..... 특수한 보증

특수한 보증

A. 연대보증

⚫ 의의

∙ 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보하는 보증채무 ┈ 보충성 인정 ☓ → 최고・검색의 항변권 ☓

∙ 연대보증인이 수인 있는 경우 → 공동보증에서의 분별의 이익을 갖지 못함 ┈ 공동보증의 특수한 형태

⚫ 연대채무의 법적 성질

∙ 보증채무와 동일한 것

∙ ① 채무의 독립성

∙ ② 채무내용의 동일성

∙ ③ 주채무에 대한 부종성

∙ 보증채무의 일종으로서 부종성을 가짐

∙ 주채무의 부존재・취소・소멸로 인해 연대보증도 부존재・소멸

∙ ④ 주채무 이전시 보증채무도 이전하는 수반성

∙ ⑤ 연대보증의 효력 등

∙ 다른 점

∙ ① 보증채무와 달리 보충성을 갖지 않음 → 최고・검색의 항변권(437) ☓ ⇒  담보적 기능 강화

∙ ② 수인의 연대보증인 사이에는 분별의 이익 ☓

∙ 하나의 주채무를 위하여 연대보증인이 여러 사람이더라도 연대보증인간에는 분별의 이익이 없고 각자 주채무의 전액을 부담

∙ 보증연대와의 구별

∙ 수인의 보증인 사이에 연대의 특약이 있는 것 → 보증연대

∙ 보증연대 → 분별의 이익이 없다는 점과 부종성을 갖는다는 점에서는 연대보증과 같지만, 보충성을 갖는다는 점에서는 연대보증과 다름

⚫ 연대보증의 성립

∙ ① 채권자 ↔ 보증인 간 : 연대보증계약 ⇒ 연대의 특약을 하는 것

∙ ② 상법의 규정 : 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때 (상법57②) ⇒ 상사보증 = 연대보증

∙ ③ 보증인이 사전 or 사후에 최고・검색의 항변권을 포기한 때

⚫ 연대보증의 효력 = 기본적으로 보증과 다름 없음

∙ 부종성에 기해 항변권 가짐 ┈ 단, 최고・검색의 항변권 ☓

∙ 연대보증인에게 생긴 사유는 급부의 만족을 가져오는 것 이외에는 상대적 효력만

∙ 주채무자에 대해 구상권 ○

∙ 단, 두 가지가 다름

∙ 1. 보충성 ☓

∙ 2. 공동보증에서 분별의 이익 ☓

∙ 대외적 효력

∙ 보충성 ☓ → 최고・검색의 항변권을 갖지 못한다는 점(437④단서)을 제외하고는 보통의 보증채무와 동일

∙ 주채무자 or 연대보증인에 관하여 생긴 사유의 효력

∙ 보통의 보증채무와 동일

∙ 즉, 주채무자에 관하여 생긴 사유 → all 연대보증인에게 그 효력이 미침

∙ 연대보증인에게 생긴 사유 → 주채무자를 면책시키는 사유 이외에는 주채무자에게 영향 ☓ (대판 94다37202)

∙ 대내적 효력

∙ 주채무자와 연대보증인 사이의 구상관계 = 보통의 보증채무와 동일

⚫ 보증연대와의 차이

∙ 수인의 보증인이 상호연대하여 보증채무를 지는 것

∙ 보충성 ○ → 최고검색의 항변권 ○

∙ 다만, 분별의 이익이 없고 각자 주채무 전액을 지급할 책임을 지는 보증채무

∙ 보증인간의 연대의 합의 + 채권자와의 합의 요

B. 공동보증

⚫ 의의

∙ 동일한 주채무에 대해 수인이 보증채무를 부담 (439・408)

∙ 하나의 계약이든, 별개의 계약이든, 각 보증인이 다른 보증인의 존재를 알든 모르든

∙ 어느 보증인이 채무의 일부에 대해 보증을 한 경우 → 그 공통된 부분에 대해서는 공동보증 성립

⚫ 특색

∙ 보통의 보증과 성질이 동일

∙ 다만, 보증인이 수인이라는 특수성 때문에

∙ 대외관계에서 분별의 이익이 존재

∙ 대내관계에서 구상관계에 특별한 효과가 인정

∙ 출연보증인의 구상권이 주채무자와 타보증인에 대하여 동시에 발생하는 특징

⚫ 형태

∙ 수인이 all 보통의 보증인인 경우       ⇨ 공동보증

∙ 수인이 연대보증인인 경우     ⇨ 연대보증

∙ 수인이 보증연대인 경우               ⇨ 보증연대

⚫ 공동보증인의 채권자에 대한 관계 (채권자와 공동보증인 사이의 관계)

∙ 분별의 이익 (448①)

∙ 하나의 계약으로 보증인이 된 경우는 물론이고 별개의 계약으로 보증인이 된 경우에도,

∙ 특별한 의사표시가 없으면 → 균등한 비율로 분할한 부분에 대해서만 보증채무 부담 → 분별의 이익

∙ 분별의 이익이 없는 경우 : 3 가지 경우 (448②)

∙ 주채무가 불가분인 경우 → 주채무의 내용이 성질상 or 당사자의 의사표시에 의해 ‘불가분적 급부’를 목적으로 하는 경우,

∙ ‘연대보증’의 경우 → 수인의 보증인 각자가 주채무자와 연대하여 채무를 분담한 경우

∙ ‘보증연대’ → 수인의 보증인 사이에 서로 연대하여 채무를 부담한 경우

⚫ 공동보증인 사이의 구상권 (448)

∙ 분별의 이익이 있는 경우 → 부탁 없는 보증인의 변제와 유사 : 그 구상권에 관한 규정 준용 (448① → 444)

∙ 공동보증인 가운데 1인이 자기가 부담한 분할보증채무액을 초과하여 변제한 때

∙ 다른 보증인에 대한 관계에서는 사무관리가 되고, 부탁없는 보증인의 구상권에 관한 규정(444)이 준용 (448①)

∙ 분별의 이익이 없는 경우 → 연대채무의 구상권에 관한 규정 준용 (448② → 425~427)

∙ 보증인 상호간 → 연대채무가 있는 것과 유사

∙ ∴ 자기의 부담부분을 넘는 변제를 한 때 → 연대채무자의 구상권에 관한 규정 준용

∙ 공동보증은 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘는 변제를 한 때에만 구상권 인정된다는 점 → 연대채무의 구상권과 다른 점

⚫ 주채무자에 대한 구상권과 다른 공동보증인에 대한 구상권과의 관계

∙ 양자의 관계 = 선택채권의 관계 ☓, 부진정연대의 관계

∙ ∴ 출재한 공동보증인은

∙ → 주채무자 or 다른 공동보증인에게 구상하여 완전히 변제받지 못한 경우

∙ → 다른 공동보증인 or 주채무자에 대하여 다시 구상권 행사 가능

다수당사자의 채권관계에서 각 채무의 법적 성질 (○ → 있음, ☓ → 없음)
논 점	연대채무	보증채무	연대보증	보증연대	공동보증
부종성	☓	O	O	O	O
보충성	☓	O	☓	O	O
분별의 이익	☓	☓	☓	☓	O

C. 계속적 보증 (근보증)

1. 의의

∙ 일시적 보증에 대응하는 개념 ┈ 일정한 계속적 채권관계에서 생기는 현재와 장래의 불특정한 채무에 대한 보증

∙ 계속적 보증 = 根보증 ┈ 根저당과 마찬가지로 부종성이 완화

∙ 유효성

∙ 주채무의 발생원인・보증금액・보증기간에 관하여 아무런 제한이 없는 계속적 보증계약이더라도 유효하게 성립 [4290민상349]

∙ 판례 : 장래의 채무에 대한 보증에 있어서 보증채무의 범위와 기간에 관한 약정이 없더라도, 당사자의 의사・거래관행・신의칙에 비추어 이를 확정할 수 있는 때에는 그 보증계약은 유효하게 성립

∙ 보증계약의 성립에 있어서 계속적 거래에서 생기는 일체의 채무의 보증이라도 좋고 보증기간의 약정이 없어도 상관 없으며, 보증책임의 한도를 정할 필요 ☓ [72다1471]

∙ 특질

∙ 채무의 독립성과 보충성 ○ (∵ 계속적 보증도 보증채무의 일종)

∙ 부종성 완화 ○ ┈ 계속적으로 증감・변동하는 채무를 보증하는 것 → ∴ 보증계약이 지속되는 동안에 주채무가 변경 or 소멸되어도 보증채무는 존속 ○

∙ 수반성의 부정 (보증관계의 확정시점까지 개별적인 피담보채권이 이전되더라도 보증채권이 수반되지 않음)

∙ 주채무자자 변경 → 계속적 보증관계는 종료 (∵ 보증채무의 본질적 내용의 변경에 해당)

∙ 보증인 보호의 필요성 大

∙ 보증채무의 범위・내용의 불확실성, 책임의 광범성, 영속성 등의 특징 때문

∙ 보증인의 책임범위가 지나치게 확대 → 그 책임범위를 합리적으로 제한하여야 하는 문제

2. 보증인의 해지권

⚫ 임의해지권

∙ 인정되는 경우

∙ 보증기간이 정해져 있지 않거나 보증책임의 한도액이 정해져 있지 않은 경우 → 보증계약이 성립한 후 상당한 기간이 경과한 때

∙ 해지기간 : 일정한 해지기간 (채권자 보호) - 통설・판례

∙ 일정한 해지기간을 정하여 해지 可能 → 해지권행사 후 일정기간 경과한 뒤에야 비로소 효력발생

⚫ 특별해지권

∙ 보증인과 주채무자 사이의 신뢰관계가 깨어진 경우

∙ 채무자의 자산상태・영업상태가 현저히 악화되거나, 채무자 or 보증인의 지위・신분에 중대한 변화가 생기는 등

∙ 보증기간이 정해져 있을지라도 사정변경의 원칙 (2 : 신의성실의 원칙의 파생원칙)에 근거 특별히 해지 가능 (통설・판례)

∙ 보증기간을 정한 근보증을 한 경우라도 그 중간에 퇴사한 경우

∙ 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당 (판례)

∙ 해지권 인정된다고 하여도 퇴사 후 해지권 행사전에 발생한 채무를 보증해야 함

∙ 해지기간 ☓ : 해지통고와 동시에 해지의 효력 발생

3. 보증책임의 한도액

∙ 주채무가 거래의 관행과 신의칙에 반하여 부당히 확대된 경우 → 신의성실의 원칙(2)에 근거 → 그 확대된 부분에 관하여 책임 ☓ (판례)

4. 비상속성 = 상속의 부정

∙ 원칙 : 특별한 사정이 없는 한 상속, 보증인의 지위 승계

∙ 예외 : 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우 → 상속 ☓ ┈┈ 단, 기왕에 발생된 보증채무만은 상속 ○

∙ 신원보증법상 신원보증채무의 상속 부정 (신원보증법7)

5. 종류 : 신용보증, 신원보증 등

∙ 계속적 신용거래관계로부터 발생하는 채무의 보증 → 신용보증

∙ 근로자 or 피용자의 손해배상채무의 보증 → 신원보증

∙ 임대차계약으로부터 발생하는 임차인의 채무의 보증 등

⚫ 신용(근)보증

∙ 거래의 대상, 보증한도액, 보증기간 등의 정함이 없이 보증을 하는 경우 → 포괄근보증

∙ 그 중 일부를 정한 경우 → 한정근보증

∙ all 유효성 인정 but 보증인보호를위한특별법의 제한

∙ 판례 : 책임제한의 법리

∙ ① 신의칙 근거 사정변경에 의한 해지권 ○

∙ ② 지위 - 상속 ☓

∙ 의의

∙ 계속적 신용거래관계로부터 발생하는 채무의 보증

∙ 당화대월계약, 어음할인계약, 신용카드거래 등의 은행거래

∙ 도매상과 소매상 사이의 계속적 공급계약

∙ 대리점 계약 등

∙ 주로 은행거래에서 생기는 현재 및 장래의 증감변동하는 불확정채무를 보증

∙ 판례 : 유효성을 인정

∙ 보증책임의 범위 = 주채무자에게 발생한 채무전부 이행할 의무 ○ (원칙)

∙ 보증책임의 제한 : 前述

∙ 신의칙에 근거하여 보증책임의 한도액을 합리적인 범위내로 제한 가능

∙ 신용보증인의 해지권 : 前述

∙ 신용보증채무의 비상속성 : 前述

⚫ 신원보증

∙ 근로자 or 피용자의 손해배상채무의 보증 ┈ 신원보증법의 규율

⚫ 임차인의 채무의 보증 (임대차계약에서 발생하는 임차인의 채무의 보증) → 거래계 ☓, 보증금으로 대체

6. 신원보증

∙ 계속적 보증(근보증)의 일종 but, 특수한 법리가 있으므로 따로 살펴보는 것

∙ 기본적인 계속적 보증의 법리는 그대로 적용 ○

① 의의

∙ 고용계약에 수반

∙ 피용자의 행위로 인해 결과적으로 사용자가 받은 일체의 손해를 신원보증인이 배상하는 것

∙ 과중한 책임 → 문제점 → 2002년 1월 14일 신원보증법 전문 개정

∙ 고의 or 중과실에 의한 행위로 인하여 발생한 손해에 대해서만 배상책임 부담

∙ 피용자의 경과실에 의한 손해는 제외

② 신원보증의 기본적 유형에 관한 학설・판례의 대립

∙ 장래채무의 보증 or 根保證으로 이해하는 견해 [다수설]

∙ 피용자가 장차 고용계약상의 채무불이행으로 인해 사용자에 대하여 손해배상의무를 부담하게 되는 경우

∙ 보증인이 그 이행을 담보하는 계약을 신원보증의 기본적 유형으로 하는 견해

∙ 신원인수로 이해하는 견해 (일종의 손해담보계약)

∙ 피용자의 귀책사유 불문, 그 피용자를 고용함으로써 발생한 일체의 손해를 보증인이 담보하는 일종의 손해담보계약을 신원보증의 기본적 유형으로 보는 견해

∙ 피용자의 사용자에 대한 손해배상의무를 불문, 재산상의 손해를 담보하는데 그치지 아니하고 피용자의 신상에 관한 모든 사항까지도 담보하는 계약으로 파악

∙ 판례의 입장

∙ <초기> : 신원보증은 부종성있는 보통의 보증계약이 아니고 피용자를 고용함으로써, 고용주가 입을 수 있는 일체의 손해담보계약 [71다2415]

∙ <태도 변경> : 신원(재정)보증계약은 부종성있는 보증계약이고 손해담보계약이 아니라고 판시 [79다1946]

∙ 비교

∙ 장래채무의 보증으로 이해 → 주채무가 존재

∙ but, 신원인수로 이해하는 견해 → 주채무 존재 ☓

∙ 장래채무의 보증으로 이해 → 신원보증도 보증채무, 주채무에 대한 부종성 ○

∙ 사용자에게 손해가 발생하더라도 무과실 등의 이유로 말미암아 피용자 자신이 채무를 부담하지 않을 때 → 보증인도 책임 ☓

∙ 신원인수로 이해 → 주채무 ☓, 부종성 ☓

∙ 손해가 있기만 하면 피용자 자신에게 배상의무가 없더라도 신원보증인은 배상의무 ○

∙ 손해담보계약 → ∴ 보충성 ☓ → 최고・검색의 항변권 ☓

∙ all 편무・무상・불요식계약이라는 점 공통

③ 신원보증법의 주요내용

⚫ 신원보증계약의 정의

∙ 피용자가 업무를 수행하는 과정에서 그의 책임있는 사유로 사용자에게 배상채무를 지는 것을 전제 → 신원보증은 부종적인 보증계약

∙ 사용자에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상할 채무를 부담할 것을 약정하는 계약

⚫ 강행규정성 = 불이익 금지

∙ 신원보증법에 위반하는 특약으로서 신원보증인에게 불리한 것 = 무효

⚫ 적용범위

∙ 인수・보증 기타 명칭의 여하를 불문하고 피용자의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상할 것을 약정하는 신원보증계약에 적용

⚫ 신원보증계약의 존속기간

∙ 최장 2년 (장기간이면 단축)

∙ 기간 定 ☓ → 2년간 효력

∙ 기간 定 ○ → 2년 이상 ☓

∙ 갱신 가능 : 2년 초과 금지

∙ 갱신은 가능 but 갱신시부터 2년 초과 금지

⚫ 사용자의 통지의무

∙ 통지의무의 발생 (통지사유 : 동법4) → 지체없이 신원보증인게게 통지

∙ 1 호 : 업무상 부적격 or 불성실한 행적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 발생할 염려가 있음을 안 때

∙ 2 호 : 피용자의 임무 or 임지를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하거나 그 감독이 곤란하게 될 때

∙ 통지의무위반의 효과

∙ 바로 계약이 실효 or 신원보증인의 책임이 당연 면제 ☓ [68다2482] ┈ 배상액을 정함에 있어 참작이 될 뿐 [72다1029]

∙ 통지를 게을리 하여 신원보증인이 해지할 수 있는 기회를 잃었다고 인정되는 경우에만 배상책임 부정 [75다1682]

∙ 고의 or 중과실로 통지의무를 해태 → 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 의무 면함

⚫ 신원보증인의 계약해지권 (동법5)

∙ 1. 상기 사유의 통지를 받거나, 스스로 안 때

∙ 2. 피용자의 고의 or 과실이 있는 행위로 발생한 손해를 배상한 경우

∙ 3. 신원보증계약의 기초되는 사정의 중대한 변경

⚫ 신원보증인의 책임한도액 (동법6)

∙ 보증인의 책임 = 언제나 피용자의 귀책사유로 인한 손해에 대한 것이어야 함 (다수설 : 신원보증의 기본적 유형을 장래채무의 보증으로 이해하는 입장)

∙ 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실유무, 신원보증인이 신원보증을 하게 된 이유 및 이를 함에 있어서 주의를 한 정도, 피용자의 임무 or 신원의 변화 기타 모든 사항을 참작하여 신원보증인의 배상 청구 가능

∙ 고의 or 중과실인 경우만 책임 ┈ 경과실 - 책임 ☓

∙ 신원보증인 수인 → 분별의 이익

∙ 배상책임의 한도 규정 ☓

⚫ 신원보증계약의 종료

∙ 신원보증인의 사망 → 상속 ☓ ┈ 사망 전에 이미 발생한 신원보증채무는 상속

⚫ 신원보증채무의 비상속성 (7)

∙ 보증인 사망 → 신원보증상의 지위 상속 ☓ ┈ but 이미 발생한 보증계약상의 구체적인 채무 = 상속 [71다2747]

D. 손해담보계약

⚫ 의의

∙ 제3자가 채권자와의 계약으로 채권자가 입은 손해를 전보할 것을 목적으로 하는 계약

∙ 주채무의 존재를 전제 ☓, 채권자에게 손해가 발생하기만 하면 이를 전보할 책임 → 결과책임

∙ 부종성과 보충성 ☓

∙ 신원인수 (신원보증에서 고용관계로 인해 사용자가 입은 손해를 인수)

∙ 민법436의 취소할 수 있는 채무의 보증

∙ 보험계약 등

∙ 편무・무상・불요식계약이면 → 이는 상법상의 보험계약

⚫ 특질

∙ 담보자가 채권자에 독립하여 손해전보책임을 지는 것

∙ 주채무의 전제로 하는 것 ☓

∙ 부종성 ☓, 보충성 ☓ → ∴ 보증채무와 본질적으로 다름 [72다2008]

∙ 최고・검색의 항변권 ☓

∙ 신원보증의 기본적 유형을 신원인수로 이해하는 입장

∙ 피용자의 사용자에 대한 손해배상의무의 유무 불문, 그 피용자를 고용함으로써 생기는모든 손해 담보할 것 약정하는 경우

∙ ∴ 신원보증 = 일종의 손해담보계약 ┈┈ vs. but, 다수설은 根保證으로 이해

⚫ 효력

∙ 주채무에 대한 동질성, 부종성, 보충성 ☓

∙ 손해를 전보한 경우 → 부탁여부에 따라 위임에 기한 비용상환청구 or 사무관리에 기한 비용상환청구 가능

⚫ 손해액의 확정 가능성

∙ 손해액 = 처음부터 확정되어 있을 필요 ☓

∙ 일정한 사항으로부터 발생한 손해로서 나중에라도 확정될 수 있으면 불확정손해라도 무방