나 허위의 등기나 공고를 하여 제3자에게 손해를 가한 경우

ㆍ 이사가 회사의 자산・경영상태 등에 비추어 만기에 지급가능성이 없는 어음을 발행한 경우

ㆍ 대표이사가 회사의 경영을 지나치게 방만하게 경영한 결과 회사의 채무를 지급할 수 없게 된 경우 등

ㆍ 허위 회계장부 작성하고 제3자를 속여 자금차입 하거나 외상물품을 공급받은 경우 → 회사채권자는 직접손해를 받은 것에 해당

ㆍ 이사의 책임이 부인되는 경우

ㆍ 단순한 이행지체의 경우 ┈ 회사채무의 이행지체가 상법 제401조 소정의 이사의 임무해태행위에 해당하는지 여부(소극) → 이사가 제3자에 대하여 연대하여 손해배상 책임을 지는 고의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태 행위라 함은 이사의 직무상 충실 및 선관의무 위반의 행위로서 위법한 사정이 있어야하고 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이를 임무를 해태한 위법한 경우라고 할 수는 없다. (84다카2490)

ㆍ 경영상의 판단에 과오가 있고 이로 인하여 제3자에게 이로 인한 손해가 발생하였을지라도 이사는 본조에 의한 책임 ☓

▷ 책임의 성질

ㆍ 법정책임설 (다수설) ⇒ 제3자 보호를 위하여 인정한 특수한 책임

ㆍ 이사는 원래 제3자에 대하여 아무런 법률관계를 맺지 않았기 때문에 제3자에 대하여 당연히 타인자격으로 책임 ☓

ㆍ 다만, 이사의 직무의 성질상 제3자에게 손해를 입히는 것을 고려하여

ㆍ 상법이 제3자 보호를 위하여 인정한 특수한 책임이 401 이사의 제3자에 대한 책임이라는 것

ㆍ 민법상의 불법행위책임과는 별개의 책임 → ∴ 양자의 경합 인정 ┈ 401책임 = 불법행위책임 ☓

ㆍ 악의 or 중과실의 대상 = 이사의 회사에 대한 임무해태에 악의・중과실이 있으면 충분 (제3자에 대한 가해행위에 존재할 필요 ☓)

ㆍ 과실책임 ○ (경과실 포함 ☓)

ㆍ 악의・중과실의 입증책임 = 제3자

ㆍ 제3자에는 주주도 포함 (직접손해의 경우)

ㆍ 소멸시효기간 = 일반채권과 같이 10년 ┈ cf) 일반 불법행위 → 3년/10년

ㆍ 대표소송 ☓ (당연)

ㆍ 불법행위책임설 : 기본적으로 민법상의 불법행위책임 but ‘경과실’ 제외 & ‘위법행위’ 요건 ☓ → ∴ 특수한 불법행위책임이라는 것

ㆍ 불법행위특칙설, 특수불법행위설

▷ 제3자의 범위 = 회사와 책임을 지는 이사 이외의 자

ㆍ 주주(or 주식인수인)도 포함 ○ ┈ 직접손해의 경우 → 주주도 포함 (이설 ☓)

ㆍ 간접손해의 경우 → 판례 : 포함 ☓ ┈ 통설 : 포함 ○

ㆍ 국가・지자체의 포함 여부 → 포함 ☓ (판례 : 82누374, 82누537) - 401은 공법관계에는 적용 ☓

▷ 손해의 범위

ㆍ 판례 → 직접손해만 포함, 간접손해 ☓ ┈ vs. 통설 → 직접손해 & 간접손해 모두 포함

ㆍ 직접손해 : 이사의 임무해태로 인하여 직접 제3자가 입은 손해 → ex) 이사가 작성한 허위의 주식청약서를 믿고 제3자가 주식을 인수하였다가 손해를 입은 경우

ㆍ 간접손해 : 이사의 임무해태로 인하여 회사가 입은 손해로 인해 다시 제3자가 입은 간접손해 - ex) 이사가 임무해태로 회사재산을 감소시켜 회사채권자의 채권회수를 어렵게 한 경우

▷ 책임의 부담자

ㆍ 악의 or 중과실로 임무를 해태한 이사 자신 (401①)

ㆍ 이사회결의에 기하여 임무해태행위가 있은 경우 그 결의에 찬성한 이사 (401②, 399②)

ㆍ 그 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자 =  결의에 찬성한 것으로 추정 (401②, 399③)

ㆍ 이사가 아닌 업무집행지시자 (401의2)

ㆍ 수인인 경우 → 연대책임 (401, 401의2)

▷ 책임의 소멸

ㆍ 그 이행과 소멸시효의 완성에 의하여 소멸될 뿐 ⇒ 소멸시효 = 10년

ㆍ 책임의 해제 or 면제 : 인정 ☓

7. 업무집행지시자 등의 책임 (401의2)

▷ 의의

ㆍ 배후지시자 or 배후의 실력자에게 책임을 추궁하는 것 (실업주의 책임을 추궁)

ㆍ 399, 401, 403 ⇨ 적용에 있어 이들을 이사로 간주 (①)

▷ 업무집행지시자

ㆍ 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여야 함

ㆍ 회사에 대한 영향력 = 이사가 아니면서 회사의 의사결정을 자신이 의도하는 바대로 유도할 수 있는 힘

ㆍ 업무를 집행하는 이사와 개인적인 이해관계에 의한 영향력행사 : 포함 ☓

ㆍ 영향력 행사는 직접적이든 간접적이든 불문

ㆍ 자신의 영향을 이용하여 대표이사나 이사에게 업무집행을 지시하였어야 함

ㆍ 적극적으로 행하여져 회사 및 이사나 사용인 등에 대해 구속력을 가지는 경우를 말함

ㆍ 지시한 자 = 자연인 뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함 [판례 : 2004다26119]

▷ 이사의 이름으로 직접 회사의 업무를 집행한 자

ㆍ 명목상의 이사를 두고 특정인이 그 이사의 명의로 실제의 업무집행을 하는 자 → 무권대행자라고도 함

▷ 표현이사

ㆍ 이사 ☓, 명예회장, 회장, 사장, 부사장, 전무, 상무, 이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하는 자가 업무집행한 때 ⇒ 사실상 이사라고도 함

ㆍ 표현대표이사와 사실상 이사(표현이사)의 차이

ㆍ 표현대표이사 : 제3자가 회사책임을 묻기 위한 것, 거래상대방 보호가 목적 ○

ㆍ 표현이사 : 실제 행위자의 책임추궁하기 위한 것, 거래상대방 보호 목적 ☓

	표현대표이사	표현이사
책임주체의 차이	회사	표현이사 개인
제3자 외관신뢰 여부	신뢰가 있어야 함	신뢰가 없어도 됨
명칭사용의 허락	要	要 ☓
이사요건	이사이어야 함 (법문규정상)	이사일 필요 ☓
책임추궁	대표소송에 의한 추궁 인정 ☓	대표소송에 의한 추궁 가능

8. 이사의 업무집행에 대한 주주의 직접감독

① 총설

ㆍ 주주의 감독권

ㆍ 간접적 감독 : 주주총회에서의 이사의 선임・해임・재무제표의 승인

ㆍ 직접적 감독

ㆍ 사전적 : 위법행위유지청구권

ㆍ 사후적 : 대표소송권

ㆍ 감사・감사위원회도 이사의 책임 묻기가 사실상 힘들다는 점

ㆍ (무서울 게 없는) 주주들이 나서서 → 직접 감독 ┈ (ex) 대표소송

② 위법행위유지청구권 (402) → 실효성 부족

	위법행위유지청구권 (402)	신주발행유지청구권 (424)
목적	회사의 손해방지를 직접 목적으로 하는 공익권	주주의 개인적 손해방지를 목적으로 하는 자익권
청구권자	소소주주 or 감사(감사위원회)	주주개인
상대방	이사 개인	회사
요건	법령 or 정관에 위반한(임무해태 ☓) 행위를 하는 때 + 회복불능의 손해발생 염려	회사가 법령 or 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 신주를 발행한 때 인정 + 주주가 불이익을 받을 염려

▷ 요건

ㆍ 이사의 법령 or 정관에 위반되는 행위의 존재 ┈ 불법행위 외에 법률행위・준법률행위・사실행위가 모두 포함

ㆍ 회사의 목적범위에 속하는지, 고의・과실 여부, 권한에 속하는 행위인지 여부 불문

ㆍ 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려 ┈ 회복할 수 없는 손해인지 여부 → 사회통념에 따라 판단

▷ 당사자

ㆍ 청구권자 = 감사 or 감사위원회, 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주(소수주주)

ㆍ 소수주주의 지주수 계산 : 의결권 없는 주식 포함

ㆍ 유지청구 당시 이 요건이 충족되면 됨

ㆍ 상대방 = 법령 or 정관에 위반한 행위를 한 이사

▷ 행사방법

ㆍ 행사시기 : 그 행위를 하기 전에 행사 要 (사전적인 감독권)

ㆍ 행사방법 : 소에 의하거나 그 이외의 의사표시에 의할 수도 있음 ┈ 소에 의할 경우 → 이 소를 본안으로 한 가처분 가능 (민사집행법300)

ㆍ 대표소송에 관한 규정의 유추적용

ㆍ 위법행위유지청구의 소의 법적 성질 → 대표소송의 일종 ⇒ ∴ 대표소송에 관한 규정 유추적용

ㆍ 비록 이사만이 피고가 된다 할지라도 그 판결의 효력 = 회사에 미침 (민사소송법218)

▷ 효과

ㆍ 이사의 행위중지의무

ㆍ if. 이사가 유지청구에도 불구하고 그 행위를 하였다면, → 그 행위의 사법상의 효력에는 영향이 없고, 이사는 법령 or 정관에 위반한 행위를 하였음이 나중에 확정된 경우에 한하여 책임 (399①)

ㆍ 유지청구의 실효성 문제 → ∴ 실효성 거의 無

ㆍ 형벌의 제재 : 위법행위유지청구권의행사에 관련한 증・수뢰 → 형벌의 제재 (631①.iii)

③ 대표소송 (403 ~ 406)

▷ 의의

ㆍ 소수주주가 회사를 위하여 이사 등의 책임을 추궁하기 위하여 제기하는 소송

ㆍ 상법규정 : 403①③

ㆍ 우선 회사에 이사 등의 책임을 추궁하여 소송을 할 것을 청구 → 회사가 응하지 않으면 (30일) 직접 소송 可

ㆍ 사후조치 (cf. 유지청구권 : 사전조치)

ㆍ 성질 : 공익권

ㆍ 회사의 이익을 위하여 회사의 대표기관적 자격에서 소송을 수행하는 것

ㆍ 감사를 대신해서 → 제3자의 소송담당

ㆍ 판결의 효력 → 당연히 회사 및 다른 주주에게도 미침 (민소218)

▷ 인정범위

ㆍ 대표소송의 대상이 되는 이사의 책임범위

ㆍ 다수설 : 이외에도 이사가 회사에 대하여 부담하는 모든 채무 포함

ㆍ 소수설 : 399에 의하여 이사가 회사에 대하여 부담하는 손해배상책임 & 428에 의한 인수담보책임에 限

ㆍ 대표소송에 관한 규정의 준용

ㆍ ㉠ 발기인・감사・청산인의 회사에 대한 책임 (324, 415, 542②)

ㆍ ㉡ 불공정한 가액에 의한 신주인수인 (424의2②)

ㆍ ㉢ 업무집행지시자 등에 대한 책임추궁 (401의2①)

ㆍ ㉣ 이익공여금지 - 주주권의 행사와 관련하여 이익을 증여 받은 자에 대한 책임추궁 (467의2)

▷ 당사자

ㆍ 원고 = ‘소제기시’에 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 가진 주주  ┈ 의결권없는 주식도 포함 (통설), 「소제기시」에만 유지하면 됨

ㆍ 100분의 1 미만으로 감소한 경우에도 제소의 효력 영향 ☓ (403⑤) (발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우 제외 ⇒ 소각하 사유)

ㆍ 주권상장법인 or 협회등록법인의 경우 대표소송제소권자 = 발행주식총수의 10,000분의 1 이상 주식 소유자

ㆍ 주주권행사에 관한 위임장 취득 or 2인 이상의 주주의 주주권의 공동행사의 방법으로 주식을 보유한 자 (증권거래191의13①, 동시행령84의20②)

ㆍ 피고 = 이사・이사이었던 자 (이사가 아닌 업무집행지시자 등도 이에 포함) ⇨ 발기인, 감사, 청산인, 불공정한 가액에 의한 신주인수인, 업무집행지시자 등, 이익공여금지 위반 수증자 (324 등)

▷ 요건

ㆍ 원칙

ㆍ 회사에 대한 소 제기의 청구 : 먼저 회사(감사 or 감사위원회)에 대하여 이유를 기재한 서면으로 이사의 책임을 추궁하는 소의 제기를 청구 (403①② → 394 후단)

ㆍ 회사의 소 제기의 해태 및 주주의 소 제기 : 30일 내에 소를 제기하지 않을 때 → 즉시 회사를 위하여 소 제기 可

ㆍ 예외

ㆍ 30일의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우 ⇒ 그 소수주주는 즉시 소제기 可 (403④)

▷ 절차

ㆍ 회사관계소송의 특성상 민사소송의 소송절차에 대한 특칙 규정

ㆍ 관할법원 : 본점소재지의 지방법원의 전속관할 (403⑦ → 186)

ㆍ 남소방지책 (담보제공) (403⑦ → 176③④) ┈ 피고인 이사는 원고인 주주의 악의를 소명하여 주주에게 상당한 담보를 제공하게 할 것을 법원에 청구 가능

ㆍ 소송참가・소송고지

ㆍ 소 제기후 지체없이 회사에 소송고지 要 → 소수주주가 제소한 경우 회사는 소송참가 可 (404)

ㆍ 소송참가의 법적 성격 = 공동소송참가

ㆍ 주주가 면죄부를 줄 의도로 소송한 경우를 대비한 것

ㆍ 소의 취하 등의 제한

ㆍ 법원의 허가를 얻은 경우에 한하여 소의 취하, 청구의 포기・인낙, 화해를 할 수 있음 → 임의로 소취하 ☓ (403⑥)

ㆍ 재심의 소

ㆍ 원・피고의 공모로 인하여 소송의 목적인 회사의 권리를 사해할 목적으로써 판결을 하게 한 때

ㆍ 회사 or 주주 = 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소 제기 가능 (406①) ┈ 개별주주 ○, 소수주주 ☓

ㆍ 재심의 소에서 승소한 경우 → 회사에 대한 변호사 보수의 청구권 ○

ㆍ 패소의 경우 → 악의가 없는 한 책임 ☓ (406②, 405)

▷ 효과

ㆍ 판결의 효력

ㆍ 대표소송 = 제3자의 소송담당의 한 경우

ㆍ 판결의 효력(승소이든 패소이든)은 당연히 회사에 미치게 됨 → 원・피고간은 물론 회사 및 다른 주주에게도 기판력 미침 (민소법218③) (대세효 ☓) ┈ 판결의 효력이 원고에게 미치는 것 ☓ → 기판력이 미칠 뿐

ㆍ ∴ 피고인 이사의 원고에 대한 반소제기 금지

ㆍ 소송비용부담

ㆍ 승소 → 소송으로 인하여 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있음 ┈ 회사 = 이사・감사에 대하여 구상권 ○ (405①)

ㆍ 패소 → 악의가 없는 한 회사에 대하여 손해배상의 책임 ☓ (∴ 중과실인 경우에도 책임 ☓)

ㆍ 벌칙 : 대표소송에 관한 증・수뢰 → 벌칙의 제재 (631①.ii)