............... E. 주식의 담보

E. 주식의 담보

1. 의의

ㆍ 채권담보의 대상 ○, 질권의 목적 ○ (338)

ㆍ 주식의 담보방법 = 질권 (상법상 규정) & 양도담보 (관습법상 인정)

ㆍ 주식입질 : 주주 = 여전히 질권설정자 : 자익권만 질권의 목적

ㆍ 양도담보 : 주주 = 담보권자로 바뀜 (양도라는 형식을 취하므로)

ㆍ 담보의 대상 = 주식이 갖는 권리 중 자익권만 담보의 대상 ┈ vs. 공익권 → 여전히 담보설정자인 주주가 보유 (통설)

2. 주식담보의 자유와 제한

① 주식담보의 자유

ㆍ 주식양도 : 원칙적으로 자유 → 주식담보도 : 원칙적으로 자유

② 주식담보의 제한

▷ 권리주의 담보 = 주권발행 전의 주식의 담보

ㆍ 권리주의 양도 → 회사에 대하여 효력 ☓ (319) : 즉, 주권발행 전에 한 주식의 양도 → 회사에 대하여 효력 ☓

ㆍ 권리주의 담보설정도 → 회사에 대하여 효력 ☓  [ 당사자간 효력 ○ ] but, 회사성립 후 or 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때 → 주권이 없어도 주식에 대하여 담보 설정하여 회사에 대항 可

ㆍ 당사자간 효력 ○

ㆍ 주권발행 전의 주식에 대한 질권설정이 가능한지 여부(적극) 및 그 질권설정의 방법 ┈ 주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이지만, 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하므로, 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 한다. (99그1)

ㆍ 양도 可, 질권설정도 可

ㆍ 질권설정 방법 → 338① 적용 ☓, 민345 적용 ○ ⇒ 권리의 양도방법에 의함

▷ 자기주식의 담보

ㆍ 자기주식을 질권의 목적으로 취득하는 것 : 원칙적으로 자유 but, 자기주식 취득 = 원칙적으로 금지

ㆍ 단, 수량 제한 : 발행주식총수의 20분의 1을 초과하여 자기주식을 질권의 목적으로 취득 ☓ (341-3 본문)

ㆍ 예외 ⇒ 한도초과 가능한 경우 (341의3단서 → 341.ii호 & iii호의 경우) ┈ 단, 상당한 시기에 처분해야 함

ㆍ 2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

ㆍ 3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

ㆍ 제한위반의 효과

ㆍ 질권의 효력 ⇨ 유효 → 초과부분에 대하여 상당한 기간 내 처분하여야 할 것 (342후단)

ㆍ 이사의 책임 ┈ 벌칙의 제재 (625.ii), 회사 or 제3자에 대하여 손해배상책임 (399, 401)

ㆍ 질취한 자기주식의 지위

ㆍ 회사가 자기주식을 질취한 경우 ⇒ 주주의 모든 권리(자익권을 말함)가 휴지 (전면적 휴지설)

ㆍ 질취한 경우 ⇒ 질취한 자기주식에 대해 회사는 자익권 보유 ○

ㆍ 질권자로서 우선변제권 (민329)

ㆍ 전질권 (민336)

ㆍ 물상대위권 (339) 등 행사 可 (if. 등록질의 경우 → 이익배당청구권과 잔여재산분배청구권도 행사 可)

ㆍ 의결권 등 공익권 ☓ (질권설정자인 주주가 공익권 ○) ┈ 질권자는 주주권을 취득하는 것은 아니므로 의결권 등 주주의 권리 행사 ☓ [90다8862]

ㆍ 자기주식을 양도담보의 목적으로 취득하는 경우 ┈ 상법 : 별도규정 ☓

ㆍ 약한 의미의 양도담보 → 341의3의 질권의 목적에 포함 → ∴ 자기주식의 질취제한에 의하여 제한

ㆍ 강한 의미의 양도담보 or 매도담보의 경우 → 자기주식의 취득금지에 관한 규정이 적용 → ∴ 원칙적으로 취득 금지

▷ 자회사에 의한 모회사 주식의 담보

ㆍ 담보목적으로 취득하는 것 ⇒ 상법상 특별한 규정 ☓ ⇒ ∴ 아무 제한없이 인정 ┈ 자회사에 의한 모회사 주식의 취득 ⇒ 원칙적 금지 (342의2)

3. 주식의 입질

① 성질

ㆍ 광의 : 권리질 (민345, 346)

ㆍ 협의

ㆍ 주권이 발행된 경우 → 유가증권의 입질 (민350・351)

ㆍ 지시채권에 대한 질권의 설정방법 (민350)

ㆍ 무기명채권에 대한 질권의 설정방법 (민351)

ㆍ 주권 발행 ☓ → 채권질 (민349)

② 기명주식의 입질

▷ 약식질

▹ 설정방법

ㆍ 효력요건 : 질권설정의 합의 + 주권의 교부 (338①)

ㆍ 주권의 교부 = 현실의 인도 뿐만 아니라 간이인도・목적물반환청구권의 양도에 의한 방법으로 가능 ┈ but 점유개정에 의한 인도 : 허용 ☓

ㆍ [회사를 포함하여] 제3자에 대한 대항요건 : 주권의 점유 계속 (338②) ┈ 등록질의 경우도 마찬가지

▹ 효력

ㆍ 일반적 효력

ㆍ 약식질권자 = 민법상의 권리질권자와 같이 유치권, 우선변제권, 전질권, 물상대위권

ㆍ 우선변제권 : 질권이 설정된 주식을 경매하여 우선변제 받을 수 있고, 물상대위의 목적물이 금전일 때에는 그 금전으로 우선변제 충당 가능 (단, 사전 압류조치 필요)

ㆍ 등록질의 경우 → 사전 압류조치 필요 ☓

ㆍ 물상대위권에 관한 특칙 (339) ⇒ 물상대위의 목적물의 범위를 확대

ㆍ 주식의 소각, 병합, 분할 or 전환이 있는 때 → 이로 인하여 종전의 주주가 받을 금전이나 주식에 대하여도 종전의 주식을 목적으로 한 질권 행사 가능

ㆍ 이 외에도 해석상 물상대위권의 범위

ㆍ 주주가 회사에 대하여 주식매수청구권을 행사한 경우에 받는 주식의 매수대금 (335의2, 335의6, 374의2,522의3)

ㆍ 회사의 정리절차에서 주주가 권리의 변경에 의하여 받는 금전 (회사정리242②)

ㆍ 신주발행무효에 의하여 주주가 반환받는 주식납입금 (432③) 등

ㆍ But, 권리질의 물상대위에 관한 일반원칙에 따라 약식질권자는 금전의 지급 or 주권의 교부 전에 이를 압류하여야 함 (통설)

ㆍ 이익배당 or 주식배당 = 질권의 효력이 미치는 것 ☓ → ∴ 압류하여도 소용 ☓

ㆍ 질권자는 일반채권자의 입장에서 보전처분 or 압류 등을 할 수 있을 뿐

ㆍ 약식질권자의 주주의 권리에 대한 물상대위 여부에 관한 학설

ㆍ 이익(이자)배당청구권 ☓ (학설 대립) ⇨ 주식배당 ☓ (마찬가지) ┈ 주식배당 (462의2) - 이익배당 대신 주식으로 주는 것

ㆍ 긍정설 : 이익배당을 과실에 준하는 것으로 보아 이를 긍정

ㆍ 부정설 : 약식질은 회사와 무관하게 설정되고 또 주식 자체의 재산적 가치만이 담보의 목적이라는 점에서 이를 부정 (회사에 공시되지 않는 약식질권자에게 이러한 권리를 인정하는 것은 무리, 또 거래의 실정에도 맞지 않으므로 부정설이 타당)

ㆍ 잔여재산분배청구권 ○ (이설 無) ┈ 상법상 명문규정 ☓, but 해석상 인정 (이설 無)

ㆍ 잔여재산이 분배된 이후의 주식은 재산적 가치는 없는 것, 잔여재산분배청구권은 해산시의 주식의 변형물에 불과하기 때문

ㆍ 신주인수권 ☓ (학설 대립) ⇒ 이것은 등록질에서도 인정 ☓

ㆍ 긍정설 : 신주발행의 경우 입질된 주식의 담보가치가 하락한다는 이유

ㆍ 부정설 : 신주인수권은 입질된 주식의 변형물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그의 행사에는 별도의 납입(or 현물출자)을 요하는데 신주인수권을 질권자에게 인정하고 이의 납입을 질권자가 하는 경우에는 질권자에게 납입의무를 지우는 결과가 되어 부당하고, 질권설정자가 [납입]하는 경우 추가담보를 강요하는 것이 되어 부당

▷ 등록질

▹ 설정방법

ㆍ 효력요건

ㆍ 증권의 교부 + 질권설정자의 청구에 의하여 「질권자의 성명과 주소가 주주명부에 기재됨으로써」→ 효력 발생

ㆍ 증권의 교부로 질권의 효력은 발생하고, ⇨ 이른바 ‘약식질’

ㆍ 주주명부 기재에 의해 등록질권이 됨으로써 그 효력이 강화되는 것

ㆍ 질권자가 청구하는 것 ☓, 질권설정자가 청구하는 것 ○

ㆍ 대항요건 : 주권의 점유계속 (338②) → 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항 ☓

▹ 효력

ㆍ 약식질권자보다 물상대위의 목적물의 범위가 넓음 (340)

ㆍ 이익이나 이자의 배당 ○ (약식질 ☓)   cf. 주식배당도 ○ (462의2⑥)

ㆍ 잔여재산의 분배 ○ (약식질도 해석상 인정)

ㆍ 주식의 소각, 병합, 분할 or 전환이 있는 때 → 받게 될 금전 or 주식 (약식질도 이것은 인정 : 339)

ㆍ 물상대위권(339)의 행사 → 물상대위의 목적물을 그 지급 or 인도(교부) 전에 압류할 필요 ☓

ㆍ 민법342 단서에 따르면 물상대위를 위해서는 그 지급 or 인도 전에 압류 要

ㆍ but 등록질의 경우 그러한 조치가 필요 ☓ (340①의 합리적 해석상)

ㆍ 물상대위의 목적물이 주식인 경우 → 그 주식에 대한 주권의 교부를 회사에 대한 직접청구권 ○ (340③)

ㆍ 등록질권자는 물상대위의 목적물이 주식인 경우 → 그 주식에 대한 주권의 교부를 회사에 직접 청구 可

ㆍ 약식질권자의 경우에도 사전 압류 후 교부 청구 可

ㆍ 주식배당의 경우에도 준용 (462의2⑥) → 이익이 주식형태로 배당되는 경우에도 질권자는 직접 교부 청구 가능

ㆍ 직접변제충당권 ○ (340①)

ㆍ 민법상 질권자

ㆍ 동산질권의 경우 → 경매・간이변제충당권

ㆍ 권리질권의 경우 → 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구
if. 금전 → 직접변제충당, 변제기전이면 공탁청구  ┈ if. 금전 ☓ → 변제받은 물건에 질권 행사

ㆍ 주식질 = 권리질권 → ∴ 직접변제청구에 의해 상법상에도 그대로 준용됨

ㆍ 그런데, 특별히 상법에는 등록질권자에 대해 이익・이자배당[incl주식배당 : 462의2⑥], 잔여재산분배, 주식소각 등에 따라 지급되는 금전(339)에 대해 직접・우선변제충당권을 부여 [사전 압류 조치 필요 ☓]

ㆍ 약식질권자의 경우에도

ㆍ 민법의 일반원칙에 따라 물상대위의 대상이 되는 잔여재산분배, 주식소각에 따라 지급되는 금전에 대해 다른 채권자에 우선하여 직접변제충당권 ○ [단, 채무자에게 지급되기 전에 먼저 압류조치 要 ○]

ㆍ cf. 이익・이자배당 & 주식배당 = 물상대위의 대상 ☓ → ∴ 사전 압류여부와 관계없이 직접변제충당권 ☓

ㆍ 공탁청구권 ○ (340② → 민353③)

ㆍ 물상대위 목적물이 금전이고 그 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때 → 회사에 대하여 그 금전의 공탁 청구 가능 → 그 공탁금에 질권의 효력 미침

ㆍ 약식질권의 경우에도 민법의 일반원칙에 따라 물상대위의 사전 압류 조치 → 공탁청구 가능 (민353③) ┈ 단, 반드시 사전 압류 조치가 선행되어야 하는 점이 등록질과 다른 점

ㆍ 기타

ㆍ 질권자 = 주주권을 취득하는 것은 ☓ → ∴ 의결권 등 주주의 권리를 행사 ☓ (90다8862)

ㆍ 회사 = 질권자가 적시에 권리를 행사할 수 있도록 물상대위할 사항이 발생한 경우 질권자(등록질의 경우)에게 통지하도록 규정 (440, 431②, 343②, 461⑤⑥, 462의2⑤)

ㆍ 약식질의 경우 → 해당 ☓

▷ 약식질과 등록질의 비교표

구분	약식질	등록질
조 문	338	338 + 340
질권설정방법	질권설정합의 + 주권의 교부	질권설정합의 + 주권의 교부 질권자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하고 성명을 주권에 기재
권리행사요건	지급 or 교부청구 전에 압류 要	압류 不要
회사의 통지	통지 不要	통지 要 - [질권자가 적시에 권리를 행사할 수 있도록 물상대위할 사항이 발생한 경우 회사로 하여금 질권자(등록질의 경우)에게 통지하도록 규정]
효력발생	주권의 교부시	주주명부에 기재시
제3자 대항요건	주권의 계속 점유 (338②)
담보의 효력	유치권 ○ 우선변제권 ○ [주식을 경매하여 우선변제 받을 수 있고, 물상대위의 목적물이 금전일 때 → 그 금전으로 우선변제] 전질권 ○
	물상대위권 ○	물상대위권 ○
	이익배당청구권 ☓	이익배당청구권 ○
	주식배당청구권 ☓	주식배당청구권 ○
	잔여재산분배청구권 ○ (해석상)	잔여재산분배청구권 ○
	신주인수권 ☓ (다수설)	신주인수권 ☓ (다수설)

③ 무기명주식의 입질

▷ 설정방법

▹ 효력요건

ㆍ 상법상 무기명주식의 입질에 관한 규정 ☓ → 무기명채권에 대한 질권의 설정방법을 규정한 민법의 규정(민351)을 적용

ㆍ 질권설정의 합의 + 주권의 교부 ⇨ 결국 기명주식과 동일

▹ 대항요건 : 주권의 점유계속 (338② 유추적용)

▷ 효력 = 기명주식의 등록질의 효력과 같음 (약식질 ☓)

④ 입질의 효력

▷ 일반적 효력

ㆍ 기명주식의 질권자 : 유치권・우선변제권・전질권・물상대위성 (약식질이든 등록질이든)

ㆍ 무기명주식의 질권자 : 등록질의 효력과 동일

▷ 물상대위에 관한 특칙

ㆍ 물상대위가 인정되는 구체적 사례

ㆍ 주식의 소각・병합・분할・전환으로 종전의 주주가 받을 금전 or 주식에 대하여도 종전의 주식을 목적으로 한 질권 행사 可 (339)

ㆍ 준비금의 자본전입으로 발행하는 주식 (461①)

ㆍ 신주발행의 무효로 주주에게 환급하는 주식납입금 (432③)

ㆍ 회사정리절차에 의한 권리변경으로 주주가 받을 금전・주식・채권 등 (회사정리법242②)

ㆍ 회사합병으로 소멸회사의 주주가 지급받을 합병교부금이나 신주에 대하여도 질권의 효력 미침

ㆍ 등록질의 질권자

ㆍ 이 밖에도 주주가 회사로부터 받을 이익이나 이자의 배당, 잔여재산의 분배 or 주식배당에 관하여도 물상대위 인정

ㆍ 약식질의 경우

ㆍ 이익배당청구권・주식배당청구권 등 → 질권의 효력이 미치지 않음

ㆍ 위와 같은 권리의 행사시

ㆍ 약식질의 경우 → 회사가 금전이나 주권을 지급하거나 교부하기 전 압류 要

ㆍ 등록질 or 무기명주식의 입질 → 압류할 필요 ☓

4. 주식의 양도담보

ㆍ 약식양도담보, 등록양도담보 all 可 but, 무기명주식의 경우 → 등록양도담보 ☓

ㆍ 주권발행 전에도 가능 ○

ㆍ 流양도담보 인정 ☓

ㆍ 양도담보권자는 대외적으로 주주이므로,

ㆍ 명의개서를 마친 등록양도담보권자는 모든 주주권을 행사 가능 (93다8719)

ㆍ 그가 담보된 주식을 제3자에게 양도한 경우 → 제3자는 (그가 선의이면) 정당하게 주주권 취득 (판례) → 당연히 양도담보권자는 주주권 상실 [93다61338]

ㆍ 채권담보의 목적으로 주식이 양도되어 그 양수인이 양도담보권자에 불과하다고 하더라도 회사에 대한 관계에서는 양도담보권자가 주주의 자격을 가짐 (판례)

5. 주권예탁결제제도에서의 주식담보

ㆍ 상장주식에 대해 인정

ㆍ 예탁기관(증권예탁원)에 혼장임치

ㆍ 대체의 기재 = 주권의 교부가 있었던 것과 동일한 효력을 인정