SoWhat

□ 보전처분

① 보전처분의 의의

‧ 결정절차와 집행절차로 구성

‧ 결정절차 ⇨ 민소법의 원리 → 결정 = 집행권원 (집행문 不要)

‧ 민집15의 즉시항고 규정은 협의의 집행에만 적용

‧ 보전처분의 즉시항고는 민소법의 즉시항고 준용 → 집행을 정지하는 효력 有 (but 개별규정에서 별도로 집행정지의 효력을 배제하는 규정이 All 따라옴)

‧ 결과적으로, 집행법 전반에 즉시항고는 집행정지의 효력 ☓

‧ 집행절차 ⇨ 강제집행에 관한 규정 준용 (291,301)

‧ 넓은 의미 = 특수보전처분(특히 특수가처분) 포함

‧ 법원이 권리자의 집행보전과 손해방지를 목적으로 행하는 잠정적인 조치를 명하는 내용의 재판 전부

‧ 민사소송에서의 각종 보전처분, 비송사건에서의 보전처분, 공법상의 보전처분을 모두 포함

‧ 협의의 보전소송 또는 보전처분 = 가압류 & 가처분

‧ 사법상, 절차적 본안소송과 별개의 독립절차에 의한 보전처분

‧ 민사집행법상의 보전처분

‧ 본안재판 지연으로 인하여 생길 위험・손해를 방지 → 신속하게 잠정적인 조치 내지 처분을 강구하기 위한 절차

‧ 간이소송의 일종(신속한 결정절차)

‧ 가처분의 중요성도 大

‧ 조문은 11개에 그침 : 소홀히 다룬 점

‧ 가압류 (276)

‧ <금전채권 또는 금전으로 환산할 수 있는 채권>에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 것

‧ <금전채권 또는  ～～ 채권>이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가능

‧ 가처분 (300)

‧ <다툼의 대상>에 관한 가처분 → 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 → <다툼이 있는 권리관계>에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것

② 2005. 개정

‧ 2002년 민집 제정 ⇒ 전면적 ‘결정’주의, 소위 all 결정주의

‧ 구법 ┈  ① 변론심리하는 때 → 판결, ② 열지 아니하면 → 결정의 형식으로 재판

‧ but, 개정법률 : 변론을 열든 열지 아니하든 <어느 때나> 결정의 형식  ┈  구법의 불복방법 : 항소・상소제도

‧ 불복방법 ⇒ 이의신청・사정변경에 의한 취소신청・특별사정에 의한 가처분취소신청절차에서도 all ‘결정’절차

③ 보전처분의 특성 (5 가지)

‧ 잠정성 (가정성)

‧ 권리관계 존부의 확정적 판단 ☓, 권리의 종국적 실현 ☓

‧ 긴급성 (신속성)

‧ 가압류, 다툼의 대상에 대한 가처분 → 무변론 가능 (280①, 301) ┈  단, 304(임시의 지위를 정하기 위한 가처분) 예외

‧ 소명 (280③, 301)

‧ 재판의 고지(송달)로부터 2주 경과시 집행 不可 (292, 301)

‧ 밀행성 (密行性)

‧ 재판의 적정성을 희생시킬 수 없음 ┈  (ex) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 → 변론 또는 심문 要 (304)

‧ 부수성 (수반성)

‧ 권리관계를 확정하는 본안소송의 존재를 예정한 부수적 절차

‧ 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 권리의 범위를 초과하는 보전처분 不可 (64다649)

‧ 채무자의 제소명령신청제도 (287①) → 제소명령 불이행시의 보전처분 취소 (287, 301)

‧ 3년의 본안 제소기간의 도과로 인한 보전처분의 취소제도 (288④, 301)

‧ 관할 → 가압류할 물건 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원과 더불어 <본안>의 관할법원에 전속 (278, 303)

‧ 보전명령이의신청사건 → 본안법원으로 재량이송 제도 (284, 301)

‧ 본안소송에서 채권자 패소의 판결이 나면 → 사정변경을 이유로 보전명령 취소 가능 (288, 301)

‧ 다만, ‘가처분의 본안화’경향 때문에 부수성 희석

‧ 자유재량성

‧ 심리방법(변론, 심문 또는 서면심리)의 여부, 소명방법, 담보의 종류 및 범위 등 → 법원의 자유재량사항

‧ 담보제공한 경우에도 결정여부는 자유재량, 보정명령 발령여부도 자유재량 ┈  단, 304 예외

‧ 당사자처분권주의가 전적으로 배제되는 것은 아님 (부동산가압류신청에 대하여 유체동산가압류를 명할 수는 없음)

④ 보전처분의 종류

‧ 주는 채무 중 금전채권      ⇨ 가압류

‧ 주는 채무 중 특정물채권 ⇨ 가처분 중 다툼의 대상에 관한 가처분 (처분금지, 점유이전금지)

‧ 하는 채무 (작위・부작위) ⇨ 가처분 중 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 (공사중지, 이사직무집행정지)

‧ 본안의 소송물에 따라 가압류 또는 가처분이 결정

‧ 채권자의 채무자에 대한 권리의 종류에 따라 결정되는 것이 아님을 주의

‧ 보통의 경우 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권이면 가압류, if not → 가처분

‧ but 채권자취소소송의 경우 ⇨ 본안의 소송물이 금전이냐 아니냐에 따라 보전처분의 내용이 달라짐

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분 (300①)

‧ 채무자의 특정물건 또는 권리를 대상으로 함 ┈ 처분금지가처분,  점유이전금지가처분 등

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 (300②)

‧ 현재 다툼 있는 권리 또는 법률관계의 현상유지

‧ 지적재산권침해금지가처분, 직무집행정지가처분, 공사금지가처분, 명도단행가처분, 총회 또는 이사회결의의 효력정지가처분, 치료비 임시지급가처분, 급여 임시지급가처분 등

‧ 상407에 의한 가처분 = 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 (95마837)

‧ 상407와 408에 의한 주식회사 이사의 직무집행정지・대행자 선임의 가처분 → 특수가처분인가 민집상의 가처분인가

‧ ① 신법 = 306(임원의 직무집행정지 등 가처분의 등기촉탁) 규정 (민집상의 가처분으로 봐야 하는 것이 아닌지)

‧ ② <판례> 협의의 가처분과 별개의 새로운 가처분이 아니라 <임시의 지위를 정하기 위한 가처분>의 일종으로 파악 (88다카9883, 95마837)

‧ 상183의2, 200의2, 265, 민52의2, 60의2에 의한 가처분도 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

‧ 공법상의 법률관계에 의하여서도 명도단행가처분 가능 (2004다2809)

‧ 특수보전처분 (협의의 보전처분에 포함 ☓)

‧ 파산・화의・회사정리・개인회생 등 신청에 따른 재산동결보전처분

‧ 가사소송법상의 임시적 처분

‧ 가사소송법상의 현상변경・물건처분의 금지처분・재산보전처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분(가소62)

‧ 가사소송법상의 가압류・가처분 (가소63)

‧ 민사조정에 있어서 조정 전의 처분(민사조정21)

‧ 가등기가처분(부등38) → 집행법의 이의신청・취소신청 不可 (집행법 적용 ☓)

‧ 가등기순위보전이 목적

‧ 신청에 의하여 가등기 (가압류・가처분 → 촉탁등기)

‧ 각하결정에 대해 즉시항고 가능 but 이것은 집행법상의 즉시항고 ☓ ⇨ 비송사건절차법 준용

‧ 저작권법상의 임시처분(저작9③)

‧ 공법상의 권리에 대한 가처분 → 행정처분의 집행정지결정(행소23)

‧ 공무원범죄에 관한 몰수특례법상의 추징보전(동법42)

‧ 정당의 정치활동정지나 쟁의기관처분의 효력정지가처분(헌재57,65)

‧ 헌법재판소의 법령의 효력정지가처분

‧ [법령효력정지의 가처분의 예]

‧ ① 사법시험 제1차시험을 4회 응시한 자는 마지막 응시이후 4년간 제1차시험을 다시 응시할 수 없도록 한 사법시험령 제4조 본문규정에 대하여 회복할 수 없는 손해와 긴급성 등 보전의 필요성이 있다 하여 그 효력정지의 가처분을 받아들인 것 (2000헌사471)

‧ ② 군행형법시행령 제43조② 본문 중 전단부분(미결수용자의 면허회수를 주 2회로 제한)에 대하여 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 소명이 있다 하여 그 효력정지의 가처분을 명함 (2002헌사129)

‧ 민소500・501조에 의한 집행정지・취소 등 잠정처분

‧ 민소500 (재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지)

‧ 민소501 (상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지)

‧ 민사집행법상의 잠정처분

‧ 협의의 보전처분에 대한 불복절차로써 불복 不可 (86그76)

‧ 특수보전처분과 민사집행법상의 보전처분과의 관계

‧ 특수보전처분이 인정되는 경우 → 민집상의 보전처분 = 원칙적 허용 ☓

‧ 특별법과 일반법의 관계

‧ 보완관계 ☓, 배척관계 ○

‧ 민소500・501에 의한 강제집행정지신청이 기각된 경우 → 불복신청 허용 ☓ (일관된 판례)

‧ 좁은 의미의 가처분의 기각의 경우 → 즉시항고 가능

⑤ 보전소송의 당사자

‧ 당사자의 의의 및 호칭

‧ 절차상의 호칭 (실체적 권리와는 무관)

‧ 채권자・채무자라는 호칭이 실제 채권자・채무자인 것은 ☓, 단순히 약속된 호칭에 불과

‧ 가처분 또는 이의사건에서도 채권자・채무자로 표시 → 실체법상 채권자・채무자를 의미하는 것 ☓

‧ 채권자 → 자기의 이름으로 보전명령(또는 그 집행명령)을 신청하는 자

‧ 채무자 →  자기의 이름으로 보전명령(또는 그 집행명령)을 받는 자

‧ 제3채무자

‧ 당사자 ☓ (이해관계인에 불과)

‧ 보전재판에 불복신청할 자격 ☓ (95다15667)

‧ 취소신청사건 ⇨ 신청인, 피신청인으로 표시함에 유의 (임시지위를 정하기 위한 가처분에서도 실무상)

‧ 당사자능력

‧ 원칙 : 일반 민사소송에서와 동일

‧ 보전소송에서도 당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 함

‧ 자연물인 도룡뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력 인정 ☓ (2004마1148)

‧ 당사자능력은 보전소송에서의 소송요건이므로 구비하지 아니한 경우

‧ 신청 각하

‧ 간과하고 내려진 재판은 위법한 것으로서 이의나 상소에 의하여 취소 가능

‧ 재판이 확정된 경우

‧ 무효설 ┈ 판례

‧ 재심설 ┈ 소송능력 흠결의 경우를 유추하여 재심에 의하여 취소 가능하다는 설

‧ 유효설(다수설) ┈ 당사자능력의 흠결은 재심사유로 규정되어 있지 아니하고, 전혀 존재하지 않거나 전혀 무관계한 자에 의한 소송수행과는 달리 일응 사회생활단위로서 행동하여 재판을 받은 경우 다시 재심에 의하여 다툴 이익이 없다고는 설

‧ 판례

‧ ① 신청당시 이미 사망한 자를 상대로 한 보전처분신청 ⇨ 당연무효 (69다1870, 89그9)

‧ 부적법한 신청이므로 각하

‧ 보전명령이 있었다 하더라도 당연 무효

‧ 명령의 효력이 상속인에게 미치지 않음

‧ 채무자(피신청인)표시를 상속인으로 경정할 수 없음

‧ ② 상속인은 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방법으로 이의신청 가능 (2000다30578)

‧ ③ 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 ⇨ 당연무효 (94다14094)

‧ ④ (보전처분은 서면심리에 의하여 이루어지므로) 신청시에는 생존하였으나 결정당시는 사망했고, 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 ⇨ 당연 무효로 되는 것은 ☓ (92다480187) → 중단・수계의 문제 ➜ <상소・준재심으로 취소되지 않는 한> 승계집행 可

‧ ⑤ 신청 전 사망자를 제3채무자로 한 보전처분

‧ 무효 ☓ (당사자 아니라 이해관계인에 불과하므로) ┈ 신청 전에 사망한 사람을 제3채무자로 표시하여 보전명령이 발령되었다고 하더라도 무효 ☓

‧ 제3채무자의 표시를 상속인으로 하는 경정 가능

‧ 이 경우 당초의 가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 소급하여 제3채무자가 사망자의 상속인으로 경정된 내용의 가압류결정의 효력이 발생

‧ ∵ 사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적 무효이나, 그 사망자의 상속인이 현실적으로 그 송달서류를 수령한 경우에는 송달의 하자는 치유되어 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력 발생한다고 보아야 하기 때문 (95다15667)

‧ 소송능력

‧ 일반민사소송에서와 동일

‧ 유효한 소송행위를 하기 위해서는 소송능력이 있어야 하고,

‧ 소송능력 없는 자는 법정대리인의 대리에 의해 소송할 수 있는 것과 소송대리인이 대리할 수 있는 것도 마찬가지

‧ 소송능력은 보전소송에서의 소송요건이므로 구비하지 아니한 경우

‧ 신청 각하

‧ 간과하고 내려진 재판은 위법한 것으로서 이의나 상소에 의하여 취소 가능

‧ 재판이 확정된 경우 : 소송능력 또는 소송대리권의 흠결의 경우 재심 또는 준재심 사유 ○

‧ 대리

‧ 본안소송의 소송대리인은 보전절차의 대리권도 인정 (민소90①)

‧ 권한을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 의무를 부담한다고 할 수 없고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여짐 [95다20775]

‧ 본안소송 위임장사본 등의 제출로써 대리인임을 소명하면 보전절차에서는 별도의 소송위임장 제출 要 ☓ ┈ 별도의 소송위임장을 제출하고 있는 것이 다수의 실무

‧ 그 반대의 경우는 ☓ (단, 보전처분신청절차에서 이루어진 소송위임의 효력은 그에 기한 제소명령신청사건에도 미침)

⑥ 당사자적격

‧ 가압류 또는 다툼의 대상에 관한 가처분

‧ 본안소송에서의 당사자와 일치 (실제상권리자・의무자인지의 여부 불문)

‧ 채권자 = 청구권의 주체라고 주장하는 자 ┈ 정리회사의 관리인, 파산관재인, 대위채권자, 유언집행자도 자기의 이름으로 채권자가 될 수 있음

‧ 채무자 = 채권자에 의하여 의무자라고 주장되는 자 ┈ 판결의 효력이 미치는 제3자(민소218 변론종결 후의 승계인 등)도 채무자가 될 수 있음

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

‧ ㉠ 상407에 의한 직무대행자 선임 가처분

‧ 채권자

‧ ① 이사선임결의의 취소 : 주주 또는 이사・감사

‧ ② 이사해임 : 가처분신청당시 발행주식 총수의 3/100 이상을 보유한 주주 (상385②)

‧ ③ 이사선임결의의 무효 또는 부존재 → 가장 강한 이해관계를 가지고 충실한 소송수행을 기대할 수 있는 자 (87다카1586)

‧ 채무자 : 회사

‧ ㉡ 상407에 의한 직무집행정지 가처분

‧ 채권자 : ㉠과 같음

‧ 채무자 : ① 회사설, ② 이사개인설 (80다2424), ③ 회사 및 이사개인설 ┈ 청산인개인 (71다2351)

‧ ㉢ 정당대표의 직무집행정지

‧ 대표인 총재 개인만이 채무자 (96다15916) ┈  정당은 당사자 적격 ☓

‧ [1] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서 피신청인 적격 → 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 그 가처분의 신청을 할 수 있으며, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다.

‧ [2] 통합 정당을 상대로 그 정당 총재의 직무집행정지를 구하는 가처분 신청의 적부(소극) → 통합 정당을 상대로 합당결의가 무효임을 주장하면서 그에 기하여 총재로 선출된 자가 정당의 대표로서의 직무를 집행하지 못하도록 해달라는 신청은, 그 법적 성격이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청이어서, 이 경우 피신청인이 될 수 있는 자는 신청인들이 주장하는 법률상의 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 총재 개인에 한정되므로, 신청인들이 신설된 통합 정당을 피신청인으로 한 위 직무집행정지 가처분 신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 자에 대한 것으로서 부적법하다.(96다15916)

‧ 기타 당사자적격의 문제

‧ 본안이 필수적 공동소송이더라도 보전처분에서는 전원이 당사자가 될 필요 ☓ (실무・통설)

‧ 노동조합

‧ 원칙 : 부정 (92누1114)

‧ 예외 : 임의적 소송신탁일 경우

‧ 원칙 : 부정 (선정당사자로 소송 要)

‧ 예외

‧ 등록관청을 상대로 등록신청의 수리를 금하는 가처분 ☓

‧ 특별히 법률이 인정한 경우 외에는 不可

‧ ∵ 법원이 다른 국가기관의 직무수행을 가처분으로 금지하는 것은 삼권분립의 원칙에 어긋남

⑦ 보전소송에서의 참가와 승계

‧ 참가 ⇨ 허용

‧ 강제집행절차 = 대립당사자 구조가 없는 편면적 절차 → ∴ 원칙적으로 참가 허용 ☓

‧ but, 가압류・가처분 → 참가 허용 (23①)

‧ 보조참가 허용 (민소71)

‧ 독립당사자 참가 허용 (민소79)

‧ 공동소송참가도 허용 (민소83)

‧ 보전처분 발령 전 변론을 열거나 변론을 거치지 않거나를 막론하고 참가 可

‧ 일단 보전처분 발령된 후에도

‧ 그에 대한 이의의 재판이 확정되기까지는 보전처분에 관한 사건은 계속된다고 보기 때문에 참가적격자는 채무자를 위한 보조참가를 하면서 이의신청 또는 취소신청하는 것도 가능

‧ 제3자는 보조참가의 방법으로 이의할 수 있으나,

‧ 보전처분에 대한 이의는 당사자와 그 일반승계인만이 할 수 있으므로 제3자(특정승계인 또는 채무자의 채권자)가 참가절차를 취함이 없이 자기의 이름으로 직접 이의신청을 하는 것은 허용 ☓ (69다2108)

‧ 승계 ⇨ 허용

‧ 󰊱 당사자 지위의 일반적 승계 또는 보전소송목적물의 양도된 경우 그 소송절차의 승계 ? ┈ 관련 규정

‧ 292 (가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 붙여야 한다)라는 규정 ┈ 가압류・가처분의 재판 후 채무자의 승계가 있는 경우 → 그 집행을 하려면 집행문(승계) 부여 要 → 󰊲 참고

‧ 301에 의하여 가처분에도 준용

‧ 일반승계에 있어서는 소송절차의 중단에 관한 민소233 준용 (23①)

‧ 특정승계에 있어서는 소송참가, 소송인수에 관한 민소81,82 준용 (23①)

‧ 신청 후 재판(결정) 전 ➜ 일반승계 : 중단・수계의 문제, 특정승계 : 소송참가, 소송인수의 문제 ┈ anyway 유효 → 승계집행 可 (단, 상소・재심은 可)

‧ 󰊲 승계집행문 부여의 필요 여부

‧ 보전명령 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우 ⇨ 승계집행문 필요 (292①)

‧ 강제집행과는 달리 보전명령의 집행에는 원칙적으로 집행문 부여를 필요로 하지 아니하는 것인데

‧ 예외적으로 292①의 규정에 따라 보전명령 발령 후 그 집행이 이루어지기 전에 채권자 또는 채무자의 승계가 있어 그 승계인에 대하여 또는 승계인이 집행을 함에는 승계집행문을 받아야 함

‧ 일반승계, 특정승계 不問

‧ 승계집행문은 승계인과의 관계에서도 보전의 필요성이 있는 경우에 한하여 그 부여가 허용

‧ ※ 가압류결정 이후 채무자 주소 변경

‧ 보전명령 신청 후 발령 전에 승계가 있는 경우 ⇨ 승계집행 가능 (해석상)

‧ 보전명령 신청 후 발령 전에 이미 채권자 또는 채무자의 승계가 있었음에도 불구하고 보전명령의 절차를 중단하지 않았기 때문에 종전의 채무자를 위하여 또는 채무자에 대하여 보전명령이 발령된 때에 그 명령에 집행문을 내어 줄 것인가에 관하여 아무런 규정이 없으므로 문제

‧ 이 경우에도 보전소송의 당사자가 일치하고 있지 아니한 점은 보전명령 후에 승계가 있는 경우와 다를 바 없고, 보전소송의 신속성이나 소송경제상으로 보아 292① 유추하여 집행문을 받아 집행할 수 있다고 해석

‧ 보전명령 집행 후 승계가 있는 경우 ⇨ (원칙적으로) 문제 발생 ☓ → 보전처분집행에 따른 보전이익 그대로 승계 (승계집행문 요부의 문제가 아님)

‧ 특히 승계인이 새로이 집행을 할 필요가 있는 때(승계인이 목적물의 현금화명령을 구하거나 집행의 취소를 구하는 경우)를 제외하고는 집행기관에 대하여 승계집행문을 제시하고 집행을 개시하게 하는 문제는 생기지 아니함

‧ 가압류등기를 마친 후에 피보전채권의 양수인이 본안의 집행권원을 얻어 목적부동산에 관하여 본집행을 개시하려고 할 때, 가령 위 가압류등기 후 본집행 전에 제3자가 목적부동산을 취득한 경우에도 양수인은 집행법원에 대하여 자기가 피보전채권의 양수인임을 입증만 하면 집행법원은 제3자소유 부동산에 대하여 강제집행을 개시할 수 있고, 그 제3자는 피보전채권의 승계인에 대하여 자기의 소유권을 주장하여 그 집행을 거부할 수 없다. 이 경우에는 이미 본집행의 단계에 들어간 것으로서 가압류명령의 집행과는 관계가 없으므로 가압류명령에 대하여 다시 승계집행문을 부여할 필요가 없는 것 (92다33251)

‧ 목적부동산에 관하여 처분금지의 가처분등기가 완료된 후 피보전채권을 양수한 자도 집행법원에 승계집행문의 부여를 신청하여 그것에 의하여 자기 명의의 처분금지가처분 등기를 마칠 필요 없이 자기가 실체상 피보전권리의 승계인임을 입증하면 피보전채권의 양도신이 한 가처분등기의 효력 원용 가능

‧ 󰊳 보전명령이 발하여진 후 채권자의 승계인이 보전소송상의 채권자의 지위를 승계한 경우에 보전소송에 대한 이의 또는 취소소송에서 그 권리를 주장함에 있어서 승계집행문의 부여를 받아야 하는가의 문제

‧ 긍정설은 보전명령의 실체상의 효력과 집행상의 효력을 혼동

‧ 292①은 보전명령의 집행상의 효력을 규정한 것에 불과하고 이것이 집행권원인 보전명령의 실체법상의 효력을 다투는 이의소송 또는 취소소송에 관한 것은 아니라고 할 것이므로 승계인이 피승계인의 보전처분상의 효과를 주장하려면 자기가 승계인임을 입증하면 족하고 승계집행문의 부여를 요하지 아니하는 것으로 보는 부정설이 타당

⑧ 보전소송의 관할

‧ 토지관할

‧ 가압류(278) → 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 본안의 관할법원

‧ 가처분(303) → 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원

‧ 토지관할 = 전속관할 (21) ┈  합의관할(민소29) ☓, 변론관할(민소30) ☓

‧ 사물관할

‧ 피보전권리의 가액에 따라 결정

‧ 본안이 단독판사 관할 → 보전소송도 단독판사의 관할

‧ 본안이 합의부관할 → 보전소송도 합의부관할

‧ 사물관할은 전속관할 ☓ (실무상으로도 합의부관할인 보전소송을 재정단독결정에 의하여 단독판사가 처리하기도)

‧ 가압류 → 청구금액 기준

‧ 가처분 중 다툼의 대상 → 목적물의 가액

‧ 가처분 중 임시지위 → 합의부 (소가 : 1억 100원으로 간주) ┈  무조건 합의부

‧ 관할위반

‧ 관할법원으로 이송 (원칙) ┈ 관할권 없는 법원으로 잘못 이송하였더라도 이송받은 법원은 이송결정에 기속 (94마1059・1060)

‧ 관할위반을 간과한 보전처분 → 이의에 의하여 취소 가능, 취소되지 아니하는 한, 유효 (64마66), 재심사유가 아니므로 확정되면 관할위반의 흠은 치유

‧ 본안의 관할법원 (가압류・가처분)

‧ 본안

‧ 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 민사재판 절차

‧ 집행권원을 만드는 민사절차 All

‧ 반드시 통상의 소송절차이지 않아도 무방 (독촉절차, 제소전화해절차, 조정절차, 중재판정절차도 포함) → 소송인 경우 ‘본안소송’이라고 하는 것

‧ 피보전권리와 본안소송물인 권리는 기초의 동일성 要 (판례 : 99다11328) → 양 권리가 엄격히 일치하지 않아도 본안으로 인정 (엄격동일설도 有)

‧ 본안의 계속 중 → 그 법원 (311)

‧ 제1심 계속 중 → 제1심법원

‧ 항소심 계속 중 → 항소심법원 ┈ 단, 항소되었더라도 기록송부 전이면 기록이 있는 법원이 관할법원 (71다1532)

‧ 상고심 계속 중 → 제1심법원 (2002즈합4) (상고심 = 법률심이므로)

‧ 보전처분 신청 후 본안사건이 각하되거나 타 법원으로 이송되더라도 보전처분의 신청은 관할위반 ☓ (4293민상824)

‧ 본안의 종료 후 : 계속되었던 제1심법원

‧ 본안 종료 후 → 원칙 : 보전처분 不可

‧ 본안절차에서 기한이 연장되는 화해가 이루어질 수 있으므로 집행권원이 만들어 졌더라도 특별한 경우 보전처분 필요

‧ 본안 계속 전

‧ 장차 본안소송이 제기되었을 때 이를 관할할 수 있는 법원 ┈ 보통재판적 뿐만 아니라, 특별재판적(지참채무 원칙에 따른 의무이행지인 채권자 주소지)도 ○

‧ 본안소송 제기 전 → 여러 법원에 관할권의 경합 生

‧ 목적물이 있는 곳을 관할하는 법원(가압류)

‧ 소재지의 판단기준시점 = 가압류신청시점 (신청 후 소재지 변경되어도 관할권 영향 ☓)

‧ 부동산, 유체동산 → 물건소재지 (목적물이 여러 곳에 산재하여 있을 때 → 그 중 어느 한 곳 선택 可 : 민소25의 관련재판적 규정의 준용)

‧ 금전채권 → 제3채무자의 보통재판적

‧ 채권 가압류 → 제3채무자 보통재판적

‧ 가압류를 본압류로 이전하는 압류의 관할 ⇨ 가압류의 관할인 제3채무자 보통재판적

‧ 가압류절차 없이 곧바로 채권 압류를 진행하는 경우 채무자 보통재판적 관할

‧ 물건의 인도청구권 → 물건소재지

‧ 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권 (특허권, 실용신안권 등) → 등기 또는 등록지 (규칙213①)

‧ 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원(가처분)

‧ 작위・부작위를 명하는 경우 → 작위 또는 부작위가 이루어지는 곳 : 연극공연장소나 영화극장의 출연금지 가처분을 구할 경우 → 연극상연지, 영화촬영지

‧ 다툼 있는 물건 → 물건소재지 : 가옥명도, 유아인도를 구하는 경우 → 가옥 및 유아의 소재지

‧ 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권 → 등기 또는 등록지 (규칙213①)

⑨ 재판장의 긴급처분권(가압류・가처분)

‧ ‘급박한 경우’ → 재판장의 보전처분재판 가능 (312)

‧ 급박한 경우란 ? ⇨ 합의부관할인 경우만

‧ 합의재판부가 1개밖에 없는 법원에서 법관 중 일부가 출장 중이거나 제척 등의 사유로 재판부 구성이 불가능한 경우 등 ‘법원의 사정’이 있는 때

‧ 법원의 사정으로 인하여 합의부 법관 전원의 합의를 신속히 얻을 수 없는 때에는 그 재판이 급박히 요구되고 그 심리에 변론을 요하지 아니하는 것에 한하여 재판장이 단독으로 그 신청에 대한 재판

‧ 법원에 아무런 사정도 없는 때에는 단순히 급속을 요한다는 이유만으로 재판장 단독으로 재판할 수 있는 것은 아님

‧ 보전처분의 권한을 재판장에게 맡긴 것이므로 재판장이 하는 처분은 법원이 하는 그것과 마찬가지의 효과

‧ 따라서 그 처분에 대하여는 법원이 하는 보전명령에 대한 것과 동일한 불복신청이 허용

‧ 이의의 소와 잠정처분의 경우에도 동일한 취지의 재판장에 의한 잠정처분 可 (46③)

‧ 이의의 소 관할 = 제1심 판결법원

‧ 잠정처분신청 = 수소법원

‧ 급박한 경우 수소법원의 재판장의 잠정처분 可

‧ 급박한 경우 집행법원도 잠정처분 可 (46④) → 이 경우 상당 기간 내 수소법원의 재판서 제출을 명하여야 함

⑩ 시・군법원의 관할에 대한 특례

‧ 본안이 시・군법원의 관할에 속하는 경우에만 관할권 인정 ┈ 소송목적의 값이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전・대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 제1심 민사사건 (소액사건심판규칙1조의2)

‧ 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건을 본안으로 하는 보전처분 → 시・군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원(그 지원)의 관할 (22.iv호) ┈ 본안이 시・군법원의 관할이라도 소액사건이 아닌 경우 지방법원(그 지원)의 관할

‧ 시・군법원에서 한 보전처분의 집행에 관한 제3자이의의 소는 시・군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지원의 관할 (22.ii호)

‧ 보전처분을 시・군법원에서 하였다 하더라도 그에 대한 제3자이의의 소는 지방법원의 관할

‧ 보전처분의 집행에 관하여 청구이의는 ☓, but 제3자이의의 소는 ○

‧ 채무자의 청구이의(제1심 판결법원 관할) = ☓ (본안에서 다툴 일)

제2장 결정절차

1. 보전처분 서설

‧ 가압류의 목적

‧ 가압류절차의 구조

‧ 가압류소송절차와 가압류집행절차

‧ 가압류소송절차 = 실질상 재판절차 (민사집행법에 규정되어 있다고 하더라도)

‧ 가압류집행절차만이 엄밀한 의미의 강제집행절차

‧ 의의

‧ 금전채권 → 가압류

‧ 특정급여청구권 → 가처분

‧ 보전할 권리 그 자체가 잡다하고 가처분의 필요성 또한 다양

‧ 가장 기본적인 분류 ┈  ① 다툼의 대상에 관한 가처분 ② 임시지위를 정하기 위한 가처분

‧ 가처분절차 = 가처분명령절차 + 가처분집행절차

‧ 가처분명령절차 : 집행권원에 해당하는 가처분명령(보전권원)을 발령하는 절차

‧ 가처분의 본안화 경향

‧ 3가지 유형 ┈  ① 가처분의 본안대체화, ② 본안소송의 생략화, ③ 가처분심리의 장기화

‧ 원인 : 가처분절차의 경제성, 제1심판결에 대하여 쉽게 강제집행을 정지해주는 경향, 만족적 가처분의 남발, 피보전권리에 대한 지나치게 신중한 심리, 본안소송에 의한 종국적 해결이 시간을 지나치게 끄는 것 등

‧ 본안화가 심한 대표적인 유형 : 노동사건・공해사건・생활방해・인격권침해・환경사건・일조 등 아파트건축사건으로 먼저 신속히 기선을 제압하기 위해 가처분신청을 하고 보는 경우

‧ 어떤 경우에 가처분을 하는가

‧ ㉠ 다툼의 대상에 관한 가처분

‧ 금전채권 이외의 특정물의 인도나 특정물급부를 목적으로 하는 청구권에 관하여 현상이 바뀌면 장래에 대하여 권리실행 불능 또는 곤란한 염려가 있는 경우에 하는 가처분

‧ 동산의 인도, 부동산의 인도나 명도, 공작물의 철거, 물건에 대한 권리의 이전・설정・등기・등록을 행하는 것, 물건의 소유 등 여러 유형

‧ 토지거래허가구역 내 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약의 매수인이 매도인에 대한 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적 토지의 처분을 금하는 가처분 可 (98다44376)

‧ 기한이 차지 않는 청구권 또는 조건부・부담부청구권도 가처분 可

‧ 피보전권리는 신청 당시 확정적으로 발생되어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면 됨

‧ 채무자들의 차용금채무 담보를 위해 채무자들의 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우 → 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분 신청 可 (그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도) [2002다1567]

‧ 이행기 미도래 또는 조건 미성취의 청구권에 있어 이행기 도래 내지 조건 성취시 채무자의 무자력으로 인하여 집행곤란 또는 이행불능에 빠질 사유가 있는 경우 → 가처분 신청 可 (오히려 장래이행의 소(본안소송)은 제기 ☓ : 2000다25576)

‧ ㉡ 임시지위를 정하는 가처분

‧ 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유에 의해 임시로 권리관계를 정하는 경우

‧ ㉢ 특수한 가처분

‧ 협의의 보전처분에는 포함되지 않으나 권리자의 권리보전을 위하여 잠정적인 처분을 명하는 제도

‧ 민사소송법 및 민사집행법상의 잠정처분

‧ 가사소송법상의 임시적 처분

‧ 특별법상의 임시처분 ┈ 부등법상의 가등기가처분 등

‧ 회사법상의 가처분

‧ 공법상의 권리에 관한 가처분

‧ 공무원범죄에관한몰수특례법상의 추징보전

‧ 가처분은 어떤 종류의 재산에 하는가

‧ 부동산, 동산, 채권, 무체재산권, 선박, 항공기, 자동차, 건설기계 등

‧ 상사에 관한 가처분(이사직무에 관한 가처분, 주주총회에 관한 가처분, 주식양도를 금하는 가처분)

‧ 노동사건에 관한 가처분(임금지급가처분, 지위보전가처분, 전직명령 효력부인가처분)

‧ 기타 재산(허가양도금지가처분, 명의변경금지가처분, 분양권처분금지가처분) 등에도

‧ 가처분의 법적 성질

‧ 소송・비송사건구분설

‧ 다툼의 대상 → 소송사건 (민사소송의 목적인 권리의 보전을 위한 절차라는 이유)

‧ 임시지위 → 비송사건 (국가의 후견적 기능이 발동하는 것이므로)

‧ 소송사건설 ⇨ all 소송사건

‧ 어느 것이나 권리나 법적 이익 일반에 인정되는 보전권 등에서 그 근거를 구할 수 있는 것

‧ 그 보전의 모습을 달리하는 것 뿐

‧ 모두 당사자대립의 구조를 이루고, 당사자간의 공격방어 속에서 신청의 당부를 가리는 절차라는 관점

‧ 가처분절차과 본안소송의 관계

‧ 두 소송을 하나의 소송절차에 병합 ☓

‧ 병행심리를 할 수 있을 뿐

‧ 반소의 일종이라 할 반대가처분신청 : 그로 인하여 재판지연의 사유가 되지 아니하고, 불허하면 채무자가 별도의 절차를 도모할 경우라면 적합하다고 볼 것

‧ 가처분의 기본유형

‧ 어떠한 내용의 가처분을 발령할 것인가 = 법원의 재량 (305①)

‧ ①항 : ‘신청목적을 이루는데 필요한 처분’을 <직권>으로 정한다.

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분

‧ 피보전권리가 금전채권 이외의 것 : 물건인도, 소유권이전등기, 작위・부작위 인용, 의사의 진술 청구 등

‧ 점유이전금지가처분 : 물건의 인도・명도청구권의 집행에 당하여 ～

‧ 처분금지가처분 : 법원은 등기부에 처분금지를 기입(305③), 점유이전의 보전이 아니라 공시방법의 보전을 목적으로 함

‧ 임시지위를 정하기 위한 가처분

‧ 다툼 있는 권리관계(특히 계속하는 권리관계)에 대하여 채권자에게 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 그 밖에 필요한 이유가 있을 경우의 가처분(300②)

‧ 장래의 강제집행의 보전용이 아니라, 권리관계에 다툼이 있음으로써 채권자에게 생길 현재의 위험 및 지위의 불안정을 잠정적으로 배제할 목적

‧ 현재의 위험에 대한 보전수단 ┈ 장래의 강제집행의 불능・곤란이 아니라 본안판결까지의 지연으로 인한 위험인 점에서 근본적인 차이

‧ 본안소송이 확정되기까지 채권자와 채무자의 법적 지위를 임시로 정하여 잠정적인 법적 평화를 도모하는 것이기 때문에 ‘임시지위를 정’하기 위한 가처분

‧ 이것은 현재의 위험을 제거하기 위하여서는 강제집행절차를 종국적으로 실행하여 채권자를 만족시키는 만족적 가처분도 가능한 데에 실천적으로 큰 의미

‧ 피보전권리의 종류를 불문

‧ 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분과는 다름

‧ 피보전권리는 금전채권이나 특정급여청구권에 한하지 아니하며, 강제집행에 친하지 아니한 청구권도 피보전권리가 될 수 있음

‧ 연극에의 출연 등 임의이행을 구하는 가처분도 가능

‧ 구체적 예

‧ 민사집행법에서 직접 규정한 직무집행정지 및 대행자 선임의 가처분(306)

‧ 방해물의 철거단행가처분

‧ 건축공사중지가처분                             

‧ 시위나 출입금지가처분

‧ 통행방해・업무방해금지가처분                         

‧ 지위보전가처분

‧ 가옥명도단행가처분                             

‧ 임금지급가처분

‧ 주주의 의결권 행사중지가처분                         

‧ 특허권 등의 침해를 원인으로 한 당해 상품판매금지가처분

‧ 프라이버시 침해를 원인으로 한 출판물판매금지가처분 등

‧ 대상별 유형

‧ 유체동산에 대한 가처분

‧ 부동산에 대한 가처분

‧ 채권에 대한 가처분 ┈ 금전의 지급을 명하는 가처분, 채권의 추심 및 처분금지가처분

‧ 유체동산에 대한 가처분

‧ 점유이전금지가처분

‧ 처분금지가처분

‧ 주의 : 점유이전금지 없이 처분만 금지하는 처분금지가처분만 하는 경우 → 집행보전의 목적을 달성할 수 없는 경우 발생 가능성 大

‧ 제3자가 선의취득할 수 있기 때문

‧ 점유이전금지가처분 + 처분금지가처분형

‧ 부동산에 대한 가처분

‧ 부동산처분금지 가처분

‧ 채권자와 채무자를 출석시키지 않고 신청서만으로 심리

‧ 이유 ○ → 가처분결정, if not → 기각

‧ 부동산가압류와 마찬가지로 부동산 관할등기소에 가처분취지를 기재하는 등기 촉탁 ⇨ 갑구란에 기입등기 (305③)

‧ 부동산점유이전금지 가처분

‧ 보통 실무 : 담보제공의 재판을 하지 않고 채권자가 담보를 제공하는 조건으로 가처분명령(조건부담보명령)을 하는데

‧ 가처분 결정 후 가처분집행신청 때 건물소재지 관할법원 집행관에게 현금공탁서 또는 공탁보증보험증권을 제출

‧ 미등기 부동산에 대한 가처분

‧ 민사집행법81①.ii호에 의하여 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 첨부한다면 → 채무자명의의 소유권보존등기를 한 후 가처분등기 기입 可

‧ 공사금지 등 가처분

‧ 종래 토지이용권을 둘러싼 소규모 건축에 관한 분쟁(건축공사로 인한 지반침하, 주택붕괴의 위험 등)이 대부분 ┈  but 점차 일조・조망・경관・소음 등 환경권과 차량정체나 주차난 등 무형의 생활상의 불이익 등을 이유로 하여 아파트나 빌딩 등 대규모 건축물의 공사금지가처분 신청이 늘어나는 것이 특징

‧ 소유권에 기한 공사금지가처분 ┈  건물, 토지

‧ 일조권, 환경권 등 기타의 권리에 기한 공사금지(중지) 등 가처분 또는 공작물설치금지, 통행금지가처분, 출입금지가처분

‧ 채권자의 행위에 대한 수인의무를 명하는 가처분

‧ 채권자가 권원에 기하여 어떤 권리행사를 하고 있는 것을 채무자가 방해하고 있거나 방해할 우려가 있을 때 그 방해배제청구권 또는 방해예방청구권의 보전을 위하여 행하는 가처분

‧ 구체적 예

‧ 공사방해금지가처분 (점유해제 포함),

‧ 공사방해금지가처분, 

‧ 통행방해금지가처분, 

‧ 영업방해금지가처분, 

‧ 출입금지 및 공사방해중지가처분,

‧ 점유사용방해금지등가처분

‧ 점유현상변경금지가처분, 영업금지가처분

‧ 채권에 대한 가처분

‧ 금전의 지급을 명하는 가처분

‧ 채권자가 소송을 통한 법률관계의 확정 전에 금전채권의 전부・일부를 지급받지 못하면 현저한 손해를 피할 수 없다고 판단한 때에 법원이 임시로 금전의 지급단행을 명하는 것

‧ 정액지급형(치료비 등의 경우)

‧ 정기지급형(생계비 등의 경우)

‧ 결합형(정액지급형 + 정기지급형)

‧ 부동산처분금지가처분 또는 채권처분금지가처분의 경우 → 선공탁 허용 ☓

‧ 법원이 별도로 담보제공을 명함

‧ 재판 (가처분의 결정)

‧ 임시지위를 정하기 위한 재판 = 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 함

‧ 다만, 그 기일을 열어 심문하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때 → 변론없이 할 수 있음

‧ 가처분 결정 후의 절차

‧ 당사자(채권자・채무자) 쌍방에게 송달되며

‧ 채무자가 그 송달을 받고도 채권자에게 임금을 지급하지 않으면 → 가처분 재판을 집행권원(확정판결문 등)으로 하여 집행기간(14일) 내에 금전채권의 강제집행방법에 의하여 집행 可

‧ 채권의 추심 및 처분금지가처분

2. 보전처분의 요건

‧ 피보전권리

‧ 실체법상 보전을 받아야 할 권리

‧ 보전의 필요성

‧ 피보전권리를 반드시 미리 보전하여야 할 필요성

‧ 두 요건은 별개의 독립된 요건으로서 함께 보전처분의 소송을 구성 (2003마482)

‧ 소송물 = 심판의 대상인 <피보전권리와 보전의 필요성>이 소송물의 구성요소라고 하는 견해(통설)

‧ 피보전권리가 같더라도 보전의 필요성이 다른 청구는 중복된 소제기에 해당 ☓

‧ 동일한 채권(피보전권리)이더라도 목적물을 달리하면 중복신청에 해당 ☓ ┈ 과잉집행이 아닌 한 허용

‧ 보전의 필요성이 같더라도 피보전권리가 다른 경우도 마찬가지 ┈  vs.본안소송과의 동일성 문제와 다른 차원

‧ 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권은 서로 다른 피보전권리 ┈  ∴ 각각을 원인으로 하여 보전처분신청 가능

‧ 심리도 각각 독립적으로 심리 (2003마482)

‧ 심리는 선 피보전권리, 후 보전의 필요성의 순서대로 판단 (66다2635) ┈  but, 사정에 따라서 보전의 필요성 먼저 심리 ～～ 신청 기각 가능

‧ 어느 하나라도 구비 ☓ → 발령 ☓

‧ 발령 당시 존재 but 발령 후에 어느 하나라도 ☓ ⇨ 취소사유

‧ 가처분도 동일

1. 피보전권리

① 피보전권리의 요건

‧ if. 피보전권리 無 → 그 권리에 기초한 가압류 = 무효

‧ 금전채권 (적어도 금전으로 환산할 수 있는 채권) (276①)

‧ 특정물인도청구권이라 하여도, 이행불능・집행불능에 의한 손해방생을 예상하여 그 손해배상청구권의 보전을 위하여 가압류 : 허용 (주위적으로 가처분, 이행불능・집행불능을 때를 대비한 예비적인 가압류신청 : 허용)

‧ 재산상의 청구권 아닌 권리, 친족법상의 청구권, 금전으로 평가할 수 없는 청구권 → 해당 ☓

‧ 피보전권리 = 판결절차에서 <이행의 소>로써 심리할 금전채권 등

‧ 가압류의 본안소송 : 집행권원이 이행판결일 것임에 비추어 이행의 소일 수밖에 없음

‧ 피보전권리와 본안소송의 소송물이 서로 완전 일치하여야 할 필요 ☓ ┈  but 청구기초(민소262)의 동일성은 유지되어야 (99다11328)

‧ 청구권이 성립하여 있을 것

‧ 기한부이든, 조건부이든, 장래의 청구권이든 무관 (276②)

‧ 집행채권 & 피집행채권 : 장래이든, 조건부이든 상관 ☓

‧ 압류의 경우 → 집행채권 = 기한도래 & 집행개시요건 구비 要

‧ 대항요건을 갖추지 아니한 양수채권도 피보전권리가 될 수 있음 (2001다59033)

‧ 발생 여부를 전혀 알 수 없는 불확정채권 ☓

‧ 가압류 신청 당시 채권이 확정적으로 발생하지 않았더라도 발생의 기초가 존재하는 장래채권은 가능 (92다29801)

‧ 보증인의 주채무자에 대한 장래의 구상권

‧ 상대방이 패소할 경우 그에 대한 소송비용상환청구권

‧ 수급인의 보수청구권

‧ 고용계약상의 보수청구권

‧ 강제집행할 수 있는 청구권이어야 함

‧ 통상의 강제집행에 적합한 권리 (민사소송에 의한 보호를 받는 청구권이어야 함)

‧ 자연채무, 부집행특약이 있는 채권 = 피보전권리 ☓

‧ 파산에 의하여 면책된 채권 ☓

‧ 체납처분에 의하여 징수될 조세채권 = 피보전적격 ☓

‧ 재산형의 일종인 추징 : 피보전적격 ☓

‧ 중재계약을 체결 또는 외국법원으로 전속적 관할합의 → 우리나라 법원에 제소 불가 but <장래의 강제집행의 가능성>이 있는 한 피보전적격 ○

‧ 가사소송법상 가사소송사건 및 ‘마류’가사비송사건(ex, 이혼시의 위자료청구권, 부양료청구권, 재산분할청구권) 등을 피보전권리로 하는 가압류・가처분사건 → 관할 = 가정법원 but 별개의 절차 규정 ☓ 전적으로 민사집행법의 가압류・가처분의 규정 준용 (가소63)

‧ 집행건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우에도 수분양자는 대지사용권을 취득한다. 따라서 건축자의 채권자가 건축자의 토지소유권이전등기청구권에 대하여 한 압류 및 가압류는 결과적으로 위 건물의 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 가져오게 되므로 이는 허용되지 아니함 (2004다742) ┈

‧ [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유・사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유・사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) → 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.

‧ [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지 → 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례 (2004다742)

② 관련 문제 (가압류・가처분 공통)

‧ 피보전권리의 범위 (본안 소송의 소송물과의 일치성)

‧ 기초동일설 (99다11328)

‧ 본안소송에서 추구하는 이익과 보전하고자 하는 이익 사이에 동일성이 인정되면 → 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물이 그 원인사실, 태양 등에 있어서 다소 상이하더라도 동일성 인정

‧ 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 필요가 없고, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한, 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미침 (2006다35223)

‧ 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져오지 않음 (2006다35223)
┈ 전형적인 예 : 항공기사고가 발생한 경우 → 채무불이행에 기한 배상책임과 불법행위에 기한 배상책임은 청구기초의 동일성 ○

‧ 채권자가 가처분의 피보전권리로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 주장하면서 그 신청원인으로 주장한 사실과 같은 사실을 본안소송에서 청구원인으로 주장하였고, 다만 주위적 청구취지로 직접의 이전등기청구를 하고, 예비적으로 채권자대위권에 기하여 제3자에 대한 이전등기청구를 하여 그 중 예비적 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 사안에서, 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리 사이에 그 청구의 기초의 동일성이 인정되므로 가처분에 의한 보전의 효력이 승소확정판결을 받은 본안소송의 권리에 미친다고 본 사례 (2006다35223)

‧ 갑 소유부동산 → 을에게 매각 → 병에게 전매된 사안에서 (갑 → 을로의 이전등기 ☓)

‧ 병(원고)은 갑에 대한 이전등기청구권을 본안으로 하여 처분금지가처분을 한 뒤,

‧ 갑(피고) 상대로 주위적으로 이전등기청구하면서 예비적으로 소외 을에게 이전등기(대위소송)하라는 청구에서 주위적 청구는 기각, 예비적 청구 인용

‧ 소송이 진행되고 있던 중 제3자 정에게 소유권이 이전된 경우 → 병이 처분금지가처분의 효력을 주장할 수 있는지의 문제 ⇨ 청구기초의 동일성 인정

‧ 가압류의 재판당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 가압류이의절차에서는 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 이를 피보전권리로 변경할 수 있다.(○)

‧ 권리동일설 (엄격일치설)

‧ 절충설

‧ 보전처분의 유용

‧ 원칙 : 유용 不可 (74다2151)

‧ 갑이 을에 대한 손해배상청구권을 피보전권리로 하여 한 가압류는 병이 을에 대한 손해배상청구권을 보전하기 위한 가압류로 유용 不可 (2004다53715)

‧ 갑과 을이 병으로부터 폭행을 당하여 손해배상청구를 함에 있어

‧ 갑만이 가압류를 한 상태에서 병이 가압류대상부동산을 정에게 이전한 경우

‧ 갑만이 경매신청을 할 수 있고, 을은 갑의 가압류를 본안 이전하면서 경매신청 不可

‧ 갑이 위자료청구권을 피보전권리로 한 가압류는 갑이 재산분할을 원인으로 하는 금전지급청구권에 유용 不可 (93므1259)

‧ 갑의 위자료청구가 기각되자 재산분할(가액분할)을 요구하여 인용

‧ 그 사이 을이 재산을 처분해 버린 경우 → 위자료에 기한 가압류를 본안 이전하면서 경매신청 ☓

‧ 유용의 사례가 아닌 것

‧ ㉠ 본안소송의 진행중 그 소의 청구를 변경할 경우, 청구의 기초가 동일하다면 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전 (81다1223)

‧ 어음금청구를 대여금청구로 소변경하여 인용

‧ 어음금에 기한 가압류를 본압류이전 하면서 경매신청하는 것은 청구기초의 동일성 유지되므로 가능

‧ ㉡ 종국판결 전 소의 취하(또는 취하간주)를 한 경우에는 다시 소송을 제기 할 수 있으므로 채권자가 보전의사를 포기한 것으로 여겨지지 아니하는 한 가처분의 효력은 유지 (97다47637 전원합의체)

‧ 전소의 가압류를 후소에 유용하는 것이 아니라 후소의 가압류인 것

‧ 전소와 후소는 같은 청구원인에 기한 동일한 본안소송인 것

‧ [1] 채권자가 보전의사를 포기하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우 보전명령의 취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부(적극) → 채권자가 보전명령이 있은 후 그 보전의 의사를 포기하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 보아야 한다.

‧ [2] 보전명령에 대한 본안소송이 취하간주되었다는 사실만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부(소극) → 소의 의제적 취하는 여러 가지 동기와 원인에서 이루어지고, 보전명령에 대한 본안소송이 쌍방불출석으로 취하된 것으로 간주되었다고 하더라도, 통상의 소취하의 경우와 마찬가지로 본안에 대한 종국판결이 있기 전이라면 피보전권리에 영향을 주는 것이 아니어서 다시 같은 소송을 제기할 수도 있으므로, 그 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의 의사를 포기하였다고 인정되지 아니하는 이상 보전명령에 대한 본안소송이 취하된 것으로 간주되었다는 사실 자체만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.(97다47637 전합)

2. 보전의 필요성 ⇔ 판결의 집행불능・집행곤란 (277)

‧ 조문 : ‘판결’ → 예시적 (집행권원의 예시)

‧ 보전의 필요성 = 보전처분의 권리보호의 이익 내지 필요 (확인의 소에서 확인의 이익이나, 일반적으로 소송에서 요구되는 권리보호의 필요에 비유)

‧ 여기의 집행불능・집행곤란 = 금전채권의 집행이 위태로울 경우 ○ (비금전채권의 집행이 위태로울 경우 → 다툼의 대상에 관한 가처분)

‧ 채무자가 재산을 낭비・헐값으로 매도・훼손・은닉하거나,

‧ 도망이나 해외이주 또는 재산의 해외도피나

‧ 책임재산에 대한 과대한 담보권의 설정 등

‧ 외국에서 집행하지 아니하면 안될 경우도 가압류의 이유 ┈ 단, ‘구’민소법상 ‘외국에서 판결을 집행할 경우’의 절대적 가압류사유는 이 법에서는 삭제

‧ 부동산에 대한 강제집행에 있어서 집행권원을 갖지 아니한 채권자가 배당요구를 하기 위해서는 가압류명령을 받을 필요(148.iii호) → 보전의 필요성 ○

‧ 채무자의 행위에 의한 것일 필요 ☓ (채무자의 고의・과실 불문) ┈ 제3자의 행위나 불가항력 등 우연한 사정에 의하여 생길 경우라도 상관 ☓

‧ 채무자의 이행거절・무자력・다른 채권자의 집행을 당할 우려・채권자에 파산원인이 있다는 것만으로는 → 보전의 이유 ☓

‧ 일반적으로 가압류의 이유가 인정되는 경우라도

‧ 국내에 충분한 재산을 보유

‧ 충분한 물적담보(인적 담보 ☓)가 있는 경우

‧ 즉시 강제집행 가능한 경우 ┈ 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받고 확정된 뒤에 상당한 기한이 지나도록 본집행에 착수 ☓ → 보전의 필요성 소멸 [90다카25246]

‧ 가압류 아닌 본압류를 선택할 수 있는 때도 ⇒ 보전의 필요성 ☓ (67다2289) ┈ 선박우선특권이 있는 채권자 = 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 집행권원이 없어도 경매청구권 행사 가능 → ∴ 보전의 필요성 ☓ [판례 87다카1671]

‧ 생존에 위협을 줄 급료채권 1/2의 경우 → 채무자에게 타격이 적은 부동산 등 다른 재산이 있으면 그 쪽의 가압류를 우선시 ∴ 급료에 대한 보전의 필요성 ☓

‧ 연대채무 → <주채무자가 자력이 있는 경우> 연대보증인의 재산을 가압류할 필요 ☓

‧ 서울지법 실무 : 300만원 미만의 소액채권 ⇒ ‘부동산’가압류의 필요 ☓ (동산 또는 채권가압류만 ○)

3. 보전의 필요성 부정 (가압류・가처분 공통)

‧ 채권자가 이미 집행권원을 가지고 있어 그 즉시 집행을 할 수 있는 경우 (2005다7672)

‧ 집행권원 없이도 권리행사를 할 수 있는 경우

‧ 선박우선특권에 기한 선박가압류의 부정 (87다카1671) ┈ 집행권원없이 곧바로 경매청구권 행사가 가능하므로

‧ 임금채권(근로기준법37) → 우선특권이 있지만 집행권원을 要하므로 가압류 가능 (보전의 필요성 ○)

‧ 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 경우

‧ 채권자가 본안승소의 확정 후 장기간 동안 본집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸 (90다카25246)

‧ 채권자의 본안승소판결에 정지조건이 있는 경우이지만 채권자가 그 즉시 조건성취 후 집행에 착수할 수 있음에도 그를 게을리하여 집행에 착수하지 않으면 보전의 필요성 소멸 (2000다40773)

‧ 채권자가 채무자들의 업종제한약정 위반을 알고서도 그러한 상태를 장기간 아무 조치를 취하지 아니하고 방치하고 있었던 경우 보전의 필요성 ☓ (2003마482)

‧ 채권자 스스로 보전처분을 필요로 하는 긴급상태를 초래한 경우

‧ 동일한 사정에 기하여 동일한 내용의 보전처분신청 ⇨ 중복제소 금지 (민소원리 적용)

가. 다툼의 대상에 관한 가처분

1. 피보전권리

‧ 피보전권리 없이 한 가처분 = 효력 ☓

‧ 특정물에 대한 이행청구권

‧ 금전 이외의 특정급여청구권

‧ 피보전권리가 <특정>급여청구권이므로 ⇒ 다툼의 대상물은 명확히 <특정>되어야 함 (99마230)

‧ ┈ ∴ 특정물이 아닌 경우에는 다툼의 대상에 관한 가처분은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 하지만 그 피보전권리가 대체물인 경우라 하더라도 채권자나 집행관이 목적물을 특정할 수 있는 경우 예외적으로 가처분이 허용된다. ∵ 대체물에 관하여 일정한 수량이 정해져 있는 경우, 채무자의 점유 중에 있는 동종・동질・동량의 물건에 대하여 집행관이 특정을 한 후, 이에 대한 인도의 집행(257)을 할 수 있기 때문이다,

‧ 다툼의 대상 = 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 함

‧ 제3자소유의 물건은 가처분의 대상 ☓ (95다39410)

‧ 토지의 일부에 대해서만 피보전권리가 있어도 토지 전부에 대하여 가처분 가능 (2000마6135)

‧ 다툼의 대상 즉 계쟁물 = 유체물에 한 ☓ → 채권 그 밖의 청구권, 지적소유권이라도 됨  ┈  대체물(ex, 쌀 1톤)에 대한 가처분 가능 (단, 목적물을 특정할 수 있어야 함)

‧ 본안소송 = 주로 금전지급 이외의 이행의 소

‧ 본안과 관련된 가처분신청만 가능 (본안이 소유권이전청구이면 처분금지가처분만 可, 점유이전금지가처분은 ☓)

‧ 본안소송의 계속을 요건으로 하지 아니함

‧ 소유권 등 본권에 기한 청구권이든 본권없는 점유권에 기한 청구권이든 상관 ☓

‧ 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 가처분 가능 (민208)

‧ 점유자가 소유권이 없어 결국 불법점유자가 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로 가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다고 함 (66다2635)

‧ 물권적 청구권이든 채권적 청구권이든, 작위청구권이든 부작위청구권이든 불문

‧ 출연청구권 또는 겸업금지청구권 등 작위・부작위가 특정물을 대상으로 하지 아니하는 권리이므로 → 피보전권리 ☓ ⇨ 임시지위를 정하는 가처분에 의할 것

‧ <판례> 토지거래허가신청절차청구권도 피보전권리 ○ (98다44376)

‧ 다만, 등기청구권의 보존을 위한 가등기가처분(부등38) : 비송사건절차법에 의하여 심판되어야 함(90마155) ┈ [판례] 90마155 - 부동산가등기가처분의 심리절차와 소명방법 → 부동산등기법 제38조의 가등기가처분은 비송사건절차법에 의하여 심판되어야 하는 것이므로 같은 법 제11조의 준용에 의하여 법원이 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정되는 증거의 조사도 할 수 있고 그 밖에도 비송사건절차법 제10조, 민사소송법 제271조 제2항에 의하여 소명의 대용으로서의 보증이나 선서를 인정시킬 수도 있는 것이므로 관할법원이 그 가운데에서 사안에 따라 선택한 조처는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 할 수는 없다.

‧ 가등기에 기한 본등기금지가처분은 등기할 수 없어(78마282), 제3자에 대한 처분금지효력을 주장할 수 없으므로 결과적으로 가처분의 이익 ☓

‧ 청구권이 성립하여 있을 것

‧ 조건부 또는 기한부・장래의 청구권이라도 상관 ☓ ┈ [1] 장래에 발생할 채권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극), [2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극) [판례] 2000마6135

‧ 주주 : 회사소유부동산에 대하여 어떠한 청구권도 ☓ → ∴ 주주가 회사소유부동산에 대한 처분금지가처분 ☓

‧ 법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리의 적격 ○

‧ 사해행위 취소에 의한 원상회복청구권

‧ 공유물분할로 취득할 특정부분에 대한 소유권 (2000마6135)

‧ 부동산담보의 목적으로 가등기 및 본등기를 한 경우, 채무자가 채무를 변제하지 아니한 상태에서도 채무변제를 조건으로 하는 말소등기청구권보전을 위한 가처분 가능

‧ 이 경우 채무자의 미변제로 인하여 채권자가 담보권행사로서의 처분을 한 경우에는 말소등기청구는 이행불능이 되므로 피보전권리는 소멸 (93다20870)

‧ 가담법에 의한 담보권자는 청산금의 평가액을 통지한 후이어야만 가처분신청 가능

‧ ∵ 청산금의 평가액을 통지하고, 2월의 경과 후, 청산금을 지급하여야만 비로소 등기 또는 인도청구 가능하므로

‧ 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분 ☓

‧ 국가재산 임차인의 연고권은 법률상의 권리가 아니므로 국가를 상대로 하는 처분금지가처분 不可 (71다1826)

‧ 실체법상 무권리자의 신청에 의하여 발령된 가처분은 무효이므로 가처분 후의 제3취득자는 가처분권리자에게 유효한 소유권취득을 주장할 수 있음 (98다38760)

‧ 통상의 강제집행에 적합한 권리

‧ 민사소송에 의한 보호를 받는 청구권이어야 함

‧ 피보전권리 = 강제집행에 친하지 아니하면 안 됨 ∴ 부집행합의가 있는 청구권은 피보전권리 ☓

‧ 현행 부동산등기법상 허용할 수 없는 등기청구권도 피보전권리 ☓ ┈  민집상의 압류금지 규정(195, 246)은 가처분을 하는 데는 장애 ☓ (가압류는 不可)

‧ 다툼의 대상의 현상에 관한 것

‧ 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 가처분 가능 (민208)

‧ 점유자가 소유권이 없어 결국 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로 가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구 가능 (66다2635)

2. 보전의 필요성

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분의 필요성

‧ (채무자의 책임유무와 관계없이) 대상물의 현상이 바꾸면 장래에 집행불능 또는 집행곤란의 염려가 있을 경우 (300①)

‧ 집행권원을 얻어도 즉시집행이 불가능한 경우에도 보전의 필요성 인정 (ex, 집행정지된 경우)

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서(300①), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성・신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니된다. (2005마814)

‧ 1. 채권자는 이 사건 신청원인으로, 소외 윤봉한이 1983. 10. 24. 채무자로부터 이 사건 토지를 매수하였다가 2005. 2. 16. 사망함에 따라 채권자 등이 윤봉한의 공동상속인이 되었다고 주장하면서 공유물 보존행위의 일환으로 채무자를 상대로 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분을 신청하였는데, 이에 대하여 원심은 망 윤봉한으로부터 그의 생전인 2005. 1. 25.경 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하는 김해관이 이미 윤봉한의 공동상속인들을 대위하여 채무자를 상대로 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 2005. 3. 22. 그에 따른 가처분등기까지 마친 다음 채무자 등을 상대로 소유권이전등기절차의 순차 이행을 구한 본안소송이 계속중인 만큼, 채권자로서는 위 본안소송에 독립당사자참가를 하거나 공동피고로서 소송행위를 함으로써 이 사건 가처분신청을 통하여 달성하고자 하는 소기의 목적을 달성할 수 있으니 이 사건 가처분신청에는 보전의 필요성이 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 소명자료도 없다는 취지로 판단하여 채권자의 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.

‧ 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
이러한 유형의 처분금지가처분과 같이 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서( 민사집행법 제300조 제1항), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다. 왜냐하면, 이러한 경우 후행 가처분신청을 배척하게 되면, 장차 후행 가처분신청채권자가 모르는 사이에 선행 가처분신청이 취하되고 그사이에 채무자에 의한 처분행위가 이루어지게 되는 경우 후행 가처분신청채권자에게 예측 못한 손해를 입게 할 염려가 있는 등 매우 부당한 결과가 초래될 수 있기 때문이다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 채권자의 이 사건 피보전권리의 존재에 대하여 다투지 않고 있는 이 사건에서, 대위채권자라고 자처하는 김해관의 신청에 따라 그 피보전권리에 관한 처분금지가처분 기입등기가 이미 마쳐졌다거나 또는 그 본안소송에서 채권자가 공동피고 중 1인으로서 적법하게 소송행위를 할 수 있다는 등 원심이 내세우는 사정들만으로 이 사건 가처분신청의 보전의 필요성이 없다고 할 수는 없을 것이다.(2005마814)

‧ 현상의 변경

‧ 대상물건의 물리적 상태의 변경 (객관적 변경) → 채무자에 의한 계쟁물의 훼손, 개조, 양도, 은닉 등

‧ 법률적 상태의 변경 → 채무자에 의한 계쟁물의 점유이전・등기이전(주관적 변경), 담보설정, 권리침해의 임박 등

‧ 권리실행의 불능 또는 현저한 곤란

‧ 불능 : 강제집행의 불능

‧ 현저한 곤란 : 강제집행의 중대한 장애

‧ 가압류와 달리 채무자가 충분한 책임재산을 갖고 있는가는 문제되지 아니함

‧ ‘압류금지규정’은 가압류의 장애는 되지만, 가처분을 함에 있어서는 장애사유 ☓ ┈ 압류금지물과 이를 대상으로 하는 청구권은 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.(○)

‧ 필요성 조각되는 경우

‧ ① 채권자가 이미 즉시집행 가능한 집행권원을 확보한 경우

‧ ② 법률상 다른 구제수단이 인정되어 있는 경우

‧ ③ 부작위채권자가 자기의 권리침해를 장기간 방치하였을 경우

‧ ④ 가처분신청이 권리남용으로 인정될 경우(전적으로 채무자를 괴롭힐 목적의 신청) 등

나. 임시지위를 정하기 위한 가처분

1. 피보전권리

‧ ⇔ 널리 ‘다툼이 있는 권리관계’ 내용 불문

‧ 권리관계가 현존할 것을 요함

‧ 권리관계가 현존할 것

‧ 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 그 요건 (66마516)

‧ 권리관계의 종류에는 제한 ☓

‧ ‘권리관계’는 개개의 청구권도 포함되지만 널리 채권자・채무자간의 권리관계이어야 함

‧ 단, 제3자의 권리관계이면 ☓ (당연)

‧ 임대차・고용・위임・리스계약과 같이 권리관계가 계속적일 경우가 통례 ┈  but, 이에 한하지는 않음 → 치료비・보험료・퇴직금 등 1회적 관계라도 상관없음

‧ 다툼이 있는 권리관계가 아직 재판으로 확정되지 아니한 상태

‧ 본안소송 = 이행・확인・형성소송의 어느 것이라도 ○

‧ 재산권, 인격권, 신분권, 그 밖의 법률관계 그 어느 것이든 불문

‧ 공유・상린관계 등 물권관계, 임대차・고용 등 채권관계, 금전적 권리관계, 저작권・특허권 등 무체재산관계, 회사 등 단체의 기관・구성원의 법적 지위 포함

‧ 이미 발생한 권리관계에 한하지 않고 조건부・기한부 권리관계라도 무방

‧ 보호이익 = 재산적 이익만이 아니라 인격적 이익이나 생활적 이익 등 광범위하게 미치는 것이 가처분의 현대적 기능

‧ 강제집행에 적합하지 아니한 것이라도 무방 ⇨ 이 점은 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분과 다름에 유의

‧ 효력이 상실된 단체협약의 효력정지를 구하는 가처분 → 不可 (94마605)

‧ 무단결근 3일 이상이면 별도 징계절차 없이 자동 해고한다는 단체협약

‧ 해고무효확인 소 → 자문 결과 문제가 多 : so 조항 삭제하였음에도 효력정지 가처분 신청  → 不可

‧ 학교법인의 이사장, 조합의 이사 등에 대한 불법행위를 원인으로 하는 해임청구의 소에서 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용 ☓ (2000다45020 : 형성의 소로서 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로)

‧ 형성의 소는 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는지 여부(적극) 및 조합의 이사장이나 이사에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분이 허용되는지 여부(소극)

‧ 기존 법률관계의 변경・형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용 ☓ (2000다45020)

‧ 민사소송에 의하여 보호를 받는 청구권

‧ 강제집행절차, 비송사건절차, 체납처분 등을 정지시키기 위한 가처분 → 허용 ☓

‧ 행정행위(매립면허, 분묘이전 명령 등)는 행정소송법에 의한 집행정지가 가능하므로 민사집행법상 일반 가처분에 의한 정지대상 ☓ (98마104) ┈ 분묘연고자가 자자체를 상대로 하여 신청한 분묘파손금지가처분신청은 그 보전의 필요성이 없다.(☓)

‧ 권리관계에 다툼이 있을 것

‧ ⇔ 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립되기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것을 의미

‧ 침해가 없어도 상대방이 권리관계의 존재를 부인하거나 의무를 인정하더라도 이행하지 않는 경우 또는 침해의 위험이 가까워진 것도 다툼 있는 경우에 포함

‧ 당사자간의 적극적인 분쟁상태가 벌어지지 않아도 위험성이 존재하면 가능

‧ 다툼의 유형

‧ ① 회사의 경영권에 관한 다툼

‧ ② 이용권・근로관계에 관한 다툼

‧ ③ 특허권 또는 그 유사권리의 다툼

‧ ④ 해지・해제에 관한 다툼 등 다양

2. 보전의 필요성

‧ 다툼 있는 권리관계에 대하여 채권자에게 생길 ‘현저한 손해 또는 급박한 위험’을 피하기 위한 것

‧ 필요성을 인정할 만한 특별한 사정의 적극적인 소명이 없으면 이 가처분은 배척됨 (95마837) → 안 받아주는 것이 원칙 (부정적 검토가 원칙)

‧ 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분은 별다른 사정이 없는 한 보전의 필요성이 인정되는 것과 반대

‧ 심리를 위하여 변론기일 또는 심문기일 열어야 함 (304)

‧ 현저한 손해

‧ ⇨ 본안판결의 확정까지 기다리는 것이 가혹하다고 생각될 정도의 불이익이나 고통을 말하는 것

‧ 직접・간접의 재산적 손해뿐만 아니라 명예・신용 등 정신적 손해, 공익적 손해도 포함 (67마424)

‧ 사례

인  정	① 사립학교 교수의 파면처분 효력정지 가처분 ② 사립학교 학생의 퇴학처분 무효 가처분 ③ 교통사고 손해배상 청구권에 기한 피해자의 치료비, 생활비 지급 가처분 ④ 해고무효를 원인으로 하는 임금지급가처분 ⑤ 특허권・실용신안권 등의 지적 재산권의 침해방지 가처분
불인정	① 임차인에 대하여 차임의 지급을 구하는 가처분 ② 매매대금의 지급가처분 ③ 대여금반환 가처분 → all 돈문제이므로 가압류 사건

‧ 급박한 위험 ⇨ 현저한 손해의 한 예시

‧ 현재의 권리관계를 곤란하게 하거나 무익하게 할 정도의 강박・폭행 ┈  (ex) 수리권을 방해하는 제방의 축조, 점유침탈행위 등

‧ 가처분에 의하여 채권자가 받는 이익에 비하여 채무자가 받는 불이익이 현저하게 큰 경우, 즉 비례의 원칙이 서지 않을 때에는 보전의 이유가 없다고 할 것

‧ 그 밖의 필요한 이유 (300②)

‧ 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막는 것에 준하는 정도의 이유 (67마424)

‧ 영업금지가처분 사례 (2006마164・165)

‧ 점포별로 업종을 정하여 분양한 상가 내 점포의 수분양자 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극)

‧ 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있다고 하여도 업종제한 약정을 위반한 동종의 점포를 상대로 영업금지가처분을 구할 보전의 필요성이 있다고 인정한 사례

‧ 업종제한약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 것이 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장 가능

‧ [1] 점포별로 업종을 정하여 분양한 상가 내 점포의 수분양자 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극) → 건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다. [2] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 관한 경업금지의무가 분양회사에게도 적용되는지 여부(적극)  → 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에도 적용된다. [3] 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다고 한 사례 → 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다고 한 사례. [4] 업종제한약정 위반을 이유로 동종영업금지를 주장할 수 있는 대상 점포의 범위 → 업종제한약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 것이 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장할 수 있다. [5] 동종영업의 금지를 구하는 가처분에 있어서 보전의 필요성에 관한 판단 기준 → 동종영업의 금지를 구하는 가처분은 민사집행법 제300조 제2항에서 규정하고 있는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 일종으로서, 이러한 가처분은 그 다툼 있는 권리관계가 본안소송에 의하여 확정되기 전까지 가처분권리자에게 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 응급적・잠정적 처분으로 허용되는 것인바, 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있어 채무자의 고통이 크다고 볼 수 있으므로 그 필요성의 인정에 신중을 기해야 한다. [6] 민사집행법 제307조 제1항에서 정하는 특별사정에 의한 가처분취소의 요건 → 민사집행법 제307조 제1항에서 규정하고 있는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있는 ‘특별한 사정이 있는 때’라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 하고, 채무자가 특히 현저한 손해를 입게 될 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정된다. [7] 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있다고 하여도 업종제한 약정을 위반한 동종의 점포를 상대로 영업금지가처분을 구할 보전의 필요성이 있다고 인정한 사례 → 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있다고 하여도 업종제한 약정을 위반한 동종의 점포를 상대로 영업금지가처분을 구할 보전의 필요성이 있다고 인정한 사례. (2006마164,165)

3. 결정절차

서면 여부		이유 기재시 (규203의3)	송달 요하는 결정 (규203의4)
서면 신청 (규203) 취하도 서면신청 1.2.6.7   ⇨ 규203의2 3.       ⇨ 285 4. 5      ⇨ 290 → 285 준용 (단, 변론기일 또는 심문기일에서는 말로도 可)	1. 보전처분 신청 재판	☓	○ 1)
	2. 기각(각하)에 대한 즉시항고	1심 결정 인용 可	○
	3. 이의신청	보전처분신청에 대한 결정 인용 可	○
	4. 제소명령신청	☓	☓ 2)
	5. 취소신청	보전처분신청에 대한 결정 인용 可	○
	6. 집행신청	☓	☓
	7. 이의신청・취소신청에 대한 즉시항고	1심 결정 인용 可	○

‧ 1) 단, 담보제공명령, 기각(각하)결정, 즉시항고 기각(각하)결정은 고지할 필요 채무자에게 ☓ (281③)

‧ 2) 단, 제소명령(결정)은 송달 要 (규206) but 송달(to 채권자)할 뿐, 제소명령신청에 대한 결정은 송달할 필요 ☓

‧ 보전처분절차도 일종의 소송 → ∴ 성질에 반하지 아니하는 한 심리에 있어서 일반 민사소송절차에 관한 규정 준용 (23)

‧ 변론의 병합・분리

‧ 처분권주의

‧ 재판상 자백과 자백간주

‧ 쌍불취하 등의 규정 그대로 준용

‧ 민소220(청구의 포기) 규정 준용 ○

‧ 청구의 인낙규정의 준용 : 논란 有

‧ 재판상의 화해 : 부정한 판례 (4290민재항121) ┈  but 본안소송의 소송물까지도 화해 가능 (통설)

‧ 의의

‧ 법원에 대하여 보전재판을 구하는 당사자의 행위

‧ 민소법상 소의 제기에 관한 규정 준용 (23①)

‧ 집행신청을 포함하는 개념 ☓ (보전소송절차는 명령절차와 집행절차가 구별) ┈ 목적물을 기재할 것인가의 문제와 관련 有 → 목적물은 집행할 때 기재하는 것이기 때문

‧ 단, 실무상 법원을 집행기관으로 하는 보전처분(부동산・채권 등)은 집행신청도 병합되어 있다고 보는 것이 실무

‧ 집행기관이 법원이어서 결정신청과 집행신청을 병합하는 경우 → 목적물 기재

‧ 집행의 문제 = 강제집행의 방법으로 함

‧ 시기

‧ 본안소송의 제기 전 또는 본안소송의 제기 후이더라도 집행권원 성립 전까지

‧ 집행권원 성립 후에는 보전의 필요성 불인정

‧ 서면신청 (규칙203) ┈┈ vs. 구민소법 → 서면 또는 구술

‧ 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 (규203)

‧ 보전처분의 신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고, 보전처분에 대한 이의신청, 본안의 제소명령신청, 보전처분의 취소신청, 보전처분의 집행신청도 모두 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 (규203)

‧ 신청서에 인지 등의 첩부・첨부 → 인지, 송달료, 등록세 납부서(부동산의 경우), 신청서부본(심문 또는 변론시 ┈ 임시 지위 정하는 가처분), 기타의 소명자료

‧ 목적물의 표시목록은 실무상 첨부 (당사자에게 제출의무 ☓)

‧ 신청서 기재사항

‧ 279, 규칙203②，소장 또는 준비서면에 관한 사항(민소249,274)의 규정 준용 (23①)

‧ 가압류

‧ ① 당사자와 대리인 (민소274①) ┈ 신청 당사자 = <채권자・채무자>라고 함 (법규상으로도 <채권자・채무자>)

‧ ② 신청의 취지와 이유 (규칙203②) ┈  신청의 취지, 피보전권리, 보전의 필요성
┈  신청의 이유인 피보전권리와 그 금액 및 가압류의 이유가 될 사실(보전의 필요성)을 기재

‧ ③ 법원의 표시 (민소274)

‧ ④ 소명방법의 표시 (279②) ┈  보전권리와 가압류의 이유를 소명하여야 함 (279②), 가처분은 301에 의하여 279② 준용

‧ ⑤ 작성한 날짜 (민소274)

‧ ⑥ 당사자(또는 대리인)의 기명날인 또는 서명 (민소274)

‧ ⑦ 덧붙인 서류(첨부서류)의 표시 (민소274)

‧ ⑧ 목적물의 표시

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분 → 목적물을 명확하게 표시 要 (99마230)

‧ 가압류

‧ 가처분 ⇨ 가압류에 準 (301)

‧ ① 신청의 취지와 ② 보전할 권리・권리관계 & ③ 보전의 필요성을 밝혀

‧ 신청의 취지 = 소장에서의 청구의 취지에 해당 (채권자는 가처분의 방법을 구체적으로 지정하여야 함)

‧ 보전할 권리・권리관계의 특정 = 소장의 청구의 원인에 해당

‧ 보전할 권리 = 다툼의 대상에 관한 가처분에 있어서 피보전권리

‧ 보전할 권리관계 = 임시지위를 정하기 위한 가처분에 있어서 피보전권리

‧ 보전의 필요성 = 가처분명령을 신청하는 이유 명시

‧ 가처분신청의 시한 = 그에 관한 본안재판의 확정에 이르기까지

‧ 신청의 병합・변경

‧ 원칙

‧ 주관적・객관적 병합, 신청 후의 청구변경 모두 가능

‧ 객관적 병합에서는 예비적・선택적 병합도 가능 (81다1221)

‧ 신청의 변경이 신청의 일부취하의 결과가 발생하는 ‘교환적 변경’의 경우에도 그 상대방의 동의 要 ┈┈ vs. 가압류신청취하는 보전명령 취소 전이면 언제든 가능 (상대방의 동의 필요 ☓)

‧ 실무

‧ 주관적 예비적・주관적 선택적 병합은 추후 본안에서의 확정된 채무자와 보전집행된 당사자가 다르게 될 염려(기초동일성의 문제 발생)가 있으므로
⇨ 보정 명령을 통하여 단순병합으로 유도한 후 각 채무자에게 보전명령을 발령

‧ 동일 당사자의 동일 법률관계라도 청구원인이 다르면(각각 별개의 청구권) 각각의 보전처분신청 → 허용 (중복제소 ☓)

‧ 신청의 대위

‧ 보전처분의 신청도 대위신청 허용 (4290민상735) : 채권자는 자기 채권의 강제집행의 보전을 위하여 채무자를 위하여 가압류신청 가능

‧ 채권자가 채무자에게 대위사실을 통지하면 채무자는 자기채권을 처분하거나 행사할 수 없으므로(민405) 이후 채무자의 보전신청 不可 → 아래와 비교

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서(300①), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성・신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니된다. (2005마814)

‧ 갑 → 을이 사망하기 전 → 병에게 전매, 갑 → 병으로의 이전등기 = 중간생략등기 不可 (등기되었다면 무효 ☓)

‧ 병 : 을의 상속인들(채권자)을 대위하여 갑에 대해 처분금지가처분 등기 후, 갑 & 을을 피고로 하여 순차 이전등기청구 본안소송 제기한 상태

‧ 이 경우 : 을의 상속인(채권자)이 채무자(갑)를 상대로 처분금지가처분신청이 가능한지 여부 ⇨ 허용 ○ (순서 무관)

‧ 신청의 효과

‧ 신청에 의하여 소송법상 가압류소송이 계속되는 효과 ⇨ 중복신청의 금지

‧ 계속된 뒤에 동일채무자에 대한 동일내용의 신청은 허용 될 수 없음 (민소259)

‧ 부동산・채권(유체동산 제외)의 경우 → 목적물이 다르면 중복신청에 해당 ☓

‧ 시효의 중단

‧ 가압류신청에 의하여 실체법상 시효중단의 효력이 발생 (민168) ⇨ 채권자 - 채무자 - 제3채무자 : 채권자-채무자간의 관계에서 시효중단을 의미 (채무자-제3채무자간에는 최고로서의 효력만 인정)

‧ 본안소송의 승소판결이 확정되었다 하더라도 보전처분에 의한 시효중단의 효력은 이에 흡수되어 소멸 ☓ (2000다11102)

‧ [1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속

‧ [2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다. (2000다11102)

‧ 가등기가처분(부등법38)은 시효중단의 효력 불인정 (93다16758)

‧ 가등기가처분은 통상의 민사소송법상의 가처분과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 이러한 가등기가처분은 민법 제168조 제2호에서 말하는 소멸시효의 중단사유의 하나인 가처분에 해당 ☓

‧ 갑 (채무자) → A의 가압류 → 이전 (을) → 본압류이전 & 경매개시 : 본압류의 소급효

‧ 이 상태에서 가압류해방공탁에 의한 가압류집행취소 가능 여부 : 본압류 이전 이후에는 집행취소 不可 (가압류는 본압류에 포섭되어 더 이상 존재하지 않는 상태가 되는 것)

‧ 등기관이 이를 간과하고 말소한 경우라고 하더라도 무의미한 말소

‧ 신청의 취하

‧ 보전명령의 취소 전이면 언제나 可

‧ 보전처분에 이의에 대한 재판 또는 보전처분 취소신청에 의하여 취소되기 전까지 취하 가능

‧ 보전명령이 일단 발하여진 후에도 보전명령 자체가 취소되어 있지 않는 한 그 집행여부에 관계없이 어느 단계에서든 신청의 취하가 가능

‧ but, 보전처분을 명하는 판결 또는 이의사건의 판결이 확정된 후에는 보전처분신청을 취하할 수 없다는 것이 판례 (79마259) ┈ 임시의 지위를 정하는 가처분인 대표자 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분신청은 그 가처분 재판이 판결로 이루어진 경우에는 당해 가처분판결의 확정에 이르기까지, 결정으로 이루어진 경우에는 이의에 대한 판결의 확정에 이르기까지만 이를 취하할 수 있다 할 것이다.(대법원 1979.09.27. 자 79마259 결정[법원사무관처분에대한이의결정에대한재항고])

‧ 가압류집행의 취소(해제)와 구별

‧ 채권가압류신청의 취하시 → 채권가압류의 효력은 그 즉시 소멸

‧ but 가압류집행의 효력은 취하통지서의 제3채무자에 대한 송달시 ‘장래에 향하여’ 소멸

‧ 상대방의 동의 不要 (통설) - 민소266② 적용 ☓

‧ 변론을 연 경우 민소266②을 준용하여 채무자의 동의를 필요로 한다는 적극설이 있으나,

‧ 가압류절차의 채무자를 본안소송의 피고만큼 보호할 필요는 없다 할 것이므로 동의가 필요 없다고 할 것

① 형식적 심사

‧ 소장에 관한 규정 준용 재판장이 신청서의 형식적 적법여부 심사 (23,민소254)

‧ 소정의 기재사항, 인지 첩부 여부 심사

‧ 피보전권리와 보전의 필요성의 표시에 흠이 있는 경우

‧ 표시에 흠이 있는 경우 보정명령 ○

‧ 일단 다른 것과 식별할 수 있는 정도로 특정되어 있다면 보정명령 ☓ → 실체심리에 들어가 석명을 구해야 할 사항

‧ 피보전권리나 보전의 필요성에 관하여 소명이 충분한지 여부는 실체심리의 문제이지 신청의 적법요건 ☓

② 실질적 심리

‧ 심리방식의 결정

‧ 법원의 심리방식 3가지 ┈  서면심리, 심문을 거치는 심리, 변론심리

‧ 법원의 재량으로 결정 (극히 예외적인 경우에만 변론)

‧ 가압류・다툼의 대상에 관한 가처분 ⇨ 3가지 방법 중 1 선택

‧ 가압류・다툼의 대상에 대한 가처분 신청에 대한 재판 = 변론 없이도 가능 (280①, 301)

‧ 필요적 변론 또는 심문

‧ 󰊱 보전처분에 대한 이의의 재판 (286,301)

‧ 󰊲 사정변경 또는 담보제공을 이유로 하는 보전처분취소의 재판 (288①,301)

‧ 󰊳 특별사정에 의한 가처분취소의 재판 (307)

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

‧ 반드시 변론 또는 심문 要 (304본문) → 변론기일 또는 채무자가 참가할 수 있는 심문기일을 열어 심리 (304본문)

‧ ㉠ 건물명도・철거를 명하는 가처분, 금전지급 및 동산인도를 명하는 단행적 가처분

‧ ㉡ 채무자에게 피해가 큰 공사금지가처분

‧ ㉢ 대세적 효력이 있는 이사직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분

‧ ㉣ 지적 재산권침해금지가처분 등의 경우

‧ 다만, 채권자에 중대한 위험이 절박한 경우 등 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때 → ☓ (304단서)

‧ 서면심리 (원칙)

‧ 채권자가 제출한 신청서 또는 소명자료 등 서면만에 기하여 재판

‧ 절차의 신속 & 채무자의 집행방해 피하려는 의미

‧ 가압류와 처분금지가처분, 점유이전금지가처분 등 현상유지적 가처분의 경우 대부분 서면심리에 의하는 것이 실무

‧ 심문을 거치는 심리

‧ 법23 → 민소134 (변론의 필요성)

‧ 가압류・가처분 = 결정으로 완결할 사건 → ∴ 위 민소134①단서에 따라 변론을 열지 않을 수 있음

‧ 민소134①단서의 경우 → 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인 심문 可能

‧ 심문이란 ?

‧ 소명방법이 부족하거나 당사자의 주장이 분명하지 아니한 경우 이를 명확히 할 필요가 있을 때

‧ 당사자로 하여금 주장을 석명하게 하거나 소명방법을 보충하게 하고,

‧ 경우에 따라서는 이해관계인 그 밖의 참고인의 진술 등을 청취하는 등 결정에 필요한 자료를 수집하는 절차

‧ 서면심리 보충하는 의미 : 당사자 등에게 의견진술(서면 또는 구두로)의 기회 제공

‧ 심문절차의 방식

‧ 일정한 형식에 의하지 아니하고 서면 또는 구두로 행하여짐

‧ 심문을 위한 기일이 열리는 경우도 있지만 반드시 기일을 열어야 하는 것은 아님
(다만, 임시 지위 가처분 → 심문절차를 밟는 경우 채무자가 참석할 수 있는 기일을 열어야 304)

‧ 변론에 관한 규정들 준용 ☓

‧ 심문종결 후의 소명자료 제출, 신청취지 또는 원인의 변경 가능

‧ 공개 要 ☓, 당사자를 대석하게 할 필요도 ☓

‧ 기일해태의 효과 등도 인정 ☓

‧ 변론심리

‧ 서면심리 중 변론으로의 전환도 가능

‧ 변론절차에서 서면심리로 되돌아가는 것은 不可

‧ 임의적 변론이라도 일단 변론 → 필요적 변론의 경우와 마찬가지의 절차 ⇨ 일반 소송절차 준용

‧ 양 당사자(채권자・채무자) 공개법정의 변론기일에 출석

‧ 당사자본인 또는 증인・감정인 심문 가능

‧ 쌍방에게 진술의 기회를 주고 변론기일에 구술로 진술한 자료만을 재판의 기초로 하여야 함 (심문심리와 다른 점)

‧ 당사자 : 변론기일에 피보전권리 자체에 대하여 재판상 화해 가능

‧ 보조참가・당사자참가 등 소송참가도 허용

‧ 가압류사건 자체에 대한 재판에서 변론심리를 하는 것은 2005.년 개정법률하에서도 불가능한 것 ☓ but, 실무상 극히 예외적

‧ 별론심리시에도 결정 ○ (281①)

‧ 보전처분 절차에서 반드시 변론(또는 쌍방 참여 심문)을 거쳐야 하는 경우

‧ 󰊱 보전처분에 대한 이의재판 (286, 301)

‧ 󰊲 사정변경 또는 담보제공을 이유로 하는 보전처분 취소의 재판 (288①, 301)

‧ 󰊳 특별사정에 의한 가처분취소재판 (307)

‧ 입증과 그 내용

‧ 입증의 정도 : 소명 (279②,301)

‧ 소명이란 ? ┈ 증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 법관으로 하여금 일응 확실할 것이라는 추측을 얻게 한 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력

‧ 소명 要 (별론 또는 심문을 열든 열지 아니하든) ┈  증명 ☓

‧ 소명 대상 ① 피보전권리의 존재와 ② 보전의 필요성

‧ [예규] 소명자료를 보충하는 의미에서 진술서를 가처분신청서에 보충하여 제출하도록 ～～ if not → 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청 기각

‧ 소명의 방법 : 제한 ☓ ┈ 소명방법은 신청서에 첨부하는 것이 바람직

‧ 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 (민소299)

‧ ‘즉시 조사할 수 있는 증거’란 ┈ ㉠시간적으로 즉시 조사할 수 있는 상태에 있고, ㉡장소적으로 심리가 행하여지는 그 장소에 현재하여 조사를 위하여 사전에 또는 새삼스럽게 법원의 준비행이를 필요로 하지 아니하여 그 심리기간 내에 조사를 마칠 수 있는 증거

‧ 문서 등의 송부촉탁(민소352, 366), 문서제출명령(민소343, 366), 법원 밖에서의 증거조사(민소297) → 즉시성이 없어 원칙적 不可 (4289민재항30)

‧ 서증 그 밖의 증거인 사진은 수중에 있는 것에 한함

‧ 문서제출신청 : 허용 ☓ (민소344이하)

‧ 재정증인・감정인 등에 한하여 심문 허용

‧ 검증・감정 : 원칙 不可 (예외 : 임시의 지위를 정하는 가처분 → 가능)

‧ 법원 직권에 의한 석명처분(민소140)으로서 현장검증 가능

‧ 소명의 대용 (代用)

‧ 소명이 없거나 부족할 때 → 소명에 갈음하는 보증금의 공탁 또는 선서 (민소299②)

‧ 실무상 이용되는 예는 거의 ☓

‧ 2003년 가압류제도의 남용방지를 위한 법원의 운영개선 대책

‧ 2003. 10. 20. 전국신청담당판사회의 : 운영개선책 마련

‧ 심문심리절차의 활성화

‧ 진술서제도의 채택 : 가압류신청시 ‘진술서’ 첨부 (대법원재판예규 재민 2003-4 → 2008.6.12. 재판예규 제1229호)

‧ 사실상 채무자를 압박하기 위한 수단으로 남용 ☓

‧ 기각된 사건을 다른 법원에 재신청하는 사례 방지

‧ 첨부 ☓ → 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청 기각

‧ 담보공탁제도의 개선운영 (대법원재판예규 재민 2003-5 → 2008.6.12. 재판예규 제1231호)

‧ 채권가압류 : 청구금액의 1/5 → 2/5

‧ 유체동산가압류 : 청구금액의 1/3 → 4/5

‧ 채권 중 급여 및 예금가압류시 & 유체동산가압류시 공탁금액의 반 : 현금공탁

‧ 그 내용일부 : 대법원재판예규화 ○, 대법원규칙 ☓ → ∴ 법적 구속력 ☓ ┈ but 사실상의 구속력 ○

‧ 증명 아닌 소명 : 소명이란 증명에 비하여 한 단계 낮은 개연성, 즉 대개 그럴 것이라는 추측 정도의 심증

‧ 재판의 방식 : 판결 아닌 결정 (281①)

‧ 재판의 종류 ┈ 각하・기각의 재판 (각하 : 방식의 문제, 기각 : 이유의 문제 but 보전절차에서는 엄격 구별 필요 ☓)
또는 가압류명령

‧ 결정서 작성 要 ┈  but, 이유 기재 생략 가능 (민소법 준용) ┈ vs. 이의재판, 취소재판은 ‘반드시’ 이유 기재 (286④,288③→286④)

1. 신청을 배척하는 재판

‧ 각하

‧ 당사자능력, 소송능력, 당사자적격 등으로 부적법 또는 법원이 명한 담보를 제공하지 않는 경우

‧ 즉 소송조건을 구비하지 아니하여 부적법한 것으로 물리치는 것

‧ 기각

‧ 피보전권리(청구채권) 또는 가압류의 필요성이 없는 경우 등으로 그 이유가 없는 때 (소명 부족으로 보정명령을 하였음에도 不 보정시 포함)

‧ 소명이 부족하거나 없는 경우에도 담보를 제공하게 하고 보전처분을 할 수는 있으나,

‧ 신청이유 없음이 명백하거나 담보제공만으로는 보전처분을 발령하기에 부적합하다고 인정되면 신청을 기각하여야

‧ 판례도 이유 없음이 소명된 경우 보증을 세우고도 보전처분을 명할 수 없다고 판시 (65다1021)

‧ 신청의 내용에 대하여 이유 없다고 물리치는 것 ┈  보전처분은 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요 없다고 함 (4293민항137) ┈ 즉, 신청기각・각하 all ⇒ 실체적 확정력 ☓ : 엄격히 구별할 필요 ☓

‧ 일부기각의 재판도 가능

‧ 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 담보제공을 조건으로 가압류를 명하는 경우 → 실질적으로 일부기각의 재판과 같은 성격

‧ 일부기각의 경우와 마찬가지로 즉시항고로 불복 가능

‧ 담보액수가 지나치게 많다는 것을 다투는 방법도 마찬가지 (99그30)

‧ 신청을 배척하는 재판 → 채무자에 대한 고지 不要 (281③, 301)

채무자에게 고지할 필요 없는 경우 1. 담보제공 재판 2. 가압류・가처분 기각(각하) 재판 3. 가압류・가처분 기각(각하) 대한 즉시항고 기각(각하) 재판

‧ 각하・기각시 → 채권자 : 즉시항고 可 (281②, 301) (이의신청 ☓)

‧ 항고법원의 결정 → 재항고 가능

‧ 재항고에는 <상고심절차에관한특례법제7조,제4조②항>에 의하여

‧ ① 헌법위반, ②하위법류의 법률위반, ③대법원판례위반에 해당하지 아니하면 ⇒ 심리불속행사유가 되는 특례가 있음 (가압류와 같음)

‧ 인용시 → 채무자 : 이의신청 可 (즉시항고 ☓) ┈┈ ⇨ 추후 [이의신청] part

‧ 그 이의신청에 대해 ┈ 인용 : 채권자 즉시항고
기각 : 채무자 즉시항고

2. 가압류・가처분을 명하는 재판

‧ 인용하는 재판 = ‘가압류・가처분결정’이라고 함

‧ 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 有

‧ 주로 담보를 조건으로 가압류명령

① 담보의 제공 (280②③, 301)

‧ 담보의 성질

‧ 가압류에 관하여 청구채권이나 가압류의 이유가 소명되지 아니한 때에도

‧ 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며,

‧ 소명이 있는 때에도 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정 (280②③)

‧ 위 규정은 301에 의하여 가처분에도 그대로 준용

‧ 손해배상의 담보 (채무자는 질권자의 지위)

‧ 소명의 대용으로서 공탁시키는 담보와는 그 성질이 다름

‧ 민소299②의 담보는 법원에 대하여 진실성을 보증하기 위하여 제공되는 것

‧ 진술이 거짓인 때에도 법원이 이를 몰취할 수 있음에 그칠 뿐 그 거짓진술로 인하여 채무자가 입게 되는 손해에 대하여는 아무 담보가 되지 않는 것

‧ 이에 반해, 민집280의 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것

‧ 부적절한 보전처분의 채무자는 질권자로서의 권리를 갖게 되는 것

‧ 민소120①,121 내지 126 준용 (민소127)

‧ 담보제공의 명령

‧ 법원의 재량으로 결정 : 담보제공 여부, 그 수액 ⇒ 법원의 재량

‧ 일반적 기준

‧ 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정

‧ 무담보도 가능

‧ 실무상 기준

‧ 가압류의 경우 → 청구한 채권액을 기준

‧ 가처분의 경우 → 목적물의 가액(소송물가액)을 기준으로 담보액 定

‧ 구체적 사안에서 법원이 위 실무상 기준에 구속되는 것은 아님 (위 기준에 어긋나는 담보액 결정도 위법 ☓)

‧ 고지와 불복 여부

‧ 채권자에게만 고지 (채무자에게는 고지 不要 : 281③)

‧ 채무자 : 불복 不可

‧ 채권자도 담보제공명령에 대하여서만 독립하여 불복 不可 (2001그85) - 중간재판의 성질

‧ 굳이 불복하려면,

‧ 담보제공명령 불이행 → 불이행 이유로 보전처눈신청 각하 → 그 각하결정에 대하여 즉시항고하는 방법으로 불복 (281②,301)

‧ 채무자나 채권자가 여럿인 경우

‧ 개별보증이 원칙

‧ 채무자가 여럿 → 각 채무자에 대하여 개별적으로 담보를 제공하도록 명령

‧ 채권자가 여럿 → 각 채권자가 개별적으로 담보를 제공하도록 명령

‧ 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우 공동보증을 명할 수 있음 (‘채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 금○○○원을 공탁하라’는 형식) ┈ 이 경우 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소 가능

‧ 담보제공방식

‧ 무담보가압류・가처분 : 일정한 제한

‧ 담보 제공시 미리 제공 또는 조건부공탁, 담보제공명령을 수령 후 담보 제공하는 경우

‧ 무담보

‧ 금융기관, 공공기관 등에 대한 무공탁제도 폐지 ┈  대한민국 및 지자체에 대하여만 무공탁 인정

‧ 담보제공명령을 수령한 후 담보제공

‧ 먼저 담보제공을 해야만 가압류・가처분 명령을 발하는 것 ┈ 단, 채권자가 담보제공명령에 의한 담보의 제공이 있었다고 하여 법원이 반드시 보전처분을 명하는 재판을 하여야 하는 것은 아니다.(68다539)

‧ 신청 → 우선 담보제공명령 발령 → 담보제공 → 가압류・가처분명령

‧ 부동산처분금지가처분, 자동차처분금지가처분, 채권처분금지가처분 등

‧ 조건부공탁

‧ 우선 가압류・가처분 명령

‧ 대신 담보를 제공하는 조건 (따로 담보제공의 재판을 하지 않음)

‧ 유체동산가압류, 유체동산점유이전금지가처분, 유체동산처분금지가처분, 부동산점유이전금지가처분 등

‧ 선담보(공탁 또는 보증보험)

‧ 부동산・자동차가압류, 채권가압류 (규칙204) ⇨ 先 제출, 後 허가 ┈  vs. 가처분 : 선담보제공의 특례규정 ☓

‧ 재판예규(1231호)상 ┈ 1. 부동산・자동차・건설기계・소형선박 → 1/10
2. 금전채권 → 2/5 (급여・영업자예금 제외)

‧ 실무상

	부동산	채권	유체동산
금액(청구채권)	1/10	2/5	4/5
방법	현금공탁 또는 보증서	현금공탁 또는 보증서 임금,영업자예금,거래대금 : 1/5 범위내 현금공탁	현금공탁 또는 보증서 2/5 범위내 현금공탁
선담보	○	○ 임금,영업자예금,거래대금 : 보증서 제출범위 내	☓ 보증서 제출범위 내

‧ 담보제공의 방법과 보전처분

‧ 현금(유가증권) 또는 공탁보증보험증권으로 갈음 (민소122) ┈  현금화가 쉽지 않거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권 → 담보로서는 부적당 (2000그22)

‧ 담보의 제공이 있었다고 법원이 반드시 신청을 인용하는 재판을 하여야 하는 것 ☓ (68다539)

‧ 권리증서(차용증 또는 약속어음, 계약서 등)가 없으면 소명에 갈음한 현금공탁(민소299②) 명할 수 있음 ┈  차용증이나 계약서 등이 없다 하더라도 권리관계가 명확하면 현금공탁으로 가압류・가처분 가능

‧ 현금(또는 유가증권)공탁

‧ 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권

‧ 공탁서(재판상보증)

‧ 집행기관이 법원인 경우 → 해당 재판부에 제출

‧ 집행기관이 집행관인 경우 → 집행관 사무실에 제출

‧ 보증보험증권에 의한 공탁

‧ 사전에 법원의 허가 要 (민소규칙22①)

‧ 부동산・자동차・채권 가압류의 경우 → 先 제출, 後 허가 가능 (규칙204)

‧ 예규상 

‧ 1. 부동산・자동차・건설기계・소형선박, 2. 금전채권(급여채권・사업자예금는 선담보 ☓)

‧ 보증료 환급 (재판예규 제1231호 6⑥)

‧ 1. 보증보험증권에 의한 담보제공에 대하여 불허가 결정을 하고 현금공탁을 명한 경우

‧ 2. 가압류 신청을 각하・기각한 경우

‧ 3. 담보금액을 감액한 경우

‧ 4. 채권자가 가압류 신청을 취하한 경우 ⇒ 보험료의 전부 또는 일부의 환급 가능

‧ 5. 가압류집행이 미집행되거나 집행불능된 경우

‧ 담보권의 실행 (출급) ⇨ 별도 정리

‧ 담보의 취소 (회수) ⇨ 별도 정리

② 가압류 명령의 내용 (결정서 작성)

‧ 피보전권리 및 그 금액

‧ 담보에 관한 사항

‧ 가압류의 선언(주문)

‧ 채권가압류의 경우 → ‘제3채무자는 채무자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니된다’라는 문구만 기재 (296③)

‧ 압류의 경우 ⇨ 채무자의 처분 및 영수금지 문구도 기재 (227①)

‧ 목적재산

‧ 해방공탁금의 표시 (282, 공탁규칙2.iii호)

‧ 기재하여야 함

‧ 전액(해방공탁금으로 표시된 금액)을 공탁하였을 때에는 반드시 집행한 가압류를 취소하여야 함 (대결 62마5) ┈ 가압류 자체를 취소하는 것은 아님을 주의

‧ 해방금액을 결정하는 기준에 대하여는 여러 가지 견해가 있으나

‧ 실무상 통상 청구채권의 금액과 같은 금액

‧ 단, 목적물의 가액이 청구금액보다 적은 경우 → 목적물 가액 상당금액으로,
    채권자의 청구권이 다른 방법에 의하여 그 일부가 보전되어 있다면 → 이를 고려하여 정할 수 있음은 물론

‧ 손해담보 ☓, 가압류의 목적재산에 갈음하는 것 ○

‧ 소송비용의 담보에 관한 규정 준용 ☓

‧ 채권자는 여기에 대하여 우선변제권 ☓

‧ 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 미치는 것

‧ 집행공탁이므로 ⇨ 금전만, 제3자공탁 허용 ☓, 피공탁자 지정 ☓ (지정했더라도 법원 구속 ☓ → 규칙개정하면서 아예 양식를 새로 만들어 피공탁란 제거)

‧ 가압류해방금은 가압류목적물에 갈음하는 것이므로 금전공탁만 허용 ┈ 유가증권공탁은 不可 ┈ 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용 ☓ (대결 96마162 전합)

‧ 소송비용의 재판

‧ 민사소송법개정으로 재판이 확정된 경우 이외에도 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에는 소송비용액확정신청 가능 (민소110①) (舊 민소법하에서는 재판의 확정후라야 소송비용액확정신청이 가능하였음)

‧ 보전처분의 신청을 인용하는 재판은 즉시 집행력이 생기고, 신청을 배척하는 재판이라도 결정의 고지와 함께 소송비용부담 부분에 관하여는 집행력이 발생하므로 소송비용액확정신청 가능

‧ 사실과 이유 ┈┈ 단, 이유 기재 생략 可

‧ 법관의 서명날인 ┈┈ vs. 결정이므로 기명날인도 가능 (민소224①)

③ 가처분 명령의 내용

‧ 원칙적으로 가압류의 규정을 그대로 준용 → 가압류와 다른 가처분만의 고유한 사항만 고찰

‧ 피보전권리 → 금액의 기재 ☓

‧ 가처분의 주문

‧ 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 定 (305①)

‧ 신청의 범위 내에서 방법과 정도는 법원의 자유재량으로 定

‧ 본안청구의 범위 내이어야 함 (본안의 집행권원으로 집행할 수 있는 범위를 벗어날 수 없음 : 64다649)

‧ 가처분의 목적범위 내이어야 함

‧ 보관인을 정하거나, 상대방에 대한 작위 또는 부작위를 명하거나, 급여의 지급을 명할 수도 있음 (305②) ┈ 민사집행법이 규정하는 가처분방법

‧ 가처분에 따른 부수적 처분을 할 수도 있음 ┈  (ex) 이사직무집행정지가처분에 부수하여 직무대행자를 선임하는 처분 ┈  법원의 부수적 처분에는 불복 不可 (79마198)

‧ 해방금기재의 不可

‧ 가처분은 가압류규정을 준용하므로(301본문), 가압류해방금규정(282)도 준용되는 것으로 보아 ‘가처분해방금’이라는 표현을 하고 있으나,

‧ 가처분에는 준용 不可 (2000마282)

④ 보전처분재판의 고지

‧ 민사소송법상

‧ 판결로써 재판 → 선고의 방식에 의하여야 (민소206)

‧ 결정에 의한 때 → 적당한 방법으로 고지하면 되나(민소221), 보통 재판서의 송달방식

‧ 보전처분신청에 대한 재판은 결정이므로 원칙적으로는 적당한 방법으로 고지하면 足 (민소221)

‧ but 민집상 당사자에게 송달 要 (규203의4) ┈ 고지방법으로 반드시 송달 要  ┈┈ 송달도 고지의 한 방법

‧ 단, 보전처분의 집행 = 재판의 채무자 송달 전에도 가능 (292③) → ∴ 집행 착수 후에 송달하여도 되며, 집행착수 후에 채무자에게 송달하는 것이 실무의 관례 (채무자의 집행회피 방지 목적)

‧ 채무자에게 고지할 필요 없는 재판 (281③)

‧ ㉠ 담보를 제공하게 하는 재판

‧ ㉡ 보전처분신청을 기각하거나 각하하는 재판

‧ ㉢ 위 기각 또는 각하결정에 대한 즉시항고를 기각하거나 각하나는 재판

‧ 보전처분이 집행되지 아니한 채 집행기간이 도과하거나 집행불능시 보전처분결정서를 채무자에게 송달할 필요가 있는지 여부

‧ 송달함이 타당

⑤ 보전처분을 명하는 재판의 효력

‧ 효력발생시기

‧ 재판이 고지된 때 발생 (원칙)

‧ 채무자에게 송달되기 전에 집행을 하게 되면 채무자는 그 집행에 의하여 보전처분의 내용을 알게 되는 것이므로 그때에 효력 발생

‧ 다만, 집행력만은 채권자에게 고지되면 채무자에 대한 고지 전이더라도 그 즉시 발생 (292③)

‧ 보전처분 경정결정의 효력발생시기

‧ 원칙 : 보전명령 고지시로 소급

‧ 예외 : 제3채무자에 대하여는 경정결정의 송달시 (99다42346)

‧ [1] 채권가압류결정의 경정결정이 확정된 경우, 그 경정된 내용의 채권가압류결정의 원칙적 효력 발생 시기(=당초의 채권가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달된 때)

‧ [2] 채권가압류결정의 경정결정이 제3채무자의 입장에서 볼 때 객관적으로 당초 결정의 동일성에 실질적 변경을 가하는 것이라고 인정되는 경우, 그 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력 발생 시기(=경정결정이 제3채무자에게 송달된 때)

‧ [3] 당초의 채권가압류결정 중 채무자의 상호 '만성기계산업 주식회사'를 경정결정에 의하여 ‘민성산업기계 주식회사’로 경정한 경우, 당초의 채권가압류결정에 기재된 채무자의 상호 아래 채무자의 주소와 대표이사의 성명이 정확하게 기재되었다 하더라도 제3채무자의 거래상황 등에 비추어 ‘민성산업기계 주식회사’를 채무자로 하는 채권가압류결정의 효력은 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때 발생한다고 한 사례

‧ [1] 채권가압류결정의 경정결정이 확정되는 경우 당초의 채권가압류결정은 그 경정결정과 일체가 되어 처음부터 경정된 내용의 채권가압류결정이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 원칙적으로 당초의 채권가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력이 발생한다.

‧ [2] 채권가압류결정은 제3채무자를 심문하지 아니한 채 이루어지고, 제3채무자에게 송달함으로써 그 효력이 발생하는바, 직접의 당사자가 아닌 제3채무자는 피보전권리 존재와 내용을 모르고 있다가 채권가압류결정 정본의 송달을 받고 비로소 이를 알게 되는 것이 일반적이기 때문에 당초의 채권가압류결정에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 객관적으로는 명백하다 하더라도 제3채무자의 입장에서는 당초의 가압류결정 그 자체만으로 거기에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있다는 것을 알 수 없는 경우가 있을 수 있는데, 그와 같은 경우에까지 일률적으로 채권가압류결정의 경정결정이 확정되면 당초의 채권가압류결정이 송달되었을 때에 소급하여 경정된 내용의 채권가압류결정이 있었던 것과 같은 효력이 있다고 하게 되면 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 분쟁에 편입된 제3채무자 보호의 견지에서 타당하다고 할 수 없으므로, 제3채무자의 입장에서 볼 때에 객관적으로 경정결정이 당초의 채권가압류결정의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것이라고 인정되는 경우에는 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때에 비로소 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력이 발생한다고 보아야 한다.

‧ [3] 당초의 채권가압류결정 중 채무자의 상호 ‘만성기계산업 주식회사’를 경정결정에 의하여 ‘민성산업기계 주식회사’로 경정한 경우, 당초의 채권가압류결정에 기재된 채무자의 상호 아래 채무자의 주소와 대표이사의 성명이 정확하게 기재되었다 하더라도 제3채무자의 거래상황 등에 비추어 제3채무자의 입장에서 볼 때에 객관적으로 위와 같은 채무자 상호의 경정은 당초의 채권가압류결정의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것이라고 인정된다는 이유로, ‘민성산업기계 주식회사’를 채무자로 하는 채권가압류결정의 효력은 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때 발생한다고 한 사례. (대법원 1999.12.10. 선고 99다42346 판결[추심금])

‧ 구속력

‧ 보전처분발령 법원이 스스로 이를 취소・철회 不可

‧ 다만, 즉시항고 또는 이의가 제기된 때 → 그 재판을 한 법원이 다시 심리한 후 스스로 취소 또는 변경 가능 (23①, 286⑤, 301, 민소446)

‧ 집행력

‧ 채권자에게 고지되는 즉시 발생 ┈  당사자의 승계가 없는 한 집행문 不要

‧ 기판력 (실체적 확정력)

‧ 인정 ☓ (77다1698) ┈ 피보전권리의 존부를 종국적으로 확정하는 의미의 기판력은 없음

‧ 소명이 없다는 이유로 보전처분신청을 배척하는 재판이 확정되었다 하더라도 그 소명을 강화하여 다시 신청하는 경우 종전 재판의 기판력은 미치지 않는다고 판시 (대결 4293민항137)

‧ 시효의 중단

‧ 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 내려졌다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며, 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조 제1호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당 ☓ (2004다26287,26294)

‧ 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극) → 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속 (2006다32781)

‧ 사실상의 처분제한

‧ 압류 = 처금금지, 가압류・가처분 = 처분금지 ☓ → 나중에 본압류시 처분금지 효력이 소급하여 발생 → ∴ 사실상의 처분금지효력이 발생할 뿐

‧ 개별적 상대적 무효설 : 판례

‧ 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력이 그 대지권에 미치는지 여부(한정 적극) (2006다29020)

‧ 민법 제100조 제2항의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 같은 법 제100조 제2항과 이론적 기초를 같이하는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다. (2006다29020)

‧ 가압류의 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정에 표시된 청구금액에 한정되므로 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만이 기재되어 있다면 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금채권 외에 그에 부대하는 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하더라도 가압류의 청구금액을 넘어서는 부분에 대하여는 가압류채권자가 처분금지의 효력을 주장할 수 없다. (2006다35223)

‧ 효력의 잠정성

‧ 본안소송의 패소로써 보전처분의 효력이 당연히 상실되지는 않음 → 별도의 취소를 구하여야 함

4. 가압류의 효력 (개별상대효)

① 한 마디로 ⇨ 처분금지효

‧ 위반하는 채무자의 양도・저당권설정 등 처분행위의 효력

‧ 처분행위 : 당사자간에 유효하지만 적어도 가압류채권자에 대한 관계에서 상대적으로 무효

‧ 채권가압류가 된 경우에 제3채무자의 변제나 채무자의 처분행위가 있더라도 이로써 가압류채권자에게 대항 ☓

‧ 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 집행권원을 얻더라도 이에 기하여 제3채무자에 대하여 강제집행을 할 수 없을 뿐 그 집행권원을 얻는 것까지 금하는 것 ☓ (88다카25038)

‧ 가압류한 가압류채권자에게 어떠한 우선권이 부여되는 것은 아님 (∵ 우리법제 : 채권자평등주의)

‧ 다른 채권자가 가압류물에 대하여 강제집행을 실시, 진행시켜 나가는 데 어떠한 영향을 줄 수 없음

‧ 가압류채권자에게 배당할 금액을 공탁 (160①.ii호 등)

‧ 다른 채권자가 이미 가압류한 동일물에 대하여 이중가압류 가능

‧ 계약해제 전 그 계약의 목적물을 가압류한 가압류채권자가 민법 제548조 제1항 단서 소정의 '제3자'에 해당하는지 여부(적극) → 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 별개의 새로운 권리를 취득한 자를 말하는 것인바, 해제된 계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 계약의 목적물을 가압류한 가압류채권자는 그 가압류에 의하여 당해 목적물에 대하여 잠정적으로 그 권리행사만을 제한하는 것이나 종국적으로는 이를 환가하여 그 대금으로 피보전채권의 만족을 얻을 수 있는 권리를 취득하는 것이므로, 그 권리를 보전하기 위하여서는 위 조항 단서에서 말하는 제3자에는 위 가압류채권자도 포함된다고 보아야 한다.(99다40937)

② 절차상대효설과 개별상대효설의 대립

‧ 위와 같은 대립은 본집행과 마찬가지

‧ 절차상대효설

‧ 처분금지효가 압류채권자 뿐만 아니라 다른 배당요구채권자에게도 미쳐 가압류 후 그 목적물을 제3자에게 양도하거나 저당권설정하는 등 처분하면 채권자 모두에 대하여 무효가 된다는 설

‧ 개별상대효설

‧ 가압류채권자에게만 처분금지효가 미쳐 가압류목적물을 제3자에게 처분하면 가압류채권자에 대한 관계에서만 무효가 된다는 견해

‧ 위반행위가 있는 경우 → 보전처분채권자 및 위반행위 전의 보전처분 채무자의 다른 채권자에 대한 관계에서만 무효, 위반행위 후의 보전처분 채무자의 다른 채권자와 관계에서는 대항력을 인정

‧ 압류(가압류)에 반하는 채무자의 처분행위는 압류(가압류)채권자와의 관계에서만 무효, 그 집행에 참가한 다른 채권자와의 관계에서는 유효하다는 설

‧ ① 압류(가압류)후에 제3자가 소유권을 취득한 이후(제3취득자가 소소유권이전등기 경료한 이후)에는 압류(가압류)채권자 이외의 채무자의 다른 채권자들은 배당요구 不可

‧ ② 압류(가압류) 이후에 제3자가 담보물권을 취득한 경우에 그 담보물권자는 이후에 이중압류를 한 자에 우선

‧ ③ 목적물의 환가대금에서 배당 후 잉여금이 있으면 이는 그 매각 당시의 소유자(곧 압류(가압류) 이후에 제3취득자가 소유권이전등기를 경료한 자)에게 돌아감 (97다57337)

‧ 가압류 후 저당권을 취득한 자 등 제3취득자의 지위가 다른 배당요구채권자의 관계에서 개별상대효설이 유리

‧ 가압류의 경우 → 절차상대효설을 따르기에는 무리가 있음

‧ 가압류의 처분금지효력은 목적물의 교환가치 중 피보전채권에 대응하는 목적물의 교환가치에만 미치고,

‧ 저촉 처분은 그 처분이 있기 전까지의 가압류채권액에 대한 관계에서만 무효로 되며,

‧ 따라서 제3취득자는 완전한 권리를 취득하기 위하여 저촉처분이 있기 전까지의 가압류채권액만 변제하면 되며, 그 처분 후에 추가, 확장된 채권까지 변제할 필요가 없다.

‧ 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3취득자에게 이전된 경우 가압류채권자는 가압류목적물의 매각대금에서 가압류 결정 당시의 청구금액을 넘어서는 이자와 소송비용채권을 배당받을 수 없다. [98다43441]

‧ 가압류등기에 저촉되는 처분(담보권설정등기)의 효력에 관하여 절대무효설과 상대무효설(절차상대효설,개별상대효설)로 나뉨

‧ 절대무효설 : 가압류에 위반되는 저촉처분은 절대적으로 무효라는 견해

‧ 상대무효설 : 처분행위 당사자 사이에서는 유효. 다만 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에게 대항하지 못한다는 견해

‧ 절차상대효설 : 압류후의 저촉부분(담보권설정등기)은 압류채권자는 물론 당해 집행절차에 참가한 다른 모든 채권자에 대하여도 그 효격을 주장하지 못한다는 견해

‧ 개별상대효설 : 압류후의 저촉부분은 압류채권자와 그 처분 이전에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게만 대항할 수 없을 뿐이고 저촉처분 후에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게는 대항할 수 있다는 견해 (실무・판례 98다43441)

‧ 개별상대효설에도,

‧ 가압류등기가 있은 뒤 담보물권 설정등기가 있는 경우 담보물권 설정행위 자체가 가압류의 처분금지효력에 위반되는지 여부에 관하여
적극설과 소극설(86다카2570)로 나뉘고,

‧ 적극설 : 가압류권자는 담보권자에 우선하여 변제받게 되고,

‧ 소극설 : 가압류권자와 담보권자가 평등배당받게 됨

‧ 가압류등기가 된 후 제3자명의로 소유권이전등기되고, 그 상태에서 가압류채권자가 집행권원을 얻어 본압류신청을 한 경우 가압류채무자에 대한 다른 채권자는 배당참가할 수 없고(97다57337), 집행채무자가 압류 후에 압류부동산을 제3자에게 양도한 경우 집행채무자에 대한 또 다른 채권자는 그 대상이 부존재하여 다시 압류할 수 없고, 배당요구도 하지 못한다.

③ 사용, 관리, 수익에 관한 효력

‧ 가압류의 집행은 채무자에 대하여 처분금지의 제한에만 그치지 않고 그 목적달성을 위한 범위 내에서 가압류 물건의 사용・관리・수익까지 제한하는 효력이 있는 것이 원칙이나

‧ 부동산이 가압류된 경우에는 채무자가 목적물의 이용 및 관리의 권리를 갖음 (291 → 83②)

5. 가처분의 효력

① 가처분의 내용결정

‧ 가처분의 방법을 직권으로 정함 (305①) : ‘신청목적을 이루는 데 필요한’ 처분

‧ 법원의 재량에 따라 합목적적으로 정한다는 뜻 ┈ ①보관인 지정, ②상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 ③급여를 지급하도록 명령(305②항)

‧ 가처분의 기초사실은 신청한 채권자가 정하고, 이의 보전에 필요한 보전명령은 법원이 자유재량으로 정한다는 것

‧ but, 아래와 같은 제약이 有

‧ 신청에 의한 제약

‧ 처분권주의(민소203)가 가처분소송에도 준용

‧ 법원의 직권은 채권자의 <신청 범위 내>에서 행사되어야

‧ 점유이전금지가처분의 신청 → 출입금지가처분결정 : ☓ (판례)

‧ 점유방해금지가처분의 신청 → 집행관보관을 명하는 처분 ☓ (판례)

‧ 본안청구권에 의한 제약

‧ 본안청구권을 넘어서거나 본안이 승소할 때의 판결 이상의 조치 : ☓ ⇒ 채권자 주장의 피보전권리와 다른 권리를 전제로 가처분 ☓

‧ ① 본안 이전등기청구소송 → 처분금지 아닌 점유이전금지 : 허용 ☓

‧ ② 본안소송이 광업권등록말소청구 → 광구의 출입금지가처분 : 허용 ☓

‧ ③ 주식회사의 주주가 주주총회결의에 관한 부존재확인의 소 제기하면서 결의 자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐 → 주주가 회사와 체결한 계약의 무효를 주장하며 그 계약상의 권리행사금지의 가처분 ☓

‧ 본안판결의 집행력이 미칠 수 없는 제3자의 권리에 개입하거나 제3자에게 의무를 부과하는 처분 ☓

‧ ① 행정청 또는 공직자에게 직무행위를 명령해서는 안 됨

‧ ② 공유수면매립면허권명의변경의 금지와 같은 행정청의 행정행위금지가처분 : 허용 ☓ (판례)

‧ ③ 등기관에게 기입등기를 촉탁할 수 있으나 등기를 하라, 하지말라는 명령 ☓

‧ 집행가능성과 법에 의한 제약

‧ 형벌 또는 감치 처분 : 허용 ☓

‧ 부부간의 동거를 명하거나 노무를 강제하는 등 공서양속에 반하는 처분 ☓

‧ 현행법이 허용하지 아니하는 본안소송의 권리관계를 피보전권리로 한 가처분 : 허용 ☓

‧ 법률에 명문의 규정이 없는 형성의 소를 본안소송으로 한 가처분 : 허용 ☓ (판례)

‧ 조합의 이사장 및 이사의 위법 또는 정관위반 등을 이유로 그 해임을 구하는 소송은 형성의 소인데, 이를 제기할 법적 근거가 없으므로 조합의 이사장 및 이사의 직무집행정치가처분 : 허용 ☓ (2000다45020) ┈ 이사장등직무집행정지및출입금지가처분 ┈ [1] 형성의 소는 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는지 여부(적극) 및 조합의 이사장이나 이사에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분이 허용되는지 여부(소극) → 기존 법률관계의 변경・형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다. [2] 조합원이 법인인 경우, 그 법인의 대표자가 조합의 이사장, 이사 및 감사의 피선출권을 갖는지 여부(적극) → 조합의 정관에서 이사장, 이사 및 감사는 총회에서 조합원 중에서 선출하는 것으로 규정하고 있더라도, 그 조합원이 법인인 경우에는 그 대표자가 이사장, 이사 및 감사의 피선출권을 갖는다.

‧ 비송사건절차법제119조에 의하면 청산인선임의 재판에 대하여는 불복을 할 수 없는데, 불복의 허용을 전제로 청산인해임청구권을 피보전권리로 한 청산인직무집행 등 가처분신청 : 부적법 (판례 81마33)

‧ 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 구하는 소송도 형성의 소에 해당하는데, 이를 허용하는 법적 근거가 없어 이를 피보전권리로 하는 이사장직무집행정지가처분 : 허용 ☓ (97마2269)

‧ 비송사건이나 행정사건이 본안사건이 될 가처분도 : 원칙적으로 허용 ☓ (항고소송에 있어서 민사집행법 중 가처분에 관한 규정은 준용 ☓ : 80두5)

‧ 가처분의 목적에 의한 제약

‧ 가처분의 목적 범위 내이어야 함

‧ 채권자를 완전히 만족시키는 처분 : 가처분의 목적 일탈 → 허용 ☓ ┈  but, 만족적 가처분이 허용되는 경우는 有

‧ 명예훼손의 철회를 명하는 가처분 : 허용 ☓

‧ 다툼 있는 물건의 매각처분을 하라는 내용의 가처분 : 허용 ☓

‧ 등기부에 등기말소 등 의사의 진술을 명하는 가처분 : 허용 ☓

‧ 의사표시를 명하는 가처분의 허용 여부에 대해

‧ 긍정설도 있지만 의사표시를 명하는 재판은 확정된 때 비로소 의사표시를 한 것으로 간주되므로 부정설이 옳다.

‧ 비례의 원칙에 의한 제약

‧ 채무자가 입는 손해가 치명적인데도 이를 도외시하고 채권자의 이익만을 추구하는 조치 : 허용 ☓

‧ 양 당사자간 이익교량 필요

‧ but 신청목적을 달성하는 데 필요하고도 충분한 조치이어야 함

② 가처분의 방식(定型)

‧ 보관인의 결정

‧ 보관인 = 실무상 집행관

‧ 사람에 대한 보관인, 즉 유아의 감수인 정하는 것 : 가능

‧ 행위・금지명령 ┈ 사실행위이든 법률행위이든 불문

‧ 󰊱 상대방에게 일정한 행위를 명하는 가처분의 대표적인 것 = 건물철거행위를 명하는 가처분 등 (이른바 ‘단행가처분’)

‧ 근로자 지위의 보전, 영화・연극에 출연의 가처분도 그 예

‧ ‘임의이행을 명하는 처분’에 속함 & <만족적 가처분>의 일종

‧ 일시 건물의 사용허가, 장부열람의 허용, 인터넷 전자게시판의 게재삭제 등 가처분도 → 행위를 명하는 가처분에 속함

‧ 부동산등기법제38조의 가등기가처분 = 행위를 명하는 가처분이나 비송사건절차법에 의하여 심판되는 것으로 본안 없는 ‘특수가처분’

‧ 󰊲 행위(작위)를 명하는 가처분보다는 금지(부작위)를 명하는 가처분이 단연 많이 이용

‧ 점유이전금지・처분금지를 비롯하여 금전지급금지, 건축공사금지・건축방해금지・소위 혐오시설에 관한 건설금지, 토지・건물의 출입금지・이웃땅의 사용방해・주차금지, 상호・상표사용금지, 업무방해금지, 영업비밀의 침해금지, 인격권침해금지, 100m 이내의 접근금지, 독점판매권침해금지, 국가 등이 실시하는 입찰절차의 속행금지, 전속계약에 기한 출연금지, 동일영업금지・부당경쟁행위금지, 경영통합교섭중지・계약체결금지, 가두선전활동과 시위금지・쟁의행위의 제한(중지), 출판물・선전물의 발행금지・반포금지, 지적소유권침해금지, 주주권행사금지・주주권행사의 방해금지・신주발행정지, 법인 등 단체 이사의 직무집행정지(306) 등의 가처분

‧ 이 중 부작위청구권을 피보전권리로 하는 금지가처분은 이에 의하여 부작위청구권이 실현되기 때문에 또 다른 <만족적 가처분> 임

‧ 󰊳 일정한 행위 + 금지를 함께 포함한 경우 : 채무자에 대한 건축방해금지와 채권자에 대한 출입허용의 가처분 등

‧ 󰊴 기타

‧ 임의경매절차나 강제경매절차는 <경매개시결정에 대한 이의・청구이의의 소・제3자이의의 소 등>에서 따로 ‘잠정처분절차’ 규정 ∴ 일반가처분에 의한 정지가 허용 ☓ (판례의 일관된 입장)

‧ 행정행위의 효력정지도 행정소송법에 따로 규정 ∴ 일반가처분 ☓

‧ 급여지급명령

‧ 동산・부동산의 인도 또는 금전의 급여를 명하는 가처분

‧ 인도・명도단행가처분, 부양료・치료비 등 금전지급가처분, 임금지급가처분 등

‧ <만족적 가처분> ∴ 피보전권리의 존재와 보전의 필요성에 관하여 신중한 심사 要

‧ 방송금지・보도금지가처분의 위헌성 문제 : 위헌 ☓

‧ MBC에서 명예권의 침해를 본안으로 하는 방송금지가처분제도 : 헌법21⑫ 사전금열에 해당 & 헌법제37②의 과잉금지의 원칙 위배 또는 언론자유의 본질적 침해 → 헌법소원 제기

‧ 헌재2000헌바36 결정 → 합헌결정

‧ 가처분해방금액

‧ 가압류명령과 마찬가지로 제282조 준용하여 가처분의 집행정지・취소를 위한 해방공탁금을 적을 수 있는가
⇨ 원칙적으로 해방공탁금을 적을 필요가 없다는 것이 다수설・판례 (즉 282 준용 ☓)

③ 가처분의 종류 예시

‧ 점유이전금지의 가처분

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분의 전형

‧ 피보전권리 = 건물의 명도청구권

‧ 본안소송 = 명도청구소송

‧ 보전의 필요성 = 장래의 명도집행의 불능 또는 곤란의 우려 등

‧ 가처분 후 제3자에게 점유이전을 한 경우 → 제3자는 가처분권자에게 대항 ☓  ∴ 제3자 상대의 명도소송을 제기할 필요 ☓

‧ 제3자를 상대로 명도 본집행을 하려면 → 본안소송에서 승소하여 집행권원을 얻고 제3자 상대의 승계집행문 받아 집행

‧ 처분금지의 가처분

‧ 유체동산, 채권 그 밖의 재산권 ○ but, 주로 부동산

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분

‧ 피보전권리 = 등기청구권 특히 말소등기청구권

‧ 본안소송 = 등기청구소송이 전제

‧ 보전의 필요성 = 판결대로 등기말소가 불가능하게 되거나 곤란하게 될 염려

‧ 건축법에 의한 건축허가 또는 건축신고를 적법하게 마쳤으나 아직 사용승인을 얻지 못한 미등기건물 → 신법81조.2호에 의하여 부동산강제집행이 가능하듯이 이에 대한 처분금지가처분도 가능 ┈ 개정 부동산등기법제134 : 이러한 가처분을 한 경우의 등기절차를 새로 신설

‧ [판례] 미등기부동산에 대한 처분금지가처분 : 그 부동산이 채무자의 소유라는 소명이 있고 가처분의 이유가 있으면 가처분결정을 함에 지장이 없다고 한 판례 (62라13) ┈  but, 건축허가 또는 건축신고를 하지 아니한 불법미등기건물에도 해당될 수 있는 것은 ☓

‧ [판례] 미등기부동산이라도 처분금지가처분을 함에 지장이 없을 것이라 하며, 미등기부동산의 매수인으로서의 임시지위를 정하는 가처분이 필요 ☓ (62라13)

‧ 단, 동산은 민법249조의 선의취득 적용 → ∴ 채무자의 점유하에 둔채 처분권자의 가처분은 그 실효성이 작음

‧ 직무집행정지・대행자선임의 가처분 ┈ 회사 그 밖의 법인 등 단체의 내부분쟁에 흔히 볼 수 있는 것

 

‧ 본안소송 및 피보전권리

‧ 본안소송 = 주주총회결의부존재확인의 소(상380), 총회결의취소의 소(상377), 결의무효확인의 소(상380), 이사해임청구의 소(상385) 등

‧ 상법상의 주식회사・유한회사 뿐만 아니라 그 밖의 민・상법의 법인에도 허용 → 비법인사단・재단의 이사에도 적용

‧ 이행소송에 한하지 않고 확인소송 또는 형성소송이라도 무관

‧ 이행소송 또는 확인소송인 경우 → 피보전권리 = 주주권 또는 형성권인 결의취소권 등의 실체법상의 권리

‧ 임시지위를 정하는 가처분이므로 ‘다툼 있는 권리관계’의 존재를 필요로 함

‧ 조합장 및 조합이사의 해임을 구하는 소는 형성의 소인데 소 제기의 법적 근거가 없으므로 조합장 및 이사의 직무집행정지가처분 : 허용 ☓ (2000다45020 → 위 판례 참조)

‧ 해임청구권이 피보전권리이며 그것이 형성권인 만큼 법적 근거를 필요로 하며, if not 대표자에게 불법행위가 있다 하여도 가처분이 허용되지 않는다는 취지

‧ [판례]는 학교법인 이사장에 대한 해임청구를 본안으로 하는 가처분의 경우에도 같은 입장 (97마2269) 이사장등직무집행정지가처분

‧ 학교법인의 이사장에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 허용되는지 여부(소극) ┈ 기존 법률관계의 변경・형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는데, 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다.

‧ But, 단체대표자의 선출결의 무효 또는 부존재확인의 소는 허용되는 것이므로 이를 본안으로 하는 직무집행정지가처분신청의 경우라면 허용

‧ 보전의 필요성

‧ 견해 대립

‧ ① 원래 이사가 될 수 없는 자가 현재 이사로 직무를 집행하고 있는 것이 소명 자체로 바로 인정되어야 한다는 견해

‧ ② 소명에 의하여 구체적으로 회복할 수 없는 손해가 회사나 주주에게 생길 가능성이 있을 것이 인정되어야 한다는 견해

‧ [판례] 명백 ☓ "직무집행으로 인하여 현저한 손해를 입을 급박한 사정이 있다고 인정되는 경우‘에 가처분 가능하다고 함

‧ 이러한 가처분 = 만족적 가처분 ∴ 고도의 보전의 필요성이 요구됨

‧ 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서의 보전의 필요성에 대한 판단 기준 ┈ 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적・잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우, 피신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다.(97마1473-이사장의직무집행정지직무대행선임가처분)

‧ 직무집행정지가처분의 채무자

‧ 당해 이사 등이 채무자적격 (판례)

‧ but, 본안소송인 대표자선출결의의 부존재・무효확인・취소소송 → 회사 등 단체를 피고적격자로 보는 확립된 판례(73다1553)입장과 배치

‧ 종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결로 명확히 하기 위한 확인의 소에 있어서 정당한 당사자와 확인의 이익 ┈ 문제가 되어 있는 대의원 회의의 인준결의가 무효 내지 부존재인 것을 확인받아 피고(개인)들의 위 종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결고 명확히 하려는 확인의 소에 있어서는 피고들 개인을 상대로 제소할 것이 아니요 위의 종중을 피고로 하여 제소하여야만 원고로서는 이 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 볼 수 있다.(73다1553-대의원결의무효확인)

‧ 가처분에서 직무대행자로 누구를 선임할 것인가

‧ 법원의 자유재량

‧ 선임요구권 : 누구에게도 인정 ☓

‧ 법원의 처분에 불복 ☓

‧ 직무대행자는 가처분채권자측에 그 직무를 위임할 수 없다.

‧ 먼저 선정한 대행자에 대하여 취소결정을 하지 아니하고 다른 자로 바꿀 수 없다.

‧ 종업원 등 지위보전의 가처분

‧ 주로 노사간의 분쟁에서 나타나는 것

‧ 주문 ‘채권자가 채무자에 대하여 피용자로서의 지위에 있음을 임시로 정한다’

‧ 본안소송 = 해고무효확인소송

‧ 보전의 필요성 = 위법・무효인 해고에 의하여 현재 종업원으로서 취급받지 못하게 되는 결과 임금지급 ☓, 사택반환요구, 건강보험급여 ☓, 노조활동에도 저해

‧ ‘임의이행을 구하는 가처분’에 속하므로 임의이행 ☓ → 다시 구체적 내용을 명하는 처분(임금지급가처분 또는 취업방해금지가처분)을 구하여야 함

‧ 퇴교처분을 받은 학교의 학생 등에 대하여서도 이와 같은 가처분 가능

④ 특수가처분

‧ 임시지위를 정하는 가처분의 특수형태

‧ 만족적 가처분

‧ 협의 : 단행가처분이라고도

‧ 중대한 손해, 특히 생존의 위험이나 심각한 긴급사태에 당면한 채권자를 보호하는 것이 그 목적

‧ 치료비, 부양료, 임금 등 금전급여

‧ 물건의 인도・명도・철거 또는 권리의 이전을 명하는 가처분이 그것

‧ 권리침해의 중지(금지)를 목적으로 가처분 : 형성적 가처분

‧ 법인이사의 직무집행정지가처분

‧ 출판물의 간행 및 판매금지

‧ 상호・상표의 사용금지

‧ 경업행위의 금지

‧ 실용신안권침해의 금지

‧ 인격권보호를 위한 일정한 주장의 금지 등도

‧ 단행가처분

‧ 명도・철거・수거・임야진입 단행가처분 등

‧ 명도단행가처분이 흔히 활용 : 무단점거 등의 경우인데 채무자의 정당한 권리가 침해될 가능성을 상정하기 어렵고, 본안판결까지 기다리자면 채권자에게 회복하기 어려운 손해가 발생하거나 채권자에게 가혹한 부담을 주는 경우에 보전의 필요성이 있다고 볼 것

‧ 금전지급의 가처분

‧ 부양료지급가처분(가사소송법제63조에 의할 것)

‧ 교통사고피해자의 치료비 등 손해금지급가처분

‧ 생존의 필요

‧ 단행가처분과 포함하여 ‘이행가처분’이라고 볼 것

‧ 요건

‧ 피보전권리와 보전의 필요성에 증명에 가까울 정도의 엄격한 소명이 요구

‧ 그 가처분이 집행할 수 있어야 하며 따라서 목적물이 제3자에 의하여 압류되어 있지 않아야

‧ 피보전권리가 조건부・기한부청구권이 아니어야

‧ 절차

‧ 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 함

‧ 채무자를 위한 집행정지제도와 원상회복제도를 인정

‧ 임의의 이행을 구하는 가처분

‧ 가처분명령의 주문 : 원칙 → 집행가능해야 함

‧ but 법원이 공권적 판단을 함으로써 당사자가 사실상 이에 따라 행동할 것이 기대되기 때문에, 집행이 불가능하다 하여도 가처분의 목적이 달성되는 경우 有

‧ (ex) 종업원의 지위보전가처분 → 그 효력 = 형성적 but 집행에 의한 실현이 적합 ☓ ⇨ 채무자가 법원의 공권적 판단을 존중하여 채무를 임의로 이행한다는 사실적 효과를 기대하여 발령하는 것이지 직접적인 법적 효과가 따르는 것이 아님

‧ 학설 : 이러한 종류의 가처분 인정 ☓ (∵ 법적 구제조치로서 중도 반단적이고 불완전)

‧ 이러한 형태의 가처분도 분쟁해결의 실효성을 높이는 것이 현실 → ∴ 구태여 부정할 필요 ☓

‧ ∴ 임의의 이행을 구하는 가처분도 보전의 필요성이 있는 한 이를 인정 (실무)

⑤ 가처분과 기판력

‧ 가처분명령 = 피보전권리에 대한 잠정적・가정적인 판단 → ∴ 본안소송과의 관계에서 기판력 등의 구속력 ☓

‧ ① 결정이라는 간이한 재판의 형식, ② 절차는 소명이라는 간이한 심리방식, ③ 그 판단은 잠정적인 것
⇨ 가처분명령에는 피보전권리의 존부에 대하여 기판력이 생기지 않는다고 보는 것이 통설・판례(77다1698)

‧ 다만, 뒤의 보전처분에서 동일한 사항에 대하여 달리 판단할 수 없다는 기판력 유사의 구속력은 인정 (한정적인 기판력)

‧ ‘한정적인 기판력’에도 두 가지 예외

‧ ① 일찍이 배척한 신청이라도 채권자가 소명자료를 갱신 보강하면 다시 제출하는 것을 허용 ○

‧ ② 인용된 신청이라 하여도 보전처분이 집행기간의 도과(301→292②)로 실효된 경우에는 재신청을 허용 ○

‧ 기판력의 문제와 관계없이 가처분의 집행방법으로 인하여 선후 가처분명령이 서로 저촉되는 경우도 有

‧ 채권자 사용허가를 내용으로 하는 점유이전금지가처분이 집행된 뒤

‧ 제3자가 동일 목적물에 관하여 채권자사용허가를 내용으로 하는 점유이전금지가처분을 신청한 경우
→ 선행의 가처분명령의 기판력이 이러한 제3자에게 미치지 아니하지만, 선행가처분의 채권자가 취득한 사용허가의 이익이 침해되므로, 후행의 가처분의 집행은 허용 ☓

⑥ 건물의 점유이전금지가처분의 효력

‧ 객관적 현상변경에 대한 조치

‧ 건물의 수선 등 → 객관적 현상변경에 해당 ☓

‧ 건물의 멸실은 물론 증개축, 특히 건물의 동일성이 상실되는 등 망가트린 경우 → 객관적 현상변경에 해당

‧ ㉠ 점검집행설

‧ 집행관의 점검에 의하여 발견하였을 때

‧ 즉시 부착된 물건을 제거하는 등 원상회복조치 또는 일단 허용했던 채무자의 점유를 배제시키는 등의 조치를 할 수 있다는 견해

‧ 집행관보관을 명한 주문에는 이와 같은 권한을 포함하고 있다는 것을 근거

‧ but 별도의 법원의 판단사항이 되어야 한다는 비판

‧ ㉡ 대체집행설 (집행명령설)

‧ 부작위명령을 위반한 데 대한 대체집행의 규정(260・민389③)을 준용

‧ 법원의 수권결정을 새로 얻어 원상회복의 집행을 할 것이라는 견해

‧ ㉢ 신가처분설

‧ 원상회복 등을 명하는 신가처분명령을 받아 이에 기하여 집행할 것이라는 주장

‧ 일본의 근자의 실무

‧ 주관적 현상변경에 대한 조치

‧ 점유이전금지가처분에 불구 제3자가 그 취지에 반하여 점유를 옮겨 받은 경우

‧ 그 자를 퇴거시킴에 있어서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가

‧ ㉠ 점검집행설

‧ 집행관의 점유는 공법상의 점유이기 때문에 집행관은 별개의 집행권원 없이 바로 제3자의 침해를 배제할 수 있다는 견해

‧ 가처분명령의 명의인 이외의 제3자에 대한 집행은 허용될 수 없다는 입장과 상충

‧ 집행관의 권한을 지나치게 확대시킨다는 비판

‧ ㉡ 승계집행문설

‧ 가처분에 반한 점유의 이전은 가처분채권자와의 관계에서 무효

‧ but 점유를 취득한 제3자에 대하여 가처분 자체의 효력으로 직접퇴거를 강제할 수는 없음

‧ 본안승소 확정판결 후 그 집행단계에서 승계집행문을 부여받아 명도집행을 할 것이라는 견해

‧ 대법원의 입장 (98다59118) ┈ [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 있는지 여부(소극) → 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. [2] 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부(소극) → 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.(98다59118)

‧ but 문제 有

‧ 어떠한 자를 승계인으로 볼 것인가

‧ 특히 채무자와 의사연락 없이 무단점유하는 비승계점유자도 같이 볼 것인가의 문제 ┈ 점포에 대한 점유이전금지가처분결정을 받은 채무자의 점유승계가 아니고 다른 사람으로부터 점포인도를 받아 점유하고 있는 자에 대하여 단행한 명도집행은 위법 (86다1683)

‧ 비승계점유자에 대하여는 승계집행문을 부여받는 것이 쉽지 아니하여 별도의 명도소송을 제기하여야 한다는 문제

‧ ㉢ 신가처분설

‧ 결국, 당해 가처분의 효력에 의하여서는 제3자 배제 不可

‧ 별도로 제3자를 채무자로 한 집행관보관의 가처분명령을 취득하여 집행할 수밖에 없다는 견해

‧ 일본 민사보전법 제정 전 유력설

‧ 비판 : 가처분의 실효성을 크게 감소시킴

‧ 어느 설도 문제해결에 한계

‧ 일본의 경우 : 민사보전법 → 계쟁물의 점유이전을 못하도록 현장공시가 있은 것을 근거로 가처분의 효력이 계쟁물의 승계점유자만 아니라 악의의 비승계점유자에게도 미치도록 명문으로 규정

‧ 일본의 경우 : 부동산의 점유자를 특정하기 곤란한 특별한 사정이 있는 때에는 채무자를 특정하지 아니하는 점유이전금지가처분제도를 신설 → 부동산의 점유자를 순차로 바꾸어 나가는 방법으로 집행방해하는 것에 대한 강력한 대처입법

‧ 그와 같은 입법적 해결이 요망

⑦ 처분금지가처분의 효력

‧ 가처분상대효

‧ 이 가처분은 당사자항정(恒定)의 효과 특히 현저 ┈ 당사자항정이란 ? → 주관적 소유권(또는 점유)이전을 할 수 없게 되는 효력

‧ 처분금지의 효력은 상대적 → 이에 위반한 처분행위 = 절대적 무효 ☓, 가처분이 존속하는 한 가처분채권자에게 대항하지 못하는 것일 뿐 (86다카191)

‧ 가처분에 위반되는가의 여부도 그 처분이 피보전권리로 되는 권리와 양립되지 아니하는가 여부에 의하여 결정 → ∴ 모든 처분행위가 금지되는 것도 ☓

‧ 처분금지의 등기 후 → 다시 이전등기 可

‧ 가처분채권자의 지위만으로 가처분 이후 경료된 등기의 말소청구를 구할 수 있는 것 ☓

‧ 다만, 본안승소판결을 받은 때 → 비로소 가처분 후의 등기는 가처분에 위반하는 한도에서 말소 → 본안소송에서 명한 대로의 등기 가능

‧ 말소절차 : 등기예규 제1061호와 제1062호에 규정

‧ 주관적 범위

‧ 처분금지가처분에 위반한 처분행위는 가처분채권자에게만 대항 ☓ (상대적 효력설)

‧ 가처분채무자와 그 상대방 및 제3자 사이에서는 완전히 유효

‧ 가처분기입등기후 본안승소확정판결시까지 사이의 권리변동 (소유권을 취득한 자(제3취득자) 또는 근저당권을 취득한 자의 효력) = 유효

‧ 소유권이전등기・저당권등기 허용 ○ ┈ 본안승소확정판결(화해,인낙,조정 등에 의하여 채권자의 권리의 존재가 확정된 때도 같음)시까지 사이에 가처분에 위반하여 제3자가 소유권이전등기를 하거나, 저당권설정등기를 함은 허용

‧ 제3취득자의 소유권행사 허용 ○

‧ 제3취득자의 채권자의 권리행사 ○ ┈ 제3취득자의 채권자도 제3취득자를 채무자로 하여 목적부동산에 대하여 강제집행, 보전처분 가능

‧ 가처분채권자의 등기말소청구 ☓ ┈ 가처분채권자 입장에서도 단지 가처분기입등기만 한 상태에서는, 가처분기입등기 후의 제3취득자에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기를 청구 ☓

‧ 가처분채권자의 본안승소로 권리확정 ⇨ 제3취득자의 권리취득등기는 원인무효로 말소

‧ 객관적 범위

‧ 가처분채권자의 피보전권리의 범위 내에서 발생하는 것이므로 그 범위 내에서만 가처분에 위반한 효력을 부정할 수 있음 (실체적 효력설)

⑧ 처분금지가처분의 경우의 특이문제

‧ 등기부상 공시할 수 없는 가처분과 대물적 효력

‧ ㉠ 부동산 자체가 아닌 부동산 소유권이전등기청구권 등 권리처분금지가처분 → 그 결정을 채무자에게 송달하는 외 등기될 수도 없는 이상, 이에 위반하여 경료된 등기의 효력을 부인할 수 없다고 판시 (88다카6488)

‧ 가. 부동산의 전득자가 전매인 겸 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력범위 → 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 부동산처분금지가처분을 한 경우 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아니므로 양도인이 양수인에게 소유권이전등기를 하여 주는 것까지 금하는 것은 아니다. 나. 부동산의 전득자가 전매인 겸 양수인을 채무자로, 양도인을 제3채무자로 하여 소유권이전등기금지 등 가처분을 한 경우 이에 반하여 경료된 양수인 및 제3자명의의 각 소유권이전등기의 효력 → 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인을 채무자, 양도인을 제3채무자로 하여 채무자는 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권 기타 분양계약상의 권리를 양도하는 등 일체의 처분행위와 권리의 행사를 하여서는 안된다, 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기를 하여서는 안된다는 부작위를 명하는 가처분을 하였더라도 그와 같은 내용의 가처분이 등기되지도 않았고 등기될 수도 없는 이상 제3자가 채무자와 제3채무자를 상대로 순차로 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받고, 이 판결에 기하여 제3채무자로부터 채무자에게, 채무자로부터 자기 앞으로 경료한 각 소유권이전등기는 유효하고 이 가처분에 의하여 그 효력이 좌우되지는 않는다. (88다카6488)

‧ ㉡ 건축주에 대한 명의변경금지의 가처분도 그 가처분을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 공시하는 방법 ☓, 대물적 효력 인정 ☓, 제3자가 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다는 것 (97다1907, 78마2821)

‧ 채권자에 의한 건축주명의변경금지가처분이 되어 있는 경우, 채무자로부터 권리를 양수하여 소유권보존등기를 마친 제3자에 대하여 채권자가 원인무효를 이유로 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극) → 건축주에 대하여 명의 변경을 금지하는 가처분이 있다 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다. (97다1907)

‧ ‘가등기에 기한 본등기’금지가처분은 등기할 사항이라 할 수 없다. (대법1978.10.14, 78마2821)

‧ 공시될 수 없기 때문에 제3자에 대하여 처분금지의 효력을 주장할 수 없는 경우 → 사실상 가처분신청의 큰 이익 ☓

‧ 부동산이전등기청구권에 대한 가압류의 경우와 마찬가지로 공시방법을 강구하여 채권자보호를 위한 입법적 해결 요망

‧ 대위가처분

‧ 채권자대위권을 행사하여 행하는 가처분

‧ A → B → C 순차 전매된 경우 C(전매인)가 B를 대위 원매도인 A를 상대로 처분금지가처분을 하는 것

‧ 다만, 이러한 가처분은 A로 하여금 B 이외의 다른 사람에게 소유권이전등기를 못하도록 하느 데 그 목적

‧ 실질상의 가처분권자인 B에 대한 처분금지는 포함되지 아니한다는 것 (판례 : 88다카3922)

‧ 가처분 뒤 B가 A로부터 소유권이전등기를 넘겨받고 C가 아닌 D 앞으로 등기하여도 B등기, D등기는 가처분의 효력에 위배되지 아니하여 원인무효 ☓ (93다42665)

‧ 이에 대비하여 C가 B 상대로 직접 처분금지가처분을 함께 해 두어야 할 것이나 등기할 길이 없어 문제

‧ 입법적으로 해결할 수 밖에 없다는 견해

‧ 양도담보와 가처분

‧ 피보전권리가 조건부 또는 장래의 청구권이라도 가처분의 대상 ○

‧ but 양도담보의 경우

‧ 채무자가 피담보채무를 변제하면 담보제공한 부동산에 대한 채권자 명의의 등기를 말소시킬 수 있는 장래의 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 채무자가 처분금지가처분을 한 경우, 채무자가 담보채무를 변제하기 전에는 말소청구권이 발생할 수 없으므로 이러한 가처분은 당초부터 피보전권리가 없는 가처분이라고 할 것이고, 담보채권자가 가처분등기 후에 처분하여도 그 행위의 효력은 가처분에 의하여 무시될 수 없다는 것이 일관된 판례 (70다3018, 91다8678)

‧ ‘갑’이 변제기를 도과하면 그의 담보부동산으로 ‘을’의 채권에 충당한다는 약정에 의하여(‘갑’의 변제기 도과로)동 부동산 소유권을 ‘을’앞으로 유효하게 이전등기를 경료하였다가 다시 ‘병’에게 매도하고 역시 이전등기도 경료한 것이었다면 그후‘갑’이 위‘을’앞으로의 등기가 무효라고 주장하여 그 말소등기 청구권보전의 가처분결정을 받고, 그 등기를 설령 위‘병’ 앞으로 된 등기에 앞서한 경우라도‘을’의 처분이 ‘갑’의 피보전권리를 해친 것으로는 되지 않는다. → 양도담보로 제공한 부동산은 그 채무를 변제하기 전에는 말소청구를 할 수 없는 것이므로 그 등기가 원인무효임을 전제로 말소등기청구권보전을 위한 가처분을 한 것은 당초부터 피보전권리가 없는 것이고 채권자가 타에 처분등기한 것이 그 가처분등기후라 할지라도 채권자의 처분이 적법한 이상 위 원인무효를 전제로 한 가처분의 피보전권리를 침해한 것이라고는 할 수 없다. (70다3018)

‧ but [2002다1567]에서 태도 변경 → 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권이 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있으며, 그 보전의 필요성이 인정

‧ [1] 조건부·부담부 청구권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극)  → 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다. [2] 차용금채무의 담보를 위하여 부동산에 관하여 가등기 및 본등기가 경료된 경우, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권이 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극) 및 그 경우 보전의 필요성이 있는지 여부(적극) → 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다(다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다). (2002다1567)

‧ 가처분의 유용 문제

‧ 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리와는 엄격한 일치 要 ☓

‧ 청구기초의 동일성 인정되는 한, 그 보전처분의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 볼 것

‧ ∴ 원인무효를 이유로 한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분의 효력 = 예비적으로 추가된 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권의 보전에 미침 (81다1223・81다카991)

‧ 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계 → 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다. (판결이유 : 기록에 의하면 원고는, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 피고 1의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분신청을 하고, 그 가처분결정을 받아 1978.12.28 그 가처분등기가 경료된 뒤에 위 이 사건 말소등기청구의 소를 제기하였으며 1심 제 7 차 변론기일에 이르러 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구를 추가한 사실과, 위 가처분 직후인 1978.12.30자로 피고 최 정선 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되는바, 이와 같이 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상 변경 전의 말소등기 청구권을 피보전권리로 한 위 처분금지 가처분의 효력은 예비적으로 추가된 소유권이전등기 청구권의 보전에도 미친다고 하겠으니 위 가처분의 효력에 의하여 피고 최정선 명의의 등기는 원고에 대한 관계에 있어서 무효라고 볼 수 밖에 없는 것이다.) (81다1223,81다카991)

‧ 교환적으로 변경된 경우도 동일 (92다24325)

‧ 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다(당원 1982.3.9. 선고 81다1223,81다카991 판결 참조).
기록에 의하면, 소외 대원사는 원고의 이 사건 부동산에 대한 처분금지가 처분에 앞서, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 소외 망 윤복연 명의의 소유권보존등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 위 윤복연을 상대로 위 보존등기의 말소등기청구소송을 제기하였다가 그 소송 도중 청구원인을 증여로 인한 이전등기청구로 변경하여 그 승소의 확정판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있으므로 본안의 소송물인 위 청구에 변경에 있어, 그 기초의 동일성이 인정된다고 할 것이어서 위 대원사 명의의 가처분의 효력은 위 변경된 이전등기청구권에도 미친다고 할 것이다. (92다24325)

‧ but 청구의 기초의 동일성이 인정되지 않을 때 → 유용 ☓

⑨ 직무집행정지・대행자선임가처분의 효력

‧ 이사는 당연히 그 직무권한 상실, 대행자는 그 권한 획득 (그 효과 : 절대적)

‧ 직무집행이 정지된 이사가 행한 행위 = 전적으로 무효

‧ 그 뒤 가처분이 취소되어도 유효하게 되는 것 ☓

‧ 대행자가 그 권한에 의하여 행한 행위는 가처분이 취소되어도 영향 ☓ (비소급효)

‧ 직무정지당한 이사가 스스로 사임하여 새로운 이사가 선임되어도 가처분명령이 사정변경에 의하여 취소되지 아니하는 한(301→288), 대행자의 권한은 존속

‧ [판례] 재건축조합의 조합장에 대하여 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 있은 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임되었다 하더라도 위 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 직무대행자만이 적법하게 조합을 대표할 수 있고, 다시 조합장으로 선임된 종전 조합장은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다. (99다62890)

‧ [1] 재건축조합의 조합장에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분결정 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임된 경우, 종전 조합장에게 조합의 적법한 대표권이 있는지 여부(소극) → 재건축조합의 조합장에 대하여 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 있은 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임되었다 하더라도 위 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 직무대행자만이 적법하게 조합을 대표할 수 있고, 다시 조합장으로 선임된 종전 조합장은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다.

‧ [2] 재건축조합이 이주를 거부하는 사업구역 내의 아파트 소유자 등과 사이에 해당 아파트를 감정가에 의하여 매수하기로 한 합의가 조합장 직무대행자가 할 수 있는 조합의 통상업무 범위 내에 속하는 행위라고 본 사례 → 재건축조합이 이주를 거부하는 사업구역 내의 아파트 소유자 등과 사이에 해당 아파트를 감정가에 의하여 매수하기로 한 합의가 조합장 직무대행자가 할 수 있는 조합의 통상업무 범위 내에 속하는 행위라고 본 사례. (99다62890)

‧ [판례] 주식회사의 대표이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분의 경우에도 새로 선임된 대표이사 등은 그 선임결의의 적법여부에 관계 없이 대표이사 등으로서의 권한을 갖지 못한다고 판시 (92다5638)

‧ 가. 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 대표이사로서의 권한을 가지는지 여부(소극) → 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다.

‧ 나. 위 ‘가’항의 경우 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위의 효력 유무(소극)와 이때 동인의 거래상대방이 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수 있는지 여부(소극) → 위 ‘가’항의 경우 위 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치므로, 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위는 결국 제3자에 대한 관계에서도 무효이고 이때 위 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래상대방은 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수는 없다. (판결이유 : 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다 할 것이고, 한편 위 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치므로, 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위는 결국 제 3자에대한 관계에서도 무효이고(당원 91다4355), 이때 위 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래상대방은 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다.) (92다5638)

‧ 직무대행자 권한범위

‧ 가처분에 의하여 선임된 직무대행자 : 가처분명령에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 얻은 경우 외에는 법인의 통상업무에 속하지 아니하는 행위 不可

‧ 직무대행자의 소송대리인의 선임 등 → 통상업무에 속하여 허용

‧ 통상업무에 속하지 아니하는 경우

‧ 변호인의 보수지급에 관한 약정(87다카2691)

‧ 직무정지중에 있는 대표이사의 해임을 위한 임시주주총회의 소집(4291민상395)

‧ 청구의 인낙(75다120)

‧ 항소의 취하(81다358)

‧ 그 권한의 채권자측에 전부위임(83다카875・876・877) 등

‧ all 상무에 속하지 아니하여 법원의 특별수권을 얻어야 함 (민60의2, 상200의2)

‧ [판례] 매우 의문스런 판단이긴 하지만 → 가처분법원이 임시의 지위를 정하는 가처분 방법으로 종단종정의 직무집행을 정지함과 동시에 그 직무대행자를 선임하는 경우에 직무대행자의 직무권한의 범위에 관하여 가처분의 목적달성에 필요한 제한을 가할 수 있다고 할 것이지만 가처분법원이 종정직무대행자를 선임하면서 ‘그 직무권한의 범위를 특별히 제한하지 아니한 이상’ 그 직무권한의 범위는 피대행자의 그것과 동일하다 할 것이므로 종단소속 사찰의 주지해임이 종단의 통상업무에 속하지 않는다는 이유만으로 종정직무대행자가 주지를 해임한 것을 무효라고 할 수 없다고 판시 (81다카1168, 同旨 81다카1085)

‧ 제3자에 대한 효력

‧ 가처분 ⇨ 실체법상 이사가 해임된 것과 동일한 효과 발생

‧ but 가처분만으로 당연히 선의의 제3자를 구속할 효력이 생긴다고 말할 수 없음

‧ 다만, 이러한 가처분의 경우 → 법원사무관 등의 촉탁에 의하여 등기(본점 및 지점)가 자동적으로 되기 때문에 (306, 상183의2) → 상업등기의 효력으로(상37) 회사는 선의의 제3자에 대하여 당해 이사가 가처분에 의하여 무권한이 되었음을 주장 가능

‧ 참고 판례 : 대법(전합) 82다카1810

‧ 가. 부존재하는 총회결의에 대한 결의무효확인청구의 적부 → 可 ┈  회사의 총회결의에 대한 부존재확인청구나 무효확인청구는 모두 법률상 유효한 결의의 효과가 현재 존재하지 아니함을 확인받고자 하는 점에서 동일한 것이므로 예컨대, 사원총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 않았을 뿐 아니라 정당한 사원 아닌 자들이 모여서 개최한 집회에 불과하여 법률상 부존재로 볼 수 밖에 없는 총회결의에 대하여는 결의무효 확인을 청구하고 있다고 하여도 이는 부존재확인의 의미로 무효확인을 청구하는 취지라고 풀이함이 타당하므로 적법하다고 할 것이다.

‧ 나. 무효 또는 부존재확인청구의 대상인 결의에 의하여 선임된 대표이사와 동 결의무효등 확인소송에서 회사를 대표할 자격 유무 → (그래도) 그 대표이사 ┈  회사의 이사선임 결의가 무효 또는 부존재임을 주장하여 그 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자라고 할 것이고, 그 대표이사가 무효 또는 부존재확인청구의 대상이 된 결의에 의하여 선임된 이사라고 할지라도 그 소송에서 회사를 대표할 수 있는 자임에는 변함이 없다.

‧ 다. 무효 또는 부존재인 결의에 의하여 선임된 대표 이사가 행한 소송행위의 효력(=유효) ┈  상법 제380조, 제190조에 의하면 이사선임결의 무효확인판결이 확정되더라도 그 결의에 의하여 선임된 이사가 그 판결확정 전에 회사의 대표자로서 행한 소송행위에는 아무런 영향이 미치지 않음이 명백하고, 상법 제380조의 규정은 결의부존재확인의 소송에도 준용된다 할 것이므로, 이사선임결의 부존재확인소송에 있어서도 결의부존재 확인의 판결은 그 결의에 의하여 선임된 이사가 그 이전에 한 소송행위에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. [82다카1810 전원합의체판결 【사원총회결의무효】본판결로 63.04.25 62다836 판결폐기] ┈┈ 폐기판례의 내용 : 주식회사의 취체역(이사) 또는 감사역(감사)의 해임 또는 선임결의 무효확인을 구하는 소송에 있어서 그 주주총회에서 해임 또는 선임된 취체역(이사) 또는 감사역(감사)은 회사를 대표할 수 없다.[62다836]

⑩ 종업원 등 지위보전가처분의 효력

‧ 임의의 이행을 촉구하는 효력밖에 없는 것

‧ 채권자가 그 효력을 알면서 신청한 이상 물리칠 수 없으며, 실무에서도 허용

‧ 채권자 : 지위보전과 함께 임금지급의 가처분도 신청한 경우 → 지위보전만을 인용하는 가처분 ☓ (all 인용해야 함)

‧ 일단 지위보전가처분을 얻은 노동자가 임의의 이행을 하지 아니하는 사용자에 대하여 다시 임금지급의 가처분을 구하는 경우 앞의 지위보전가처분명령의 내용이 뒤의 임금지급의 가처분명령에 선결관계로서 구속력을 갖게 됨

⑪ 기타

‧ 이상의 전형적인 가처분 이외 다종다양한 가처분의 효력 → 각각 그 가처분의 목적과 채권자・채무자의 입장을 고려하여 결정할 수 밖에 없음

‧ 가처분명령의 주문이 달라지면 효력도 달라지게 되는 것을 유의할 필요

6. 가처분 등의 경합 관계

① 가처분간의 경합

‧ 여러 개의 가처분도 내용적으로 저촉되지 아니하는 한 각기 완전한 효력을 가지며 병존

‧ 단, 제1의 가처분(제1매수인의 처분금지가처분) → 제2의 가처분(제2매수인의 처분금지가처분)

‧ 제2의 가처분 = 제1의 가처분의 피보전권리의 실현을 방해하지 아니하는 한도에서 효력을 가질 뿐이라는 점

‧ 후행가처분을 받은 자라도 자신의 피보전권리가 선행가처분자의 피보전권리에 저촉되지 않는 한 선행가처분자에게 대항할 수 있다는 판례 (93다52044)

‧ 선행가처분이 일부 무효인 경우 후행가처분의 효력 → 어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있다 하더라도 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정된다면 그 피보전권리 없는 부분의 가처분은 무효이므로, 그 선행가처분 후에 그 부동산의 일부에 관하여 새로운 가처분을 받은 자라도 자신의 피보전권리가 선행가처분자의 피보전권리에 저촉되지 않는 한 자신의 가처분으로 선행가처분자에게 대항할 수 있는 것이고, 설사 선행가처분자가 후행가처분 후에 그 부동산에 관한 권리 전부를 취득하였더라도 선행가처분 중 무효였던 부분이 유효한 것으로 될 수는 없다. (93다52044)

‧ 제1의 가처분채권자의 가처분이 우선

‧ 선행보전처분과 내용이 서로 저촉되는 제2의 보전처분을 받아 사실상 선행보전처분을 폐지・변경하거나 그 집행을 배제하는 목적을 달성하는 것은 허용 ☓ (92마401)

‧ 그러한 가처분이 발령 → 선행의 제1차 가처분채권자는 실체법상의 권리에 기하여 제3자이의의 소 제기 가능 또는 집행이의신청으로 후행의 제2차 가처분집행의 배제를 구할 수도 있음 (81마86)

② 가압류 상호간

‧ 경합 허용 ○ → 중복압류절차에 의하여 집행

‧ 가압류집행이 경합된 경우 그 중 하나가 본압류로 이행된 때에는 다른 가압류채권자는 배당받을 채권자로서의 지위를 가짐 (148.3호)

‧ 가압류채권자 상호간의 우열도 ☓ (98다42615 아래 판례)

‧ [1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류, 가압류 또는 처분금지가처분이 되어 있는 경우, 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 법원의 인용 가부(=해제조건부 인용) ┈  소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없게 되므로, 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되는 것이며, 가처분이 있는 경우도 이와 마찬가지로 그 가처분의 해제를 조건으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다.

‧ [2] 소유권이전등기청구권에 대하여 가처분이 있은 후 그 등기청구권에 대한 가압류가 이루어진 경우, 가처분이 가압류에 우선하는지 여부(소극)

‧ all 등기할 수 없는 보전처분이라는 것이 핵심 ┈  [1][2] 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 가처분이 있었다고 하여도 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력이 없으므로 가압류는 가처분채권자의 관계에서도 유효하다.

‧ [3] 가압류 상호간에 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력이 있는지 여부(소극) ┈   가압류 상호간에 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력을 주장할 수는 없다.[98다42615]

③ 다른 절차와의 경합

‧ 가압류와 가처분간 경합

‧ 가압류와 가처분은 그 내용이 서로 모순, 저촉되지 않는 한 경합이 가능

‧ 모순, 저촉되는 경우 효력의 우열은 부동산의 경우 집행의 선후에 의하여 결정

‧ 부동산 가압류 → 처분금지가처분, 처분금지가처분 → 부동산 가압류 : 집행의 시간의 전후에 따라 우열 결정

‧ 가압류와 가처분등기의 촉탁서가 동시에 송달되어 같은 순위번호로 기입된 경우 : 상호간에 처분금지적 효력 주장 ☓

‧ [판례] 가처분권자가 본안소송에서 승소확정판결을 받아 소유권이전등기를 하여 가처분권자의 소유로 귀속된 뒤, 가압류권자의 강제경매신청 = 타인소유의 부동산에 대한 것이기 때문에 부적법한 것 (2000다51216) → 결국 말소 (2003다33004)

‧ [같은 판례] 가압류권자가 집행권원을 얻어 강제경매를 신청하기 전에 가처분권자 명의로 소유권이전등기가 경료되면 가압류권자가 그 소유권이전등기의 효력을 부정할 수 없으므로 가압류권자의 강제경매신청은 타인 소유의 부동산에 대한 것으로 부적법 (대결 98마475)

‧ 강제집행과의 경합

‧ 가압류의 목적물에 대하여 금전채권의 강제집행을 하는 것은 가능

‧ 가압류채권자는 배당요구의 필요 없이 당연히 배당받을 권리 (148.3호)

‧ ※ 경매개시결정 기입등기 후에 부동산을 가압류한 채권자는 배당요구 가능 (88①)

‧ 강제집행에 의하여 압류된 부동산에 대한 가처분도 가능

‧ but 강제집행의 진행에 아무런 영향 ☓

‧ 강제집행이 취소되었을 때에 완전한 효력을 갖게 되는데 그침

‧ 경매개시결정 후의 가처분 → 뒤에 목적물이 매각되면 소제주의의 원칙에 따라 효력 상실 (91③준용)

‧ 가처분이 경매개시결정에 선행된 경우

‧ 목적물의 매각에 의하여 소멸되는 저당권 뒤에 행해진 경우이거나 가압류 뒤에 된 경우 → 가처분은 매각에 의하여 효력 상실 (91③준용)

‧ 말소기준권리의 문제 ┈ 가처분이 말소기준권리(최선순위저당권,가압류 등) 이후이면 그 가처분은 말소될 운명

‧ 그 밖의 가처분, 즉 저당권, 압류・가압류 전의 가처분

‧ 즉, 최선순위의 가처분의 효력이 문제

‧ 가처분 되어 있는 부동산에 대한 강제집행 = 적법 유효

‧ 강제집행 중 가처분의 존재만으로는 제3자이의의 소를 제기할 수 없다고 보는 것이 판례 (부정설) [91다12349]

‧ 본안소송에서 가처분채권자가 승소판결 → 그 강제집행의 효과 부인 (97다26104)

‧ 매수인 : 소유권취득을 가처분권자에게 대항 不可

‧ 최선순위의 가처분은 매수인이 인수

‧ 실무상 : 최선순위의 처분금지가처분이 있는 경우 → 경매절차를 사실상 정지하여 가처분의 결과를 기다림

‧ 국세체납처분과의 우열

‧ 기본적 사항

‧ 체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니하며(국징35 : ‘재판상의 가압류 또는 가처분 재산이 체납처분 대상인 경우에도 이 법에 따른 체납처분을 한다’고 규정),

‧ 국세・가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수(국기35①본문)

‧ ∴ 가압류집행이 선행하더라도 국세체납처분은 아무런 장애없이 집행 가능

‧ 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서

‧ 양 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로

‧ 한 쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면,

‧ 쌍방 절차에서 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없으므로,

‧ 동일한 채권에 대하여 체납처분절차에 의한 압류와 민사집행절차에 의한 압류가 서로 경합하는 경우에도 세무공무원은 체납처분에 의하여 압류된 채권을 추심할 수 있고, 청산절차가 종결되면 그 채권에 대한 민사집행절차에 의한 가압류나 압류의 효력은 상실 (2000다26036, 99다3686 등)

‧ 국세를 징수하고 남는 돈은 체납자에게 반환하고 가압류채권자를 위하여 공탁하지 않는다는 것이 이제까지의 판례(73다1905)이었다.

‧ 이 경우 가압류채권자는 채무자가 가지는 남은 돈에 대한 인도청구권을 가압류하는 등의 조치로 권리를 보전하여야

‧ 보전처분에 기하여 가압류가 된 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고, 그에 기하여 피압류채권의 추심이 이루어진 후에 그 체납처분의 기초가 된 조세부과처분이 취소되었다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 환급금채권은 조세를 납부한 자에게 귀속되므로 민사집행절차에 의한 가압류 및 압류 채권자로서는 조세부과처분의 취소에 따른 환급금에 대하여 부당이득반환을 구할 수 없다.(2000다26036 : [기타]편 C.체납처분의 경합 part에 판례 원문 참조)

‧ 다만, 판례는

‧ “국세징수법81①.3호 규정은 세무서장에 대하여 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것이고, 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것이 아니라고 할 것이므로, ～ 매각대금의 배분대상은 3호에 규정된 담보권 뿐만 아니라 법령의 규정이나 법리해석상 그 담보권보다 선순위 또는 동순위에 있는 채권도 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것인바,

‧ 이러한 채권이 가압류채권인 관계로 그 채권액이 아직 확정되지 아니한 경우에는 같은 법 84①에 의하여 그에게 배분할 금액을 한국은행(국고대리점 포함)에 예탁할 수도 있을 것이라고 판시 (2000두7971)

‧ 공매대상 부동산에 저당권에 앞서 기입등기가 경료된 가압류채권은 매각대금에서 배분받을 채권임을 분명히한 판례

‧ 체납처분우위설, 가처분우위설(통설・판례) 등의 대립

‧ [판례] 후설의 입장

‧ 처분금지가처분의 등기 후 체납처분에 의한 압류등기가 되고 이어 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되었다면 체납처분의 효력을 부정할 수 있는지 여부(적극, 가처분우위) ┈ 국세징수법 제35조에서 ‘체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다’고 규정하고 있으나, 이는 선행의 가압류 또는 가처분이 있다고 하더라도 체납처분의 진행에 영향을 미치지 않는다는 취지의 절차진행에 관한 규정일 뿐이고 체납처분의 효력이 가압류, 가처분의 효력에 우선한다는 취지의 규정은 아니므로 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정이 되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고 이와 같은 가처분의 우선적 효력은 그 위반행위가 체납처분에 기한 것이라 하여 달리 볼 수 없다. (92마903)

‧ 국세징수법상 공매대금 배분에 있어서 근저당권보다 앞선 가압류채권이 배분대상이 되는 채권인지 여부 (적극)

‧ 국세징수법 제81조 제1항 제3호의 규정은 체납처분절차에서 압류재산에 관계되는 담보권의 우선변제권을 보호하기 위하여 그 절차를 행하는 세무서장에 대하여 압류재산의 매각대금을 압류 전후를 불문하고 위 법 소정의 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것이고, 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것이 아니라고 할 것이므로, 국세체납처분에 의한 매각대금의 배분대상에는 같은 법 제81조 제1항 제3호에 규정된 담보권 뿐만 아니라 법령의 규정이나 법리해석상 그 담보권보다 선순위 또는 동순위에 있는 채권도 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 이러한 채권이 가압류채권인 관계로 그 채권액이 아직 확정되지 아니한 경우에는 같은 법 제84조 제1항에 의하여 그에게 배분할 금액을 한국은행(국고대리점 포함)에 예탁할 수도 있을 것 (2000두7971-공매대금배분취소)

‧ 파산절차 등과의 관계

‧ 처분금지가처분이 되어 있는 부동산이 파산재단에 속하게 된 경우 → 원칙 : 가처분 = 당연히 효력 상실 (파61)

‧ 파산선고 후 파산재단에 속하는 재산에 대해서는 이와 같은 가처분 허용 ☓

‧ 파산법61(현재의 채무자회생및파산법 제348조) : ‘강제집행 등이 파산재단에 대하여는 효력을 잃는다’는 취지

‧ [1] 파산법 제61조 제1항은 '파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류, 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다'고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 관련 당사자 간의 모든 관계에 있어서 강제집행, 집행보전행위가 절대적으로 무효가 된다는 것이 아니라 파산재단에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 무효가 된다는 의미로 해석된다.

‧ [2] 파산법 제7조는 '파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속한다'고 규정하고 있어 파산자에게는 그 재단의 관리처분권이 인정되지 않고, 그 관리처분권을 파산관재인에게 속하게 하였으며, 같은 법 제15조는 '파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다'고 규정하고 있는바, 이는 파산자의 자유로운 재산정리를 금지하고 파산재단의 관리처분권을 파산관재인의 공정·타당한 정리에 일임하려는 취지임과 동시에 파산재단에 대한 재산의 정리에 관하여는 파산관재인에게만 이를 부여하여 파산절차에 의해서만 행하여지도록 하기 위해 파산채권자가 파산절차에 의하지 않고 이에 개입하는 것도 금지하려는 취지의 규정이라 할 것이므로, 그 취지에 부응하기 위하여는 파산채권자가 파산자에 대한 채권을 보전하기 위하여 파산재단에 관하여 파산관재인에 속하는 권리를 대위하여 행사하는 것은 법률상 허용되지 않는다고 해석해야 한다. (2000다39780)

‧ 개인회생변제계획인가결정 또는 회사정리계획인가결정이 확정된 때에도 가처분집행 → 효력 상실 (개인회생75③,회정246 : 현재는 모두 아래의 채무자회생및파산에관한법률로 통합 폐지됨)

‧ 파산선고 전의 강제집행・가압류・가처분의 경우를 말함. 파산선고 후에는 강제집행 등이 허용 ☓

‧ 결국, 파산선고 전의 강제집행 등은 효력을 잃고,
파산선고 후의 강제집행 등은 허용되지 ☓

‧ 파산선고 전 체납처분 → 그대로 속행

‧ 파산선고 후 체납처분 : 허용 ☓

가압류와 가처분의 비교
구 분	피보전권리	보전의 필요	본안소송	심리방법	해방공탁
가압류	금전채권	집행곤란	금전지급의 이행의 소	서면심리・심문 또는 변론	○
다툼대상	비금전채권	집행곤란	그 밖의 이행의 소	서면심리・심문 또는 변론	☓
임시지위	다툼 있는 권리관계	현저한 손해・급박한 위험	이행・확인・형성의 소	변론 또는 채무자 필요적 심문

7. 채무자의 구제절차

‧ 보전처분과 이에 대한 불복절차 전부 → ‘결정절차’로 변경

‧ 과거 : 이의・취소사건 → ‘판결절차’로 진행

‧ 현재 : 모두 ‘결정절차’로 진행

‧ 강제집행의 취소 → 15・16에 의해 이의나 즉시항고가 인용되면 17로 이어지는데 ⇨ 17에 의해 취소결정은 확정되어야 효력 발생 → ∴ 채권자는 즉시항고가 가능하며 즉시항고로서 확정이 차단되기 때문에 집행절차가 일단 유지

‧ but 보전처분의 취소결정은 확정 要 ☓ → 즉시항고와 무관하게 취소절차 진행 가능

‧ 채권가압류의 경우 제3채무자의 이중지급의 위험 大 → 이의신청에 따른 보전처분의 취소・변경에 따른 보전집행의 취소(채무자의 집행취소신청) part 참조 (2004다61266 판례 참조)

‧ 가처분에 특유한 제도로서

‧ 가처분의 집행정지・취소 (309)

‧ 가처분의 취소와 원상회복 (308)

가. 이의절차와 취소절차

이의절차	취소절차
­ 당해보전절차 내에서 보전처분의 신청 또는 보전처분의 당부를 재심사하는 절차 → 원시적 (단, 이의재판시까지의 사정 모두 주장 ○) ­ 불복 ☓, 재심사 절차 (일종의 불복절차이긴 하지만 상급심으로 넘어가는 것이 아니기 때문)	­ 당해보전절차 아닌 별개의 절차(but 동일한 심급에서)에서 보전처분의 신청 또는 당부를 재심사하는 것이 아니라 보전처분 자체를 실효시키는 절차 → 후발적
­ 별개의 독립된 제도 ­ 두 가지 신청의 경합을 긍정할 실익(취소신청의 쟁점이 비교적 간단하여 심리가 보다 쉬움)이 있으므로 양자의 병존을 긍정하는 것이 통설이고, 실무 ­ 두 절차는 심판대상이 다르기 때문에 이의절차에서 취소사유가 주장되고, 그것이 인정되지 아니하였더라도 채무자는 동일한 사유를 취소절차에서 주장할 수 있다고 보는 것이 일반적 ­ 다만, 이의소송과 취소소송이 병존하다가 취소소송에서 승소하여 가압류・가처분명령이 취소되면 이의소송의 대상이 소멸하고 신청의 이익이 없게 되므로 이의신청을 각하하여야 할 것

‧ 이의절차 (283・286)

‧ 보전처분에 대한 불복을 이의신청에 의하지 아니하고 통상의 항고 또는 재항고로 하는 것은 허용 ☓ (99마865)

‧ 보전처분신청이 기각되어 채권자가 즉시항고하여 항고심에서 인용된 경우라 하더라도 이의신청만 가능, 재항고 ☓

‧ 물론, 이의절차에서의 재판에 대하여 즉시항고하는 것은 가능

‧ 가처분결정이 집행된 경우, 채무자가 그 집행에 의하여 생긴 효과를 배제하기 위하여 가처분결정에 대한 이의의 신청 등 불복신청이나 취소신청의 방법에 따라서 그 가처분결정이나 그 집행처분의 취소를 구하지 않고, 그 가처분결정과 내용이 서로 저촉되는 제2의 가처분결정을 받음으로써 사실상 선행 가처분결정을 폐지・변경하거나 그 집행을 배제하는 목적을 달성하는 것은 허용 ☓ (92마401)

‧ 채무자의 신청에 의하여 절차가 개시되지만, 보전처분을 신청한 채권자가 적극적 당사자가 되고 채무자는 방어자의 입장에서 소극적 당사자가 됨

‧ 가등기가처분(부동산등기38)에 대하여는 이의신청 不可 → 즉시항고 ○ (비송법 준용) ┈  집행법상의 보전 ☓, 등기법상의 보전 ○

‧ 취소절차 (287, 288, 307)

‧ 일단 유효하게 발령된 보전처분을 새로운 재판에 의하여 실효시키고자 하는 것으로 일종의 형성소송

‧ 보전처분의 신청에 대한 심리와는 별개 독립의 재판절차를 구하는 것이므로

‧ 취소절차에서의 적극적 당사자는 취소사유가 존재함을 주장하는 채무자

‧ 채권자는 소극적 당사자

‧ ① 제소명령에 따른 본안제소의 불이행 (287③)

‧ ② 보전처분 후 사정의 변경이 있는 때 (288①.i호)

‧ ③ 채무자가 법원이 명한 담보를 제공 (288①.ii호) ⇨ 가압류에만 해당

‧ 담보제공 → 결정을 죽이는 것 ⇨ ‘직접’ 피보전권리를 담보 (채권자는 질권자의 지위 - 우선변제권 ○)

‧ 가압류해방공탁 → 집행만 죽이는 것 ⇨ 채무자의 가압류목적물에 갈음 ┈  담보 ☓, ∴ 당연히 우선변제권 ☓

‧ 이의신청의 재판에서 취소결정시의 담보 ⇨ 손해배상청구권의 담보 (그 범위 내에서 우선변제권 ○)

‧ 가처분에는 이와 같은 취지의 별도규정 有 → 그것이 바로 ⑤ 특별사정에 의한 가처분취소 (307) ┈ ③⑤는 서로 특별관계

‧ ④ 보전처분집행 후 3년간 본안 부제소 (288①.iii호)

‧ ⑤ 가처분에 있어서 특별한 사정이 있을 때 (307) ⇨ 가처분에만 (안돈임에도 돈으로 떼우는 것) ┈ 손해배상청구권의 담보

나. 보전처분 취소결정의 효력정지 = 잠정처분 (289,301)

‧ 의의

‧ 보전처분 취소를 저지하기 위한 ‘채권자’측의 조치
┈ vs. 위 이의절차와 취소절차 및 아래 가처분의 집행정지・취소시 잠정처분, 가처분의 취소와 원상회복, 불법행위에 기한 손해배상은 가처분(가압류 ☓)집행을 저지하기 위한 ‘채무자’측의 조치

‧ 가처분 & 가압류 ⇨ all 해당 (289,301)

‧ 요건

‧ ㉠ 보전처분을 취소하는 결정(286⑤,287,288 모두 해당)에 대한 즉시항고가 있을 것

‧ ㉡ 불복이유가 법률상 정당하다고 인정되고 그에 대한 소명이 있을 것

‧ ㉢ 취소로 인하여 회복할 수 없는 손해발생의 위험이 있고 그에 대한 소명이 있을 것 ┈ 소명에 갈음하는 보증의 공탁 또는 선서의 방법은 不可 (289②)

‧ 당사자의 신청

‧ 담보제공 또는 무담보

‧ 관할

‧ 원칙 : 항고법원

‧ 예외 : 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원 (289③)

‧ 효력정지 이후의 조치 → 47의 모습와 유사

‧ 항고법원은 항고에 대한 재판에서 효력정지재판을 인가・변경 또는 취소를 하여야 함 (289④)

‧ 불복의 不可 → 47의 모습와 유사

‧ 효력정지재판과 그 재판을 인가・변경 또는 취소하는 재판에 대하여는 불복 不可 (289⑤)

다. 가처분의 집행정지・취소 = 잠정처분 (309, 310)

‧ 서설

‧ 가처분의 이의신청에 따른 집행정지 → 가처분에만 有, 가압류에는 ☓

‧ 제한적 가처분의 집행정지에만 적용되는 것 (원칙적 가처분의 집행정지 ☓)

‧ 가처분을 명한 결정에 대한 ‘이의신청’에 의하여는 가처분집행이 당연히 정지되지 아니함 (301,283③)

‧ 민소법제501조・제500조 준용하여 집행정지 명할 수 있는가 ?

‧ 판례 : 원칙적으로 허용 ☓ but, 가처분의 내용이 ～～ 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서(회계장부 및 서류 등의 열람등사가처분), ～～ : 가처분 판결에 기한 집행을 예외적으로 정지할 수 있는 경우 → 가처분 결정에 대한 이의신청 또는 가처분 판결에 대한 상소의 제기가 있고, 장차 그 가처분 재판이 취소 또는 변경되어질 가능성이 예견되는 경우라고 하더라도 원칙적으로 그 집행의 정지는 허용될 수 없으나, 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서, 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는 예외적으로 민사소송법 제474조, 제473조(현행제501조, 제500조)를 유추적용하여 채무자를 위하여 일시적인 응급조치로서 그 집행을 정지할 수 있다(채권자들에게 회계장부 등의 열람・등사를 허용하는 것이 본안의 소송물인 열람등사청구권이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것과 같은 것으로서 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있다고 본 사례). (97그7)

‧ 신법(309①)은 위와 같은 판례의 입장을 수용 (but, 모든 가처분 ☓, 만족적 가처분만 ○)

‧ 요건

‧ ㉠ 가처분에 대한 이의가 있을 것 ┈ 만족적 가처분의 경우만 ○

‧ ㉡ 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 그에 대한 소명이 있을 것

‧ ㉢ 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 발생할 위험이 있고 그 사정에 대한 소명이 있을 것 ┈ 소명에 갈음하는 보증의 공탁・선서의 방법은 ☓ : 309②

‧ 당사자의 신청

‧ 집행의 정지 : 담보제공 또는 무담보 (담보제공이 임의적)

‧ 집행의 취소 : 담보제공 (담보제공이 필수적)

‧ 관할

‧ 원칙 : 이의사건의 법원 (보전처분을 발령한 법원 또는 상소심법원)

‧ 예외 : 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원 (309③)

‧ 집행정지 이후의 조치 → 47의 모습과 유사

‧ 법원은 이의신청에 대한 결정에서 집행정지 또는 취소의 결정을 인가・변경 또는 취소하여야 함 (309④)

‧ 불복의 不可 → 47의 모습과 유사

‧ 집행정지・취소의 재판 & 그 재판을 인가・변경 또는 취소하는 재판 → 불복 不可 (209⑤)

‧ 취소절차에서 집행정지절차의 준용

‧ 보전처분의 취소절차 규정(287,288,307)에 의하여 가처분의 취소를 구하는 신청이 있는 경우 ⇨ 이 경우에도 이 집행정지절차 준용 (310)

‧ 가처분취소사유(사정변경, 특별사정, 제소명령위반, 3년간 본안소송의 미제기 등)를 들어 가처분취소신청을 하는 경우도 가처분이의신청 등과 다를 바 없으므로

‧ 309 준용 → 가처분의 집행정지 또는 취소 가능

‧ 결국, 󰊱 이의신청(301 → 283) 또는 󰊲 가처분취소(301 → 287,288,307) ⇨ 집행정지 신청 가능

‧ 집행정지의 대상인 가처분

‧ 집행정지의 대상 ⇒ 이행소송을 본안소송으로 하는 ‘이행적 가처분’에 한하여 집행정지가 허용

‧ (부동산)철거단행가처분(96그2)

‧ (점포)명도단행가처분(96그5)

‧ 회계장부의 열람・등사 가처분(97그7)

‧ 임금지급가처분과 같은 이행적 가처분에 한하여 허용

‧ 형성적 가처분(부작위) ⇒ 해당 ☓

‧ 경업금지가처분, 통행방해금지가처분, 이사직직무집행정지가처분 등 형성적 가처분에는 집행정지 허용 ☓

‧ 이행적 가처분이더라도 종국적 만족을 얻지 못하는 경우에는 가처분결정에 대한 집행정지는 허용 ☓ ┈ 즉, 특허권등침해금지가처분의 내용이 특허권 등의 침해를 예방하기 위하여 채무자로 하여금 정화조와 성형장치 등의 처분을 금지하고 집행관에게 보관시키는 것에 불과하며, 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것이 아닌 경우에는 그 가처분 결정에 대한 집행정지 허용 ☓ (2002그31) ┈ ※ 여기서 문제가 되는 가처분은 ‘특허권등침해금지가처분’(이것은 부작위를 명하는 가처분이라 할 것임)이 아니라 ‘정화조 등의 집행관 보관하도록 하는 가처분’(이행적 가처분)임 (by NIS)

‧ 부작위를 명하는 가처분의 집행정지도 가능한가 ?

‧ 이행소송을 본안으로 하는 ‘단행가처분’에만 허용됨을 명시하고 있으므로

‧ 집행정지 허용 ☓

라. 가처분의 취소와 원상회복 (308)

‧ 가처분에만 있는 제도 ┈ 만족적 가처분의 경우(물건의 인도・명도를 명하는 가처분 또는 금전지급의 가처분)에 있어서 가처분의 취소는 채무자가 채권자로부터 그 물건이나 지급된 금전을 돌려받는 문제가 남음

‧ 가처분 취소하는 재판 → 그 취소의 재판과 동시에 그 물건이나 금전의 반환 명할 수 있음 (308)

‧ 채무자의 신청 要

‧ 308 ⇨ 가처분취소재판에서 병합하여 채권자에 대하여 그 물건이나 금전을 반환할 것을 신청할 수 있도록 규정

‧ 구법은 아무런 규정 ☓ → 채무자 : 일반원칙에 따라 채권자를 상대로 별도로 부당이득반환청구의 소를 제기하여 원상회복시킬 수 밖에 없었음

‧ 이것은 가집행선고가 취소된 경우 가지급물반환신청(민소215)과도 균형 ☓, 분쟁의 1회성에도 反

‧ 채권자에게 인도 또는 지급하였던 물건이나 금전을 돌려달라고 할 수 있을 뿐이고 손해배상까지 허용하는 것 ☓ (이 점에서 가집행선고의 실효의 경우와 다름)

‧ 원상회복신청 = 가처분취소의 재판에 부수적 신청 → ∴ 원상회복재판에 대해서만 별도로 불복 不可

‧ 여기의 가처분취소사유 ⇨ 이의신청(→ 즉시항고)에 의한 취소도 ○, 제소명령의 불이행, 제소기간의 도과, 사정변경, 특별사정 등에 의한 취소도 모두 포함

마. 불법행위에 기한 손해배상

‧ 보전처분이 불법행위를 구성하는 경우 손해배상의 청구도 가능

‧ 본안 패소시 고의・과실 추정

‧ 채권자의 본안패소 확정시에는 채권자의 고의・과실 추정 (2000다46184)

‧ 채권액보다 지나치게 과다한 금액을 주장하여 그 청구금액대로 가압류결정이 된 경우, 본안판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 범위내에서는 가압류채권자의 고의・과실 추정 (98다3757)

‧ 본안소송이 ‘화해 또는 조정(조정에 갈음하는 결정 포함)’으로 종결되었을 경우 → 추정 ☓ (2001다39947)

‧ 추정 = 사실상 추정

‧ ∴ 반증에 의하여 그 추정 번복 가능

‧ 채무자에게 책임지울 수 있는 사정이 있어 채권자가 오인할 만한 상당한 이유가 있는 경우 과실 ☓

‧ 채권자가 법적 해석을 잘못하여 보전처분을 한 경우에 과실을 부정한 판례도 다수 (80다730, 92다49454)

‧ 상당인과관계

‧ 보전처분의 집행과 부동산처분지연으로 인한 손해와의 상당인과관계

‧ 채무자가 부동산처분의 지연이 보전처분 때문이라는 것을 입증하고, 채권자가 부동산처분의 지연이 보전처분이 아닌 다른 이유였음을 입증하지 못하는 경우에만 제한적으로 인정 (가압류 : 2000다71715, 가처분 : 2001다26774)

‧ 손해의 범위

‧ 가압류해방공탁을 한 경우

‧ 민사법정이율인 연5%의 이자와 공탁금이율인 연2%(→ 1%로 개정)의 이자와의 차액 상당액 (95다34095・34101)

‧ 채권가압류

‧ 채권금액에 대한 민사법정이율인 연5%의 지연이자 상당액

‧ 가압류된 금액을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익 또는 공탁금을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액은 특별손해 (98다3735)

‧ 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래・조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 부당집행으로 인한 손해는 없음 (2006다10408)

‧ 부동산처분금지가처분

‧ 부동산처분지연으로 인한 손해는 그 동안 그 부동산의 사용・수익의 이익과 상쇄된다 할 것이므로 부동산의 현금화가 지연됨으로 인한 손해가 사용・수익의 이익을 초과한다면 이는 특별손해 (2000다58132)

‧ 분양목적의 부동산은 채무자가 목적물을 사용・수익하지 아니하므로 부동산처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자상당액은 통상손해에 해당 (2001다26774)

가. 신청

‧ 의의

‧ <심리종결기일제도>와 <취소결정의 효력발생의 유예제도> 채택 (2005년 개정)

‧ 보전처분결정시 ⇒ 채무자 : 그 결정을 한 법원에 이의신청 (283①②,301) → 이것도 결정절차

‧ ※ 보전처분의 신청을 배척하는 결정(각하・기각)에 대하여는 즉시항고로 불복 (281②,301)

‧ 가처분결정에 대해서는 항고・재항고 : 허용 ☓ ┈ 가압류결정이 항고심에서 내려진 경우도 재항고 아닌 이의신청을 하여야 하는 것 (채무자를 제대로 심문하지 아니한 채 약식으로 가압류명령이 발하여지기 때문에 동일 법원에서 다시 변론을 열어 정식으로 가압류신청의 당부에 대한 심리를 구하는 신청임)

‧ 가압류결정을 할 때에 미처 절차 참여를 못했던 채무자의 방어방법을 심리하는 데 중요한 의미

‧ 지급명령에 대한 이의신청과 다른 점은 이의가 있다 하여 곧 보전처분을 명하는 재판의 효력이 실효되지 않고 따라서 이의절차의 재판에는 보전처분신청의 당부 외에 이미 내려진 보전처분의 취소・변경・인가를 선언하여야 한다는 점

‧ 이의가 이유 없다고 인정될 때 → 인가의 결정 (기각 결정 ☓)

‧ 이의가 이유 有 → 원결정을 취소・변경하는 결정

‧ 심리의 대상

‧ 신청의 당부(當否)설 (2004다62597) ⇨ 동일 심급에서의 불복이므로 (재판의 당부설도 有) ┈ 보전처분 신청의 소송대리인은 보전처분에 대한 이의절차에서도 여전히 소송대리인의 지위 유지

‧ 명시하는 한 일부이의신청도 허용

‧ 가처분이 유효하게 존재하고 취소와 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용 → <판례 2004다31593> 금지기간을 정한 가처분에서 그 기간의 경과로 가처분의 효력이 상실된 경우에 가처분에 이의신청은 신청이익이 ☓

‧ 관할 (제출 법원)

‧ 보전처분을 발령한 법원의 전속관할 (원칙)

‧ 항소심법원이 보전처분을 하였을 경우에는 항소심법원

‧ 보전처분신청이 1심에서는 배척되었으나 채권자의 항고에 의하여 항고심에서 보전처분을 한 경우에는 항고심법원 (99마865)

‧ 이송 可 (284) <재량이송>할 수 있는 제도 신설

‧ 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때

‧ 직권 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로

‧ 가압류・가처분 사건의 관할권이 있는 다른 법원에 사건 이송 가능 (다만, 그 법원이 심급을 달리하는 경우 ☓)

‧ 취소절차에서도 준용 (290①, 301, 307②)

‧ 이의신청인

‧ 채무자와 그의 일반승계인 및 소송참가(민소31)한 특정승계인에 限 (특정승계인 ⇒ 민소81에 의한 참가승계의 절차를 거쳐 이의신청 할 수 있을 뿐)

‧ 파산관재인 ○

‧ 채무자의 특정승계인은 자신의 이름으로 직접 이의신청 ☓ ⇨ 참가승계를 거쳐 승계인으로서 이의신청 가능 (69다2108)

‧ 채무자의 채권자도 채권자대위권에 의하여도 이의신청 ☓ ⇨ 보조참가신청과 동시에 이의신청 가능 (67다267) ┈ 단, 사정변경 또는 특별사정에 의한 보전처분의 취소신청은 대위신청 가능

‧ 제3채무자 = 당사자 ☓ → 이의신청 ☓ (사실상의 이해관계가 있다 하더라도)

‧ 제3자는 이의신청 ☓ ⇨ 제3자 이의의 소를 제기해야 함

‧ ㉠ 가압류목적물이 처음부터 제3자에게 속하거나,

‧ ㉡ 가압류 후 가압류의 목적물을 취득한 제3자가 가압류의 효력을 부정할 수 있는 경우 (96다14494)

‧ ㉢ 근저당권채권자가 압류 또는 전세권부채권가압류의 경우에는 소유자 겸 설정자인 제3채무자가 채권의 부존재를 주장하면서 각 직접 자신의 명의로 가압류이의 → all 不可 ⇨ 제3자 이의의 소로써 다투어야 함

‧ 이사의 직무집행정지가처분에 대하여는 그 이사가 이의신청을 할 수 있지만 회사는 당사자가 아니므로 독자적인 이의신청 ☓ ⇨ 보조참가와 동시에 이의신청 可 (97다27404)

‧ 신청의 시기

‧ 법률상 제한 ☓ (결정을 집행한 뒤에도 가능 - 집행여부 불문 : 4292민상64)

‧ 보전처분이 유효하게 존재하고 취소・변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지 가능

‧ 기간의 제한이 없으며, 오랜 시간이 지난 뒤에도 가압류결정이 유효한 한 어느 때라도 가능 (소권의 실효이론 적용의 여지는 있음)

‧ 즉, 집행의 유무, 집행기간의 경과, 본안소송의 계속 여부 및 그 본안소송에서 피보전권리의 부존재를 이유로 채권자 패소로 확정된 사정 등은 보전명령의 효력에 영향을 주지 않으므로 이의신청의 장애사유가 되지 못함

‧ 본안판결에서 채권자 승소의 확정판결이 있은 후에도 본안판결에 기한 강제집행의 착수가 있기까지는 아직 집행보전이라는 보전처분의 목적은 달성되었다고 할 수 없기 때문에 이의신청의 이익이 있다고 할 것

‧ 그러나,

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 가처분채권자 승소의 본안판결확정 후에는 이의신청 ☓ (87다카2691)

‧ 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분에서는 확정판결 또는 가집행선고부판결에 기하여 강제집행에 착수한 후에는 이의신청 ☓ (2000다30578)

‧ 신청방식

‧ 서면으로 하여야 (규칙203①) ┈ 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법 적어야 함 (규칙203②)

‧ 주장과 쟁점의 명확화

‧ 1차 기일부터 실질적인 심리를 충실하게 진행하기 위해 필요하기 때문

‧ 신청이유 밝혀야 함 (283②) ┈ but 훈시적 규정에 불과

‧ 신청의 취지와 이유 및 증거방법이 적혀 있지 아니하여도 그 신청이 부적법한 것 ☓

‧ 이의사유 = 이의재판시까지의 사정 모두가 인정 (77다938)

‧ 보전처분 발령당시까지의 사유로 국한 ☓

‧ 이의신청의 효과

‧ 재심사의 신청 ○, 상소 ☓ → 이심의 효력 발생 ☓

‧ 집행정지 효력 ☓ (283③, 301)

‧ 이의신청이 있어도 이심이나 확정차단의 효력이 생기지 아니하므로 가압류결정의 집행력은 정지 ☓

‧ 일정한 경우 별도의 집행정지를 구하여야 함 (309)

‧ 가압류 ⇨ ☓

‧ 가처분 ⇨ ○ (309)

‧ 이의신청의 취하

‧ 시기

‧ 채무자는 이의신청에 대한 재판(제1심결정)이 있기 전까지 취하 可, 채권자의 동의 필요 ☓ (285②) ┈ 285 규정 신설하여 입법적으로 해결

‧ 신청방식

‧ 서면으로만 가능 (285③)

‧ 다만, 변론을 요하는 가압류・가처분 → 변론 또는 심문기일에서 말로써 가능 (285③단서)

‧ 취하서의 송달

‧ 이의신청서를 이미 채권자에게 송달하였다면 → 취하서를 채권자에게 송달하여야 하고,

‧ 말로 취하한 경우 채권자가 그 기일에 출석하지 아니한 때 → 그 기일의 조서등본을 채권자에게 송달하여야 함 (285④⑤)

‧ 효과

‧ 보전명령 당시의 상태로 돌아감

나. 심리

‧ 기일지정 및 통지

‧ 기일 지정

‧ 결정절차이기 때문에 서면공방 등의 절차없이 1차 기일을 이의신청서 접수일부터 1～2주내, 속행기일도 1～2주내로 신속하게 정하여 진행하는 것이 보통

‧ 기일 통지 : 당사자 모두에게

‧ 채권자에게 송달함과 동시에 채권자로 하여금 채무자 수만큼의 신청서 부본(보전처분신청서 부본을 말하는 것) 제출토록 통지

‧ 제출된 신청서 부본 : 채무자에게 송달

‧ 보전처분절차에 있어 변론기일의 통지

‧ 심문기일의 통지와 다르게 규정할 필요 ☓, 상당한 방법으로 통지하면 足 (286①, 288③, 307②)

‧ 심문의 경우 뿐만 아니라 변론을 여는 경우에도 전화・fax・보통우편・전자우편(e-mail)・그 밖에 상당하다고 인정되는 방법으로 가능 (23, 민소167, 민사소송규칙45)

‧ 심리방식의 선택

‧ 보전처분신청사건의 심리와 다름

‧ 밀행성의 요청 ☓, 당사자 쌍방을 대등하게 취급할 필요

‧ ∴ 변론기일 또는 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여야 함 (286①, 301) ⇨ 변론 또는 당사자 ‘쌍방참여’ 심문 둘 중에 하나 선택

‧ 보전처분신청사건의 경우 → 신속성・밀행성의 요청 → 원칙 : 채무자 심문 없이 사실상 채권자 측에 유리한 절차로 진행

‧ 변론기일(286①) = 이른바 ‘임의적 변론’

‧ 보전처분절차 및 불복절차 all = 결정절차 → ∴ 변론 = 임의적 변론에 불과, 서면 또는 심문에 의한 심리를 보충하는 것에 불과

‧ 당사자가 주장 또는 제출한 증거자료에 대하여 석명이 필요한 경우 → 법원의 재량으로 열림

‧ 임의적 변론 = 석명절차

‧ 임의적 변론은 석명을 위하여 행하여지기 때문에 당사자가 출석하지 않았다 하여 불이익하게 취급할 수도 없음

‧ 민소168(진술간주), 150(자백간주), 268(취하간주) 등의 규정 → 적용 ☓

‧ 당사자가 기일에 출석하지 아니한 경우에도 진술간주(민소148), 자백간주(민소150), 소의 취하간주(민소268) 등의 규정 적용 ☓

‧ ∴ 임의적 변론으로 열린 변론기일

‧ 구술주의 적용 ☓

‧ 직접주의 원칙 적용 ☓ → 판사의 경질에 의한 변론갱신도 필요 ☓

‧ 신청서 그 밖에 당사자의 주장을 적은 서면은 진술하지 아니하여도 재판자료로 되고,

‧ 서증도 제출만으로 재판자료가 됨

‧ 임의적 변론과 필수적 변론 비교

‧ 심문에 관한 규정

‧ 민소134

‧ 심문이란 ? ⇨ 법원이 당사자 등 사건의 관계인에게 별개로 또는 동시에, 서면 또는 말로 진술할 기회를 부여하는 비공개절차

‧ 임의적 변론과 심문 비교

	임의적 변론	필수적 변론
구술주의・직접주의	☓	○
준비서면 진술	☓	○
서증 제출절차	☓	○
불출석에 대한 제재	☓	○
변론 갱신	☓	○

	임의적 변론	심 문
재판의 공개	○	☓
인 증	증언	참고인 신문
재판 장소	법정	법정 또는 심문실
조서 작성	○	○
기일지정의 통지	쌍방	일방만 통지 가능

‧ 보전처분에 대한 이의신청의 심문기일 = ‘쌍방’에게 통지 要 (286①)

‧ 심문기일에 ‘증인신문’을 하였더라도 위증죄는 불성립 - 선서 무효 (2003도180)

‧ 기일 진행 및 증거

‧ 1차 기일에 종료되지 않고, 수회에 걸쳐 기일이 열리는 것이 대부분

‧ 결정절차에서 제출된 서면・서증은 변론에서 다시 제출하지 않아도 그대로 재판의 자료가 됨

‧ ∴ 상대방에게 교부되는 것이 보장 ☓ → 상대방의 방어권 보장을 위해 주장서면과 서증이 교부된 다음에 심리를 진행할 필요

‧ 재판장 : 기일에 채권자 또는 채무자가 주장서면 부본이나 서증 사본을 제출하였는지를 확인, 제출하지 아니하는 경우 제출을 촉구함이 상당

‧ 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 입증 ⇨ 변론을 연 경우이든 아니든 불문하고 전부 소명 (소명방법 : 민소299) (65다174)

‧ 증인신문 또는 참고인 신문

	민사소송법	증인 신문	참고인 신문
공무원에 대한 신문시 동의 要否	304 ～ 307	○	☓
기일지정 및 불출석에 대한 제재	311	○	☓
증언거부에 대한 제재, 선서의무	318, 319	○	☓

‧ 일부 인용, 일부 기각(각하)에 대한 불복신청의 조정

‧ 보전명령의 신청이 일부인용, 일부기각(각하)된 경우

‧ 채권자 : 즉시항고, 채무자 : 이의신청 可

‧ 즉시항고의 경우 → 항고법원

‧ 이의신청의 경우 → 이의법원 (원심법원)

‧ 결국 두 개의 심급에 동시에 계속되는 사태 발생할 가능성

‧ 심급의 이익을 고려, 당사자의 동의를 얻은 다음 사실상 항고심의 심리를 중지하고 이의신청에 대한 심리를 선행하는 것이 타당

‧ 심리의 중지 : 심리를 중지하는 것일 뿐, 항고취하가 아님

‧ 심리종결선언 (286②)

‧ 의의 및 취지

‧ 이의절차가 결정절차로 변경 → 1회의 임의적 변론 또는 심문만이 필수적일 뿐, 나머지 절차는 법원의 재량

‧ ∴ 심리종결의 시기가 반드시 명확한 것 ☓

‧ 당사자로서는 심리종결의 시기를 예측할 수 없어서 자칫 주장・소명의 기회를 놓치게 될 우려

‧ ⇨ 심리종결 전에 미리 그 선언을 하도록 한 것 ┈ 당사자는 심리종결의 시기를 예측할 수 있고, 그에 따라 주장・소명의 실기를 방지

‧ 판결절차에서의 변론종결제도와 동일한 것

‧ 심리종결의 종류 : 2 가지

‧ 원칙 : 상당한 유예기간을 두고 심리종결일을 定 (286②본문)

‧ 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에 즉시 심리를 종결하는 선언 (286②단서)

‧ 주장・소명을 다하였는지를 당사자에게 확인

‧ 그 확인이 된 경우에 한하여 예외적으로 즉시 심리종결하는 것

‧ 방법

‧ 심리종결선언의 주체 : 법원 (수명법관 : ☓)

‧ 유예기간 = 지금까지 제출하지 않은 주장・소명을 준비할 수 있는 시간이므로 신속성을 고려하되, 당사자의 의견을 참작하여 정함이 상당

‧ 심리종결일의 지정 = 결정의 형식으로 하고, 상당한 방법으로 고지하면 足

‧ 다만, 기일에서 고지하지 않을 경우 → 심리종결일 결정을 작성하여 가능한 한 송달로 고지함이 바람직

‧ 통상 : 당사자가 기일에 출석한 때에 법원이 선언하기 때문에 별도 통지할 필요 ☓

‧ 문제는 불출석한 당사자

‧ 심리종결선언의 고지를 받지 못한 것은 불출석한 당사자의 책임

‧ 법원이 별도로 통지할 의무 ☓

‧ 심리종결일 결정의 효과

‧ 심리종결일(또는 심리종결선언일)까지 제출된 자료(주장・소명)만이 이의사건의 판단자료가 됨

‧ 당사자 : 심리종결일 경과 후 새로운 주장・소명 제출 허용 ☓

‧ if. 제출하여도 법원은 그것을 결정의 판단자료로 사용 不可 ┈ 다만, 다시 심리할 필요가 있다고 판단되는 경우 심리재개 가능할 뿐 (변론재개와 같은 개념)

‧ 심리종결일 이전 → 심리종결일 변경 可 (민소165 기일변경 규정 준용)

‧ 심리종결일 이후 → 심리 재개 可 (민소142 변론재개규정 준용)

‧ 이의신청의 재판 중 피보전권리(신청이유)의 변경

‧ 청구의 기초에 변경이 없는 한 ‘피보전권리’의 교환적, 추가적, 예비적 변경 가능 (95다45224)

‧ 피보전권리가 보전처분 당시에는 없었더라도 이의재판 종결 전까지 발생한 것이라면 ‘추가’ 가능 (위 판결)

‧ but, ‘신청취지’의 확장 또는 교환적 변경 = 허용 ☓ (다수설・실무)

‧ 이의사유

‧ 아무런 제한 ☓ (원칙)

‧ 결정 이후의 사정변경을 포함하여 변론종결에 이르기까지의 피보전권리의 존부 및 보전의 필요성에 관한 일체의 사유를 제출할 수 있으며,

‧ 법원도 <담보부 또는 무담보부>로 이미 내린 가처분결정의 인가・변경 또는 취소 결정 가능 (301, 286⑤)

‧ 취소사유도 이의사유로 주장 가능

‧ 가압류 또는 가처분결정 이후에 생긴, 동 가압류 또는 가처분의 취소사유가 이의사유가 될 수 있는지의 여부(적극) (81다638)

‧ 사정변경 (81다638)

‧ 제소기간의 도과 (99다50064)

‧ 특별사정 존재 → 가처분에 대한 이의신청이 있는 경우에도 특별사정이 인정되면 담보제공을 조건으로 가처분명령의 취소・변경 가능 (이의신청의 사유 → 취소사유도 可)

‧ 집행기간의 도과 → 이의사유 ○

‧ 집행절차의 하자는 이의사유 ☓

‧ 압류금지 규정의 위반 → 이의사유 ○

다. 재판 = 결정 (286③)

‧ 주문

‧ 이의가 이유 없다고 인정될 때 → 인가의 결정 (기각 결정 ☓)

‧ 이의가 이유 有 → 원결정을 취소・변경하는 결정

‧ 보전처분을 취소하는 결정 = 결정의 고지에 의하여 바로 효력 발생 (가처분취소결정 : 즉시 집행력 生) → ∴ 취소재판에 가집행선고를 붙일 필요 ☓

‧ 이 결정에 의하여 채무자는 바로 집행의 취소를 구할 수 있게 되는 것

‧ 채권자는 즉시항고 可 ┈ but 집행정지의 효력 ☓ (286⑦) ┈ 단, <당사자의 신청>에 따라 <담보부 또는 무담보>로 가처분취소의 효력정지결정 가능 (289,301) → 가처분취소결정이 집행되지 아니하고 항고법원의 결정을 기다리게 되는 것 → ∴ 채권자는 즉시항고를 제기함과 더불어 보전처분을 취소하는 결정의 효력정지를 신청할 필요

‧ 한편, 법원은 집행정지신청의 기회를 보장하기 위해 보전처분의 취소결정시 직권으로 2주를 넘지 않는 범위 내에서 ‘상당하다고 인정하는 기간이 경과하여야 그 효력이 생긴다는 선언’ 즉, 효력을 유예하는 선언을 할 수 있도록 함 (효력유예선언 : 286⑥)

‧ 집행기관(법원 또는 집행관)은 결정에 효력유예선언이 있는 경우 → 집행취소절차를 취함에 있어 송달통지서를 통하여 효력발생기간이 경과하였는지 확인하여야 함

‧ 채권자 : 효력유예기간 내에 집행정지서류(289의 가압류・가처분취소결정의 효력정지서류)를 받아 집행기관에 제출하여야 집행의 취소를 면할 수 있음

‧ 담보제공 명령 可 (286⑤)

‧ 인가・변경・취소시 당사자에게 적당한 담보의 제공 명할 수 있음

‧ 이유의 필수적 기재 (286④본문)

‧ 단, 변론을 거치지 아니한 경우 → 이유의 요지만을 적을 수 있음 (286④단서) but 기재 생략 ☓

‧ 보전처분의 신청에 대한 결정 인용 → 결정의 이유 기재시 보전처분의 신청에 대한 결정의 기재 전부 또는 일부 인용 可 (규칙203의3②)

‧ 결정의 송달 : 要 (규칙203의4)

‧ 결정은 당사자에게 송달하여야 함

‧ 일반적으로 결정은 판결과 달리 상당한 방법으로 고지할 수 있지만(민소221) 아래의 이유 때문에 특별히 송달하도록 규정한 것

‧ 보전처분은 채권자에게 보전명령의 집행권원을 부여하는 중요한 결정인 점

‧ 보전처분은 당사자에 대하여 그 내용을 확실히 인식시켜 그 증명방법을 기록에 남겨 놓을 필요가 있는 점

‧ 민사집행법 개정전에도 실무상 결정을 송달로 고지해 온 점

‧ 불복기간을 명확히 기산할 필요가 있는 점

‧ 제소명령도 송달로 고지하도록 규정되어 있는 점(민사집행규칙206) 등

‧ 채권가압류에 있어서 당사자 아닌 제3채무자에게 송달할 필요 ☓ (송달하더라도 무의미)
→ 송달된 경우 제3채무자는 가압류결정취소를 믿고 채무자에게 지급하면 이중지급의 위험에 빠질 수 있음을 주의
┈ 주의 : 보전처분을 취소하는 결정이 결정의 고지에 의하여 바로 효력이 발생하는 것과 다른 문제

라. 결정에 대한 즉시항고 (286⑦)

‧ 281②, 301 → 가압류・가처분신청에 대한 기각・각하 ⇨ 채권자 : 즉시항고 可 --------- 논외

‧ 기간

‧ 이의신청에 대한 결정 → 즉시항고 可 (채권자든 채무자든 : 286⑦)

‧ 이의신청이 인용(보전처분취소결정)되면 → 채권자가 즉시항고 할 테고

‧ 이의신청이 기각(보전처분인가・변경결정)되면 → 채무자가 즉시항고 할 것임

‧ 기간 = 고지 받은 날로부터 1주일 (23, 민소444)

‧ 결정 = 송달에 의하여 고지되므로 (규칙203-4) → 불복기간 = 송달받은 날부터 기산

‧ 방법

‧ 서면

‧ 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적어야 함 (규칙203②) ┈ 훈시적 규정에 불과 → 기재하지 않아도 부적법한 것 ☓

‧ 15 : 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 대법원규칙이 정하는 바에 따라 항고이유를 적지 않으면 원심법원이 결정으로 항고를 각하하도록 규정

‧ but, 이 규정은 ‘집행절차’에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고에 관한 것

‧ ∴ ‘보전절차’에 관한 즉시항고 → 적용 ☓

‧ 집행정지 ⇨ 가압류・가처분취소결정의 효력정지 ┈ 집행취소를 저지시키기 위한 것

‧ 즉시항고를 하여도 집행정지의 효력 ☓ (286⑦후문)

‧ 원래 즉시항고 = 집행정지의 효력 有 (민소447)

‧ but 286⑦후문 → 민소447규정의 적용을 배제함으로써 집행정지의 횩력이 없도록 한 것

‧ 가압류・가처분신청을 기각하는 결정에 대한 채권자의 즉시항고와 다른 것 (281②)

‧ ∴ 집행정지 신청하여야 함 (289)

‧ 즉, 보전처분을 취소하는 결정에 대하여 즉시항고를 하는 경우

‧ 불복의 정당한 사유가 있고 가압류취소로 인하여 회복할 수 없는 손해가 발생함을 소명하여 법원에 집행정지(취소결정의 효력정지)를 신청하여야 함

‧ 이것은 287,288에 의한 가압류・가처분취소결정의 경우에도 마찬가지

마. 채무자의 집행취소신청 ⇨ 별도절차

‧ = 보전처분의 취소・변경에 따른 보전집행의 취소

‧ 집행효과의 불소멸

‧ 이의재판에서 가압류・가처분 취소결정이 되면 → 보전처분은 당연히 취소・변경되는 효력 발생

‧ 효력유예선언이 있는 경우 → 그 유예기간경과 후

‧ but 이로써 이미 행한 가압류・가처분 집행의 효력이 상실되는 것은 아니므로 → 채무자는 별도로 집행취소신청절차 要

‧ 보전처분의 취소결정이 ‘보전처분의 유지’로 항고심(이의신청 인용에 대해 채권자가 즉시항고 可)에서 변경되었다 하더라도 그 변경 전에 이미 취소의 집행으로 가처분의 말소등기가 경료되었다면 그 말소된 가처분등기가 당연히 회복되는 것은 아님 (67다1215)

‧ 가처분 후 소유권의 제3취득자는 가처분취소결정에 따라 가처분의 말소등기가 경료되면 그때부터는 소유권에 제한을 받지 않는 소유자가 되고, 그 후 가처분취소결정이 다시 취소(가처분의 결정유지)되었다 하더라도 그 지위에는 영향 ☓ (68다1118)

‧ 다툼 있는 부동산이 제3자에게로 소유권이전이 된 상태라면 더 이상 가처분을 신청할 이익이 없게 됨 (2000다32147)

‧ 별도의 보전집행의 취소절차 요구

‧ 채무자가 그 보전처분취소결정의 정본을 집행기관에 제출하여 별도의 보전집행의 취소를 구하여야 함

‧ 채권가압류의 경우 보전처분을 발령한 법원이 이의신청사건의 관할이지만

‧ 법원이 보전처분취소결정을 하더라도 그 집행취소를 직권으로 진행 ☓

‧ ∴ 반드시 채무자가 집행취소신청이라는 별도의 절차를 진행해야 하고, 제3채무자는 그 집행취소통지를 받고 채무자에게 변제하여야 됨 (실무상 아주 중요)

‧ 제3채무자에게 보전처분의 집행취소결정이 아닌 보전처분취소결정문을 송달한 것만으로는 집행취소의 효력이 발생 ☓

‧ ⇨ 채권가압류이의사건의 수소법원 사무관이 제3채무자에게 가집행선고부 가압류취소판결의 정본을 송달한 행위가 국가배상법 제2조 제1항의 법령에 위반한 행위에 해당하는지 여부(소극) (2004다61266) → 채권가압류이의사건에서 가집행선고부 가압류취소판결이 있다고 하더라도 채무자가 그 판결정본을 집행법원에 제출하고 집행법원이 이에 따라 가압류취소절차를 밟지 아니한 이상 가압류 집행의 효력이 유지되고, 이러한 절차가 이루어지지 않은 채 제3채무자에게 가집행선고부 가압류취소판결의 정본이 송달된 것만으로는 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없고, 제3채무자에 대한 가집행선고부 가압류취소판결의 정본 송달이 채권자의 권리관계에 영향을 미치는 행위라고 볼 수 없으며, 따라서 채권가압류이의사건의 수소법원 사무관이 제3채무자에 대한 송달에 관한 규정이 없는 상태에서 제3채무자에게 가집행선고부 가압류취소판결의 정본을 송달한 행위는 국가배상법 제2조 제1항의 법령에 위반한 행위에 해당하지 않는다.
[이유] 채권가압류이의소송의 제1심에서 가집행선고부 가압류취소판결이 선고된 경우 송달사무를 처리하는 법원사무관 등의 제3채무자에 대한 판결송달이 국가배상법 제2조 제1항 소정의 법령에 위반되는 행위에 해당하려면, 그 송달 당시 제3채무자에 대한 가압류이의소송의 판결송달금지규정이 존재하거나, 명문의 송달금지규정이 없더라도 행정법상의 불문법이나 일반원칙에 의하여 송달 담당 법원공무원에게 제3채무자에 대하여는 가압류이의소송의 판결을 송달하지 않아야 할 직무상 의무가 존재한다는 것이 승인되어야 할 것이다. 그런데 가집행선고부 가압류취소판결이 있다고 하더라도 채무자가 그 판결정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 집행법원 아닌 가압류이의사건의 제1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 위 가집행선고부 판결정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없어, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것이 유효한 변제로 되지 않는 이상(다만, 이 경우의 지급이 가압류로 인하여 채권의 추심 기타 처분행위에 제한을 받다가 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 다시 채권을 제한 없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권의 준점유자에 대한 변제에 해당할 수 있는 것은 별개의 법리에 의한 것이다.2003다24598), 제3채무자에 대한 가집행선고부 가압류취소판결의 송달이 곧바로 국민(채권자)의 권리관계에 영향을 끼치는 행위라거나 그와 동일시할 수 있는 행위라고는 볼 수 없으므로, 행정법상의 불문법이나 일반원칙에 의하여 송달 담당 법원공무원에게 제3채무자에 대하여는 판결을 송달하지 않아야 할 직무상 의무가 부과되어 있다고 볼 수 없다. 원심이 송달 당시 제3채무자에 대한 송달에 관하여 아무런 규정이 없던 상태에서 채권가압류이의사건의 수소법원 사무관이 제3채무자에게 판결을 송달한 행위가 법령상 의무 지워진 행위는 아니어서 불필요한 업무집행이라고 할 수 있을지언정 그 송달행위가 법령에 위반되거나 객관적 정당성을 결여하고 있다고까지 볼 수는 없다고 판단한 다음, 제3채무자에 대한 판결송달행위가 국가배상법 제2조 제1항 소정의 법령에 위반한 행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당한 사실인정과 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채권가압류취소판결의 제3채무자 송달에 관한 직무상 의무에 관한 법리오해의 위법이 없다.(2004다61266)

‧ 그렇다면 준점유에 대한 변제에 해당되는지 → 해당 ○

‧ [1] 채권가압류의 취소를 명하는 가집행선고부 판결이 선고되었으나 당해 채권가압류의 집행이 취소되지 않은 경우, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것이 유효한 변제인지 여부(소극) ┈ 압류의 취소를 명하는 가집행선고부 판결이 있다고 하더라도, 채무자가 그 판결 정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차(채권가압류의 경우 통상 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달하는 방법에 의한다.)를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 집행법원 아닌 가압류이의 사건의 제1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 위 가집행선고부 판결 정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없는 것이므로, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것은 유효한 변제로 볼 수 없다.

‧ [2] 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 채권을 제한없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권자가 채권의 준점유자에 해당하는지 여부(적극) ┈ 권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에는 채권을 소멸시키는 효력이 있고, 여기서 채권의 준점유자라 함은 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 자를 의미하는 것이며, 가압류로 인하여 채권의 추심 기타 처분행위에 제한을 받다가 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 다시 채권을 제한 없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권자 또한 채권의 준점유자로 볼 수 있다. (2003다24598)

바. 보전처분취소결정의 취소에 따른 보전집행

‧ 보전처분취소결정이 상급심에서 취소되면 → 취소된 보전처분의 효력이 부활

‧ but 집행취소의 효과가 소멸하는 것 ☓ ⇨ 이 경우에도 다시 새로운 보전집행을 하여야만 함

‧ 다만, 그 사이 제3취득자에게 넘어가거나 채권이 변제되었다면 집행 불능

‧ ∴ 즉시항고와 동시에 효력정지신청을 하여 집행취소절차를 동결할 필요가 있는 것

‧ 아래와 같이 직권으로 보전처분의 집행이 이루어지는 경우가 아닌 경우

‧ 채무자가 그 전에 집행취소의 절차를 진행하였는지 여부와 관계없이

‧ 채권자는 반드시 다시 보전집행신청을 할 필요가 있음

‧ ∵ 보전처분취소결정 정본을 가진 채무자가 보전처분취소결정의 취소가 있었음을 알지 못하는 집행기관에게 집행취소신청을 할 수 있기 때문

‧ 채무자도 보전처분취소결정에 따른 집행취소라는 별도의 절차를 밟아야 하는 것과 마찬가지로 채권자 또한 보전처분취소결정의 취소에 따른 보전집행절차를 밟아야 하는 것 (다만, 아래의 경우와 같이 법원이 직권으로 보전처분의 집행을 하는 경우 → not so. but 법원의 직권 집행을 체크할 필요는 있음)

‧ ‘법원이 집행기관’인 경우에 한하여 상급심이 ‘직권’으로 보전처분을 집행 (298①) ┈┈ vs. 채무자의 집행취소는 절대 ‘직권’으로 이루어지는 것이 ☓

‧ ‘법원이 집행기관’인 경우 : 부동산가압류, 채권가압류 ┈┈ vs. 동산가압류는 ☓ (채권자의 집행위임 要)

‧ 그 상급심이 대법원인 경우 → ‘채권자의 신청’에 따라 제1심법원이 집행 (298②)

‧ ① 본안 제소기간의 도과로 인한 보전처분 취소 ⇨ 가압류・가처분 공통 (287, 301)

‧ ② 사정변경으로 인한 보전처분 취소         ⇨ 가압류・가처분 공통 (288, 301) ┈ 단, 288①ii호는 가압류만 ○

‧ 1.호 가압류 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때

‧ 2.호 법원이 정한 담보를 제공한 때 → ③에서 별도 취급

‧ 3.호 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

‧ ③ 담보제공으로 인한 가압류의 취소         ⇨ 가압류만 (288①.ii)

‧ ④ 특별사정으로 인한 가처분의 취소         ⇨ 가처분만 (307①) ┈ 288①.ii호와 같은 취지 ┈ ∴ 가처분의 경우 288①.ii호는 준용 ☓

가. 보전처분의 취소 (일반)

‧ 의의

‧ 보전처분 발령 후 발생한 사정(사정의 객관적 변경) 또는 판명된 사정(사정의 주관적 변경)을 이유로

‧ 보전처분의 취소・변경을 구하는

‧ 동일 심급에서의 채무자의 불복절차 (288)

이의신청과 취소신청 비교

이의 신청	취소 신청
보전처분 발령요건(피보전권리, 보전의 필요성)의 원시적 부존재 ┈ 단, 이의사유 = 이의재판시까지의 모든 사정	현재 보전처분의 존재할 필요성의 후발적 부존재 (피보전권리, 보전의 필요성의 사후적 소멸)
그 보전처분의 신청절차에서 신청의 당부를 재심사	신청절차와는 별개의 절차
보전처분신청의 소송대리인은 이의절차에서도 소송대리인 지위 유지	보전처분신청의 소송대리인은 취소절차에서는 소송대리인 ☓ (선정당사자 → 다시 선정절차 거쳐야)

‧ 보전처분신청의 선정당사자에 대한 선정행위의 효력은 취소소신청사건에까지 미치지는 ☓ (99다49170)

‧ ※ 선정당사자 선정행위의 효력은 제소명령신청절차에는 미치는데 반하여, ～

‧ ‘후발적’이라는 표현에 대해 ┈ 다만, 보전처분 발령 당시에 존재하고 있던 요건의 흠을 채무자가 발령후 알게 된 경우에도 사정변경에 따른 보전처분취소신청 가능 (즉, 사정변경은 보전처분의 발령 전후 불문)

‧ 관할

‧ 보전처분을 발령한 법원의 전속관할 (288②본문)

‧ 본안의 관할법원 : 사정변경에 따른 보전처분취소, 담보제공으로 인한 가압류취소, 보전처분집행 후 본안소송 없이 3년경과 사건에서 본안이 이미 계속중인 때 (288②단서) ┈┈ vs. 제소명령 = 보전처분 발령한 법원

‧ 본안의 관할법원은 원칙적으로 제1심법원(311본문)이지만 본안이 제2심에 계속된 때 → 그 계속된 법원 (311단서)

‧ 이송 : 이의신청절차를 준용 (290①, 284, 301)

‧ 취소신청인

‧ 채무자와 그의 일반승계인, 파산관재인 등

‧ 채무자는 그 보전처분의 목적물을 타인에 양도한 후에도 취소신청 가능 (62다330) - 당사자이기 때문

‧ 이사직무집행정지 가처분 등에서 법인은 취소신청 자격 ☓ (97다27404)

‧ 특정승계인도 취소신청인 ○ (2004다50235) ┈┈ vs. 이의신청은 ☓

‧ 소유자 갑 → 가압류 A → 이전 을 : 갑 또는 을 all 취소 신청 가능 ┈ 소유자 갑의 채권자도 갑을 대위하여 취소신청 可

‧ 등기관련 : 소유자 갑 → 저당권자 A → 이전 을 : 갑 또는 을이 말소등기권리자 ┈ 전소유자인 갑도 말소등기권리자

‧ 채무자의 채권자 : 채무자를 대위하여 취소신청 ○ (93마1655) ┈┈ vs. 이의신청은 대위신청 ☓

‧ 제3채무자 = 당사자 ☓ → ∴ 취소신청 不可 (93마145)

	이의 신청	취소 신청
특정승계인	☓	○
대위채권자	☓	○
이사직무집행정지 가처분에서의 법인	☓	☓
제3채무자	☓	☓

‧ 신청의 시기

‧ 보전처분이 유효하게 존재하고 취소・변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지

‧ 이의사건에서 보전처분을 인가하는 결정의 확정 후에도 가능

‧ 제소기간 도과를 원인으로 하는 취소신청이 기각되었어도 그 후에 사정변경에 의한 취소신청 가능

‧ 신청의 방식

‧ 서면신청 (규칙203①)

‧ 신청의 취지와 이유 및 증거방법 기재 (규칙203②)

‧ 취소신청의 효과

‧ 집행정지의 효력 ☓ (일정한 경우 별도의 집행정지 要 : 309, 310)

‧ 가처분의 경우 : 310 ⇨ 309(이의신청시의 가처분의 집행정지) 규정 준용 ⇨ 취소신청시에도 가처분의 집행정지를 구할 수 있음

‧ 가압류의 경우 : 집행정지의 효력을 구할 수 있는 장치 ☓

‧ 취소신청의 취하

‧ 이의신청의 취하와 같음

‧ 심리 (2005. 1. 27. 개정사항)

‧ 임의적 변론, 심문, 심리종결, 증거 등 → 이의신청절차와 동일

‧ 취소의 사유

‧ ① 제소명령 후 본안부제소로 인한 보전처분의 취소 (387③)

‧ ② 사정변경에 따른 보전처분의 취소 (288①.i)

‧ ③ 담보제공으로 인한 가압류의 취소 (288①.ii)

‧ ④ 본안제소기간 도과로 인한 취소 (288①.iii)

‧ ⑤ 특별사정에 의한 가처분의 취소 (307) ┈ ③ 과 같은 취지

‧ 재판

‧ 이의신청의 절차가 대부분 준용 (288③, 307②)

‧ 보전처분의 전부 또는 일부의 인가・변경・취소를 하는 경우 담보제공을 명할 수 있는 규정 (286⑤) → 준용 ☓

나. 본안소송의 부제기(제소기간 도과)에 의한 취소

‧ 채무자는 본안소송의 제기를 촉구 ⇨ 제소명령

‧ 채권자가 이에 응하지 아니할 때에는 가압류・가처분결정의 취소를 구할 수 있음

‧ 제소명령 신청 → 제소명령 → 부제소시 취소를 구하는 것 → 취소결정이 나면 다시 집행취소절차를 거쳐야 함

‧ 제소명령의 신청

‧ 신청

‧ 채무자의 서면신청 (287①) ┈ 신청취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 (규203①4호,②항)

‧ 채무자가 이미 피보전권리에 관하여 채권자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 때에는 제소명령 신청 ☓

‧ 재판 (제소명령)

‧ 변론없이 결정 (287①) : 취소신청사건 자체의 심리・재판과는 다름

‧ (본안 전) 본안의 소를 제기한 후 이를 증명하는 서류의 제출

‧ (본안 중) 본안 소송계속 사실 증명서류의 제출할 것을 명령

‧ 제소기간 = 2주일 이상으로 定하여야 (287②) ⇨ 불변기간 ☓ (법원 : 2주 이상을 정할 수도 있음)

‧ 제소기간을 정하지 아니한 제소명령은 아무런 효력이 생길 수 없고, 이러한 재판의 정본이 송달되어도 소제기기간 도과에 의한 취소권은 생기지 ☓

‧ 제소명령의 발령법원 : 보전처분을 발령한 법원의 전속관할 ┈ 사법보좌관 담당 (사보규2①.xv)

‧ 보전처분 발령법원이 상급심이면 그 상급심

‧ 제소명령의 고지

‧ 제소명령신청 인용하는 경우 → 채권자와 채무자에게 고지 ┈ vs. 배척하는 경우 → 채무자에게만 고지 (규7②)

‧ 채권자에게 제소명령을 고지함에는 ‘반드시’ 송달의 방법에 의하여야 (규칙206①) ┈ 제소명령의 송달에는 14의 규정이 적용될 여지 ☓. 보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니기 때문 (2004마128)

‧ 제소명령신청을 기각・각하하는 결정에 대하여는 일반항고로써 불복할 수 있음은 물론 (민소439)

‧ 지나치게 장기간으로 정한 제소명령은 실질적으로 기각한 것과 다를 바 없으므로 불복 가능

‧ 제소명령에 대해 채권자는 (제소명령의 내용이 부당하더라도) 불복 허용 ☓ ┈ 뒤에 제소기간 도과로 인한 보전처분취소결정이 내려지면 이에 대하여 즉시항고를 하여 그 절차에서 제소명령의 당부를 주장할 수 밖에 없다고 함이 일반적 견해

‧ 보전처분(가압류・가처분)의 취소

‧ 본안소송 제기 ☓ → 제소기간도과에 의한 가압류・가처분취소 신청 可

‧ 채권자측 : ①접수증명원, ②소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하여야 함 (제출한 뒤 본안의 소가 취하·각하 → 제출하지 않은 것으로 간주 : 287④)

‧ 2주내 제출 ☓ → 법원 : 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류・가처분 취소 (287①②③, 301)

‧ 취소결정에 대해 즉시항고 可 but, 민소447 규정 준용 ☓ (287⑤) → 집행정지의 효력 ☓

‧ 신청방법

‧ 채무자측 : [제소기간도과에 의한] 가압류・가처분 취소신청서를 가압류・가처분 발령법원에 제출 (287③,규칙203)

‧ ⇨ 채무자측 신청 要

‧ ‘제출기간 내’ 소제기증명서 등의 제출 要

‧ 기간 내 증명이 없었다면 → 그 이후에 증명서 등이 제출되더라도 보전처분 취소하여야 함 (287③)

‧ 취소재판의 종결 전까지 증명서 등을 제출하면 된다는 판결(99다49170)은 민사집행법의 제정으로 그 취지가 멸각되었음

‧ 채권자가 이미 집행권원을 가지고 있는 경우라 하더라도 기간 내에 증명(제출)하지 못하면 보전처분 취소

‧ 기간 내에 증명서 등의 제출이 있었다라도 그 후 소의 취하 또는 각하가 있으면 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 간주 (287④)

‧ 본안소송을 각하한 판결에 절차상의 위법이 있더라도 제소기간 도과 여부를 판단함에는 영향 ☓ (99다50064)

‧ 본안소송의 의미

‧ 판결을 구하는 소에만 국한되는 것 ☓ → 조정, 지급명령신청 등도 포함

‧ 이행의 청구에 국한하는 것 ☓ → 피보전권리를 확정할 수 있는 경우이면 확인・형성의 청구도 가능
┈  (ex) 형성의 소의 예 : 공유물분할의 경우 → 본안소송에 해당 ○

‧ 소송물은 보전소송의 피보전권리와 청구의 기초가 동일하면 됨 (81다1221・1222)

‧ 심리와 재판

‧ 임의적 변론, 심문 또는 서면심리를 거쳐 결정으로 (287③)

‧ 불복

‧ 즉시항고 가능 (287⑤본문) : 채권자는 취소결정에 대해, 채무자는 기각결정에 대해

‧ 위 즉시항고는 집행정지의 효력 ☓ (287⑤단서)  [취소결정에 대해 채권자가 즉시항고하는 경우] → 효력을 정지시키려면 289①에 의한 별도의 신청 要

‧ 취소신청의 취하

‧ 채무자 : 종국재판이 선고되기 전까지 언제든지 취소신청 취하 可  (290 → 285 준용)

‧ 채권자의 동의 필요 ☓

다. 사정변경 등에 따른 취소 (288.i・ii・iii)

‧ 가압류 발령 당시 이유가 있었으나 그 뒤의 사정변경으로 더 이상 가압류를 유지할 수 없는 경우 → 채무자 취소신청

‧ 취소사유 중 90% 이상을 차지하는 사유, 그 중 채권자패소판결이 90% 이상

‧ 강제집행에 관한 청구이의의 소(44)와 같은 것

‧ 1호 & 3호 ⇨ 사정변경으로 묶고, 2호 ⇨ 담보제공으로 별도로 분류

‧ 사정은 보전처분 발령의 전・후 불문 ┈ 발령 후에 그 요건이 흠결되기에 이른 경우(사정의 객관적 변경) 뿐만 아니라 발령당시에 이미 존재하고 있는 요건의 흠을 채무자가 그 후에 알게 된 경우(사정의 주관적 변경)도 포함

‧ 취소재판의 종결 전까지의 사유이면 足

‧ 채권자의 사정이든 채무자의 사정이든 불문

‧ 1호 - 가압류 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 ⇨

‧ 󰊱　보전처분의 이유 소멸 또는

‧ 󰊲 그 밖의 사정변경(보전처분을 유지함이 상당하지 않을 때)

‧ 3호 - 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때 ⇨ 보전처분(가압류・가처분 공통)

‧ 2호 - 법원이 정한 담보를 제공한 때 ⇨ 가압류에만 ○ ┈  가처분 ⇨ 특별사정에 의한 가처분의 취소가 같은 취지 (307)

‧ 가압류의 목적물이 되는 가압류해방금과 달리 직접 피보전권리의 담보의 성질을 띤 것

‧ 채무자가 담보의 종류나 액수를 특정함이 없이 단순히 적당한 담보를 제공할테니 가압류를 취소하여 달라고 신청을 하면, 이에 법원이 정한 담보를 제공하면 법원은 가압류를 취소

‧ 법원의 명령에 의한 담보제공을 사정변경으로 보는 것

‧ 가압류해방금처럼 현금이 아니라 유가증권으로 담보제공을 하여도 됨 ┈  일본의 민사보전법 : 이를 폐지 (∵ 활용 ☓)

1. 보전처분 이유 소멸・그 밖의 사정 변경 (288①.i호)

‧ 사정변경에 의한 취소사유

‧ 1호 가압류 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 ⇨ 즉, 󰊱　보전처분의 이유의 소멸 또는 󰊲 그 밖의 사정변경(보전처분을 유지함이 상당하지 않을 때)

‧ 󰊱 보전의 필요성에 관한 사정변경 → 가압류의 이유 즉 보전의 필요성의 소멸

‧ 보전이유의 소멸 또는 변경 → 물적・인적 담보의 제공 또는 채무액의 공탁 ┈ 채무자의 재산 상태의 호전, 담보물권의 설정

‧ 담보제공을 조건으로 한 보전처분에서 담보제공의 불이행 ┈ 급박한 경우 우선 보전처분을 하고 담보제공 기간을 부여한 경우

‧ 채권자가 집행권원을 취득하였음에도 상당한 기간 본집행에 착수하지 아니하는 경우

‧ 채권자가 본안소송에서 정지조건부집행권원을 획득하였지만 그 조건의 이행이 채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있음에도 이를 게을리하여 장기간의 집행 미실시 (2000다40773, 84다카935) ⇨ 가처분에 관한 것, 가압류에 관한 것 (90다카 25246)

‧ 이사직무집행정지・대행자선임의 가처분의 경우에 그 정지된 이사의 임기가 만료되고 그 후임자가 새로 선임된 경우 (94다56708, 94다56703)

‧ 집행기간의 도과(292②, 301) 등

‧ 채권자가 본안소송에서 승소하여 집행권원을 획득하였음에도 장기간의 집행 미실시의 경우도 (90다카25246)

‧ 본안소송 집행권원으로 강제집행을 하는 것과는 별개의 문제

‧ 채권자가 본안패소 후 항소심에서의 소취하로 재소금지의 원칙의 적용을 받는 경우 (98다12287)

‧ 본안소송에서의 소취하(또는 취하간주)가 있더라도 재소금지원칙에 적용을 받지 않는 경우 → 사정변경 인정 ☓ (92다9449 전원합의체)

‧ 󰊲 피보전권리에 관한 사정변경 → 피보전권리의 변제・상계 등 사후적 소멸 뿐만 아니라 당초부터의 그 부존재를 인정할 만한 유력한 사실이나 증거가 출현한 때

‧ 피보전권리의 변제 (93므1259) - 가압류부동산을 양수한 제3취득자가 변제한 경우에도 이에 포함 (81다527)

‧ 전부 또는 일부의 변제

‧ 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 보증인도 채권자의 승계인으로서 다른 보증인의 취소신청에 의한 재판에서 다툴 수 있음 (92다33251)

‧ 피보전권리의 부존재

‧ 채권가압류에서 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 부존재는 집행불능일 뿐, 취소사유 ☓ (98다63100)

‧ 채무자의 제3채무자에 대한 채권은 피보전권리 ☓

‧ 피보전권리가 없음이 분명하게 되었다는 것도 사정변경 (67다1057)

‧ 채권자가 본안소송에서 패소확정된 경우

‧ 단지 제1심에서 채권자 패소의 본안판결을 받은 것만으로 불충분하고 상급심에서 취소될 염려가 없다고 볼 수 있는 경우이어야 함 (77다471)
→ 확정되지 않았더라도 상소심에서 취소되거나 파기될 염려가 없다고 인정되는 범위 내에서는 사정변경으로 인정한다는 취지 (상고심에서 파기환송되어 미확정인 상태인데도 취소를 받아준 경우)

‧ 본안소송 청구기각의 판결이라 하더라도 기한미도래・정지조건미성취를 이유로 한 때 → 이에 해당 ☓

‧ 본안소송이 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우 (94다42211, 20004다53715) → 이에 해당 ☓

‧ 본안소송이 취하된 때도 사정변경에 해당 ☓ (전합 97다47637) ┈┈ vs. 채권자가 본안에서 패소판결을 받고 항소심에서 소취하를 하여 재소금지의 원칙을 적용받게 되는 때(민소267) → 사정변경에 해당 ○ (98다12287)

‧ 본안소송에서의 소취하(또는 취하간주)가 있더라도 재소금지원칙에 적용을 받지 않는 경우는 사정변경 불인정 (92다9449 전원합의체)

‧ 각하판결의 경우에 다시 재소를 하여도 승소가능성이 없는 경우 사정변경에 해당하는 것으로 보는 것이 독일의 통설

‧ 피보전권리의 근거법규의 위헌확정도 사정변경에 속함

‧ 기타

‧ 제1의 본안소송을 위하여 발령한 보전처분은 제2의 본안소송을 위하여 유용 ☓ → ∴ 제1의 본안소송에서 채권자의 패소확정은 제1소송과 청구의 기초가 같은 제2소송의 계속 중이더다도 사정변경으로 인정 → ∴ 취소 ○ (66다2201) ┈ 제1소송은 연대채무의 이행, 제2소송은 보증채무의 이행

‧ 보전처분신청시에는 여러 개의 피보전권리를 주장하였으나 본안에서는 그 중 하나만을 주장하다가 패소확정된 경우, 다른 피보전권리를 주장하는 본안이 계속중이더라도 사정변경으로 인정 (72다165) ┈ 보전처분시는 소유권 및 점유권에 기한 명도청구권, 본안시는 소유권만 주장하다가 패소확정, 그 후 점유권에 기한 명도소송 중이더라도 사정변경으로 인정

‧ 사정변경의 불인정

‧ 채권자의 패소가 기한 미도래 또는 조건 불성취일 경우 (94다42211) ┈┈ vs. 보전처분이 기한도래 또는 조건성취를 전제로 하는 경우에는 사정변경 인정

‧ 본안의 이송

‧ 본안의 소각하 판결 (94다42211)

‧ 피보전권리의 양도

‧ 재소금지에 해당하지 아니하는 소의 취하・취하간주 (97다47637) → 1심에서의 소취하 ┈┈ vs.상소심에서의 소취하 = 재소금지에 걸림

‧ 가처분의 목적이 달성된 이후에는 사정변경에 의한 가처분의 취소가 허용 ☓ ⇨ 취소신청의 이익이 없기 때문 (2005다14779)

‧ 관할법원

‧ 본안이 계속 ☓ → 보전처분(가압류・가처분) 발령법원 (288②본문)

‧ 본안이 이미 계속된 때 → 본안법원 (288②단서)

‧ 신청인

‧ 채무자와 그 일반승계인 ┈┈ vs. 보전처분집행 후 3년간 본안 부제소의 경우 이해관계인도 신청 가능 (288①후단)

‧ 가압류물의 양수인 등 특정승계인도 ○ ┈┈ vs. 부정하는 학설 有 (다수설)

‧ 그 학설에 대한 비판 : 이 해석은 당사자항정주의를 취하는 독일법제 때문, 소송승계주의를 채택하는 우리 법제하에서 그 해석을 달리해야 한다는 견해

‧ 가압류명령 후 목적물의 양수 등 특정승계가 있으면 이러한 실체법상의 법률관계의 변동은 소송상태에 반영되어 가압류채무자로서의 지위가 승계되므로, 특정승계인도 직접 취소신청 가능하며 구태여 채권자대위권에 의할 필요 ☓

‧ 가처분사건에 이와 같은 입장의 판례 有 → 66다842

‧ 가처분이 집행된 부동산 전득자의 사정변경에 의한 가처분 명령 취소 신청권 ○ (66다842)

‧ 가처분의 목적되는 부동산을 가처분채무자로부터 전득한 사람은 사정변경에 인한 가처분명령의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다.

‧ 가처분이 집행된 목적물은 그 임의처분이 금지되지만 그 처분자체가 무효인 것은 아니고 다만 가처분의 목적의 범위에 있어서 가처분 채권자에게 대하여 대항 할 수 없음에 그치는 것이므로 가처분이 집행된 이후에 있어서도 가처분 목적물에 대한 물권을 취득 할 수 있음은 물론이나 그것은 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영부착된 물권을 취득하게 되는 것인즉 그 목적물의 양수인은 민사소송법 제706조, 제715조에 의한 사정변경에 인한 가처분 명령의 취소 신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다 할것이다.(66다842)

‧ 신탁법상의 신탁 해지로 신탁재산인 부동산의 소유권을 다시 이전받은 위탁자는 수탁자를 채무자로 한 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소신청을 할 수 있는 신청인적격을 가지며, 위탁자로부터 순차로 목적 부동산의 소유권을 전득한 사람도 마찬가지로 위 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소 신청 가능 (2004다50235)

‧ 취소신청은 특정승계인도 가능

‧ 위탁자는 수탁자의 특정승계인 → ∴ 당연히 취소신청 可 (주의)

‧ 채무자의 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 소송상의 지위를 승계한 자로서 신청인이 될 수 있을 뿐

‧ 판결절차 ☓, 결정주의로 변경

‧ 구법 : 반드시 변론을 열어 판결절차로 사정변경의 유무 판단

‧ 신법 : 2005.7.부터 가압류재판에 대하여 전면적 결정주의 채택(281①) ⇨ 그 취소절차에서도 결정으로 재판 (288③ → 286③)

‧ 반드시 변론을 열어 결정하여야 하는 것 ☓

‧ 결정 → 고지에 의해 즉시 효력 발생

‧ 가압류이의신청에 대한 취소결정의 경우처럼 이때에도 취소결정의 효력발생유예규정 준용 (288③ → 286⑥)

‧ 취소결정에 대해 즉시항고 可 but, 민소447 규정 준용 ☓ → 집행정지의 효력 ☓ (288③ → 286⑦)

‧ 취소신청 기각결정에 대해서도 즉시항고 可 (채무자측)

‧ 항고법원의 결정 → 재항고 可 (but 제한적 : 상특법7・4)

‧ 가압류의 유용

‧ 제1의 본안소송을 전제로 발령이 된 가압류(가처분도 마찬가지)를 제2의 본안소송을 위하여 끌어다 쓸 수 있는가 ⇨ 不可

‧ 제1본안소송에서 가압류채권자가 패소확정된 경우 → 288에 의하여 사정변경에 의한 가압류취소사유가 되는 것

‧ 그에 관한 제2의 본안소송을 제기하여 놓고 이의 보전을 위한 가압류로 유용할 수 없음 (65다2201, 74다2151)

‧ 제1의 본안소송으로 갑이 을을 상대로 연대채무의 이행을 구하다가 패소확정된 경우, 가압류를 살려보려고 이번에는 보증채무이행청구의 제2소송을 제기하면서 그 용용을 시도하여도 허용 ☓

‧ 갑이 을에 대하여 직접 가지는 손해배상채권을 피보전권리로 한 가압류결정을 갖고서 병이 을에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위한 것으로 유용 不可 (2004다53715)

‧ 신청취하

‧ 채무자 : 종국재판이 선고되기 전까지 언제든 취소신청 취하 可

‧ 채권자의 동의 필요 ☓

‧ 관련판례

‧ [판례 1] ┈  가처분의 본안소송에서 가처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소판결을 받은 경우에는 민사소송법 제715조, 제706조 소정의 사정변경이 있다고 할 수 있고 그 경우에 본안소송의 유용은 허용되지 아니하나, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수 없다. (94다42211)

‧ [판례 2] ┈  소의 의제적 취하는 여러 가지 동기와 원인에서 이루어지고, 보전명령에 대한 본안소송이 쌍방불출석으로 취하된 것으로 간주되었다고 하더라도, 통상의 소취하의 경우와 마찬가지로 본안에 대한 종국판결이 있기 전이라면 피보전권리에 영향을 주는 것이 아니어서 다시 같은 소송을 제기할 수도 있으므로, 그 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의 의사를 포기하였다고 인정되지 아니하는 이상 보전명령에 대한 본안소송이 취하된 것으로 간주되었다는 사실 자체만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다. (97다47637 전원합의체)

‧ [판례 3] ┈  가압류의 목적인 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 존재하지 않음이 밝혀졌다 하더라도 이는 가압류결정이 결과적으로 채권보전의 실효를 거둘 수 없게 됨에 그칠 뿐 이로써 가압류결정을 취소할 사유는 되지 못한다. (98다63100)

2. 담보제공으로 인한 가압류[만]의 취소 (288.ii호)

‧ 채무자 : 법원이 정한 담보를 제공하고 가압류  취소신청 可 (288①.ii호)

‧ 가압류결정상의 해방금액을 공탁하고 가압류 집행의 취소・정지를 구할 수 있으나(282,299) 이것은 여기에 해당 ☓ ┈ 가압류해방금의 공탁에 의한 가압류의 ‘집행취소’(282)와는 다른 절차 → 목적물에 갈음 (결정 = 生)

‧ 이 취소는 법원의 자유재량에 의하여 명한 담보를 제공하고서 그 가압류 자체를 취소하고 → 이를 집행기관에 제출하여 집행취소까지 하는 것 ⇨ 결국, 결정도 취소하고 집행도 취소하는 것

‧ 가처분에는 별도 규정(307) 有

‧ 넓게 볼 때 → 사정변경 등으로 인한 취소의 일종 (288[사정변경 등에 따른 가압류취소]에 규정)

‧ 담보제공으로 인한 가압류의 취소(288.ii호)의 경우 담보제공명령은 채무자의 신청에 따라 법원이 ‘직권’으로 하는 것임에 반해,
┈┈ vs. 사정변경(288.i호)의 사유 중 하나인 ‘물적・인적 담보의 제공’의 경우는 채무자의 임의제공이 특징

‧ 실무상 : 거의 행해지지 않고 있는 실정

‧ 담보의 성질

‧ 법원의 자유재량에 의하여 명한 담보는 ‘직접’ 피보전권리를 담보 ⇨ 빚 자체를 제공 → 채권자는 여기에 대하여 일종의 질권을 갖게 되어 우선변제권 ○

‧ ① 이의사건에서 취소결정시의 담보 (286⑤) ⇨ 손배배상청구권 담보 ○, 본안 청구권 담보 ☓ → 취소결정으로 인한 손해만을 담보하며 그 범위 내에서만 우선변제권 ○

‧ ② 가압류해방금 (282) ⇨ 채무자의 가압류목적물에 갈음 (담보 ☓, 우선변제 ☓)

‧ 신청방법

‧ 담보제공에 의한 가압류취소신청서 제출하면 足

‧ 담보의 종류, 액수 등을 특정하여 표시할 필요 ☓

‧ 실무상 : 사정변경에 의한 취소신청을 하면서 예비적으로 담보제공에 의한 취소를 구하는 경우가 많음

‧ 심리

‧ 담보의 종류와 액수를 결정하고 미리 담보제공을 命

3. 본안소송의 부제기(3년간)에 의한 취소 (288.iii호)

‧ 가압류가 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

‧ 집행된 때로부터 기산

‧ 채무자 또는 이해관계인의 신청에 따라 ┈ 특징 : 이해관계인도 취소 신청 可 (특칙 : 288①단서)

‧ 결정으로 가압류를 취소하여야 함 ⇨ 필수적 취소

‧ 3년 경과시 → 취소요건 완성 → 그 뒤 본안소송이 제기되어도 가압류의 취소 가능 (99다37887)

‧ 취소결정이 없어도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분취소재판이 확정된 때에 보전처분집행시로부터 3년이 경과된 시점에 효력이 소급적으로 소멸되는 것 ☓ ┈ ∴ 보전처분집행 후 3년 경과되었지만 보전처분취소결정 전에 이루어진 타인명의의 소유권이전등기에 대하여 보전처분권자가 보전처분의 효력 주장 가능 (2002다58389)

라. 특별사정에 의한 가처분[만] 취소 (307)

‧ 가처분으로 인하여 채무자가 큰 손해를 입게 되는 경우

‧ 채권자의 피보전권리가 금전적 보상으로도 만족을 얻을 수 있는 경우

‧ ‘이익교량상’의 필요에 의하여 하는 가처분의 취소절차 (피보전권리 및 보전의 필요성이 존재하더라도)

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 All 적용

‧ 307 ⇨ 288①.ii의 특별규정

‧ 288①.ii의 특별규정이고 288①.i & iii호의 사정변경과는 별개의 취소사유

‧ → ∴ 특별사정이 인정되지 아니하더라도 288①.i 또는 iii의 사정변경이 인정되면 301,288①에 의하여 취소를 할 수도 있음 (65다2560) ┈ 사정변경이 인정되는 이상 담보의 제공이나 특별사정의 존재 등은 고려할 필요 없이 바로 가처분 취소 가능

‧ 한편, 반대로 특별사정이 존재하고 담보의 제공만 있으면 일반적인 사정변경(288①.i호)이 없어도 가처분 취소 가능

‧ 가처분에 대한 이의신청이 있는 경우에도 특별사정이 인정되면 담보제공을 조건으로 가처분명령의 취소・변경 가능 (이의신청의 사유 → 취소사유도 可)

‧ 필요성

‧ 가압류 → 담보제공하고 가압류취소 可

‧ but 가처분의 경우 → 원칙 : 담보의 제공 허용 ☓ (금전채권의 집행을 목적으로 하는 것이 아니기 때문에 특별한 사정이 있는 경우 가처분을 취소할 수 있는 길을 열어 둘 필요성)

‧ [판례 1]

‧ 가처분취소사유로서 민사소송법 제720조가 규정하는 ‘특별사정’은 ‘피보전권리가 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 사정’ 또는 ‘채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정’ 중 어느 하나가 존재하는 경우를 말하는 것이고, 그 중 후자의 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정된다. (91다31210)

‧ [판례 2]

‧ 민사소송법 제720조에서 '특별한 사정이 있는 때'라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. (96다21188)

‧ [1] ∼ ,

‧ [2] 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발하여진 출입금지등가처분결정이 그 피보전권리의 성질상 금전적 보상에 의하여 종국의 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례  → 출입금지등가처분결정은 피신청인이 신청인에 대하여 가지는 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발하여진 것으로서 그 피보전권리의 성질상 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례. (96다21188)

‧ ex) 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발령된 출입금지등가처분, 사해행위취소에 의한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 발령된 처분금지가처분 (97다58316) 등

‧ ex) 피보전권리가 담보물권, 입목의 벌채를 목적으로 하는 토지인도청구권(66다1748), 토지에 대한 소유권이나 점유방해배제청구권(66다2127)인 가처분도 금전보상 가능

‧ 요건

‧ 가처분에만 있는 특유한 취소사유

‧ 󰊱 특별한 사정이 있을 때에 限 ┈ ① 금전적 보상의 가능성, ② 채무자의 이상손해 ⇨ 중 하나

‧ 󰊲 담보제공을 조건으로 ⇨ 가처분을 취소할 수 있는 제도

‧ 가압류의 경우 → 특별한 사정 필요 ☓, 단순히 담보제공만으로 가압류취소 可 (288①.ii호)

‧ 가처분의 경우 → 가압류와 달리 금전적 가치의 확보만을 목적으로 하는 것이 아닌 경우가 대부분이기 때문

‧ 가처분의 취소는 채권자에게 중대한 영향 → ∴ 특별사정과 함께 채무자에게 담보를 제공할 것을 요구 (필요적)

‧ 담보

‧ 가처분명령의 취소에 의하여 채권자가 입을 수 있는 손해를 담보하기 위한 것

‧ 예상 손해액을 기준으로 하여 법원이 제반사정 참작하여 재량으로 정할 것

‧ 특별사정이란 ?

‧ 채권자에게 집행불능・곤란의 사정이 생겨도 금전배상으로 대체할 수 있거나,
⇨ ① 금전적 보상의 가능성 ┈ 가처분에 의하여 보전되는 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국적으로 만족을 얻을 수 있는 경우라는 사정

‧ 가처분의 취소로 인한 채권자의 불이익에 비하여 가처분에 의한 채무자가 당하는 불이익이 더 큰 채무자측의 이상(異常)손해 등을 말함
⇨ ② 채무자의 이상손해 ┈ 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정

‧ ①② 사정 중 어느 하나의 존재 (96다21188) ┈ 위 판례 참조

‧ ① 금전적 보상의 가능성이 있는 경우

‧ 피보전권리의 기초나 배후에 금전채권이 있는 경우

‧ 인정 (돈만 주면 해결될 사안)

‧ ㉠ 공사잔대금채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발령한 출입금지등가처분 (96다21188) → 위 판례

‧ ㉡ 사해행위취소에 의한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 발령된 처분금지가처분 (97다58316)

‧ ㉢ 금전채권의 처분금지가처분은 금전보상으로 뒷수습이 가능

‧ ㉣ 피보전권리가 담보물권인 경우 (86다카1547)

‧ ㉤ 토지의 인도를 목적으로 하는 토지인도 청구권 (66다1748)

‧ ㉥ 토지에 대한 소유권, 점유방해배제 청구권 (66다2127)

‧ 불인정

‧ ㉠ 장래 본안소송에서 피보전권리의 침해로 인하여 입게 되는 가처분채권자의 손해액의 산정・입증 등이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우 → 실질적으로 금전보상의 가능성이 없는 경우로 볼 것 (86다카1547)

‧ ㉡ 특허권・의장권 그 밖의 지적소유권을 피보전권리로 하는 가처분의 경우가 그러함 (80다1334)

‧ ㉢ 온천의 용수권 (71다586)

‧ ㉣ 기타의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 등

‧ ② 채무자의 이상손해가 있는지 여부

‧ 가처분의 종류・내용 등 제반사정을 종합적으로 고려, 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정될 것

‧ 인정 : 이상손해가 있는 경우

‧ ㉠ 가처분에 의하여 사업목적에 중대한 지장을 받아온 경우 ┈  공원묘원에 대한 유치권에 기한 출입금지 가처분 후 공원묘원의 보존관리상태의 악화로 목적사업에 중대한 지장을 받는 경우 (96다21188)

‧ ㉡ 공사금지가처분발령 후 채무자가 채권자의 피해를 줄이기 위하여 공법(工法)을 변경하였고 또 공사가 금지된 당해 오피스텔이 50% 이상 분양된 경우 (91다31210)

‧ ㉢ 가처분에 의하여 채무자의 생활관계가 파탄된 경우

‧ ㉣ 수리조합이 타인 소유토지 주위에 제방공사를 함으로써 토지소유자가 그 공사중지가처분을 한 경우에 가처분으로 입을 손해에 비하여 현저히 다대하다고 할 수 있는 경우 (4290민상654)

‧ ㉤ 반드시 공익적 손해임을 요하는 것 ☓ (91다31210)

‧ 신청방법

‧ 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우

‧ 일정한 담보를 제공하고 가처분을 명한 법원에 가처분을 취소하여 달라는 신청 可

‧ 심리와 재판

‧ 특별사정에 의한 가처분의 취소규정인 307는 288①의 특별규정

‧ 288의 사정변경 등에 의한 보전처분의 취소의 경우와 법리 동일

‧ → ∴ 288의 경우 이의신청에 의한 보전처분의 취소절차규정인 286①～④,⑥⑦을 준용하듯이

‧ 307②에서도 마찬가지로 같은 조항들을 준용하고 있음 (2005.년 개정규정된 것)

‧ ㉠ 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여 재판

‧ ㉡ 본조의 가처분취소 역시 판결 아닌 결정절차로 간소하게 처리, 결정서에는 이유를 적는 것을 원칙

‧ ㉢ 상당한 유예기간을 두는 심리종결기일제와 취소결정의 효력발생유예제

‧ 심리

‧ 심리의 대상은 ‘특별사정의 유・무’에만 국한, 가처분의 당부는 심리대상 ☓ (86다카1547)

‧ 가처분에 의하여 보전되는 실체상 권리의 존부 및 가처분이유의 유무에 대하여 판단할 것 ☓

‧ 특별사정의 유무만을 판단하여야 함 (80다1334)

‧ 특별사정 = 소명 필요, 가처분신청사건의 심리에서 항변사유가 되는 것

‧ 변론을 열어 심리한 후 그 사정이 인정되면

‧ → 제공할 담보의 종류와 금액을 정하여 미리 담보를 제공하게 하고 가처분 취소하는 재판 또는 담보제공을 조건으로 가처분을 취소하는 재판 可

‧ 특별사정이 인정되지 않거나 채무자가 담보를 제공하지 않으면 → 취소신청 기각

‧ ┈┈ vs. 담보제공에 의한 가압류취소 = 특별사정 필요 ☓ (가압류는 돈문제일 뿐이므로)

‧ 재판

‧ 󰊱 선 담보제공 후 취소인용의 결정 또는

‧ 󰊲 후 담보제공을 조건으로 하는 선 취소인용결정 중 하나

‧ 특별사정이 없음에도 담보제공만으로 가처분을 취소하는 결정은 不可 (65다2560)

‧ 담보의 성질 = 손해배상청구권의 담보

‧ 가압류취소시 담보 = 피보전권리의 직접 담보

‧ 취소신청의 취하

‧ 취소신청에 대한 재판이 있기 전까지 채권자의 동의없이 위 가처분취소의 신청 취하 可

마. 채무자의 집행취소신청 ⇨ 별도절차