..... 보증채무

보증채무

A. 의의 및 성질

1. 의의

∙ 보증채무

∙ 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무 ┈ 독립된 별개의 채무로 구성 → 부종성・보충성

∙ 인적 담보 기능 (가장 전형적인 인적 담보제도)

∙ 채권자와 보증인간에 보증계약으로 성립하는 채무 → 주채무를 담보하는 기능

∙ 불가분채무자 → 연대채무자 → 연대보증인(보충성 ☓) → 보증인(보충성 ○) (갈수록 채무자에게 유리)

∙ 보증인과 물상보증인과의 구별

∙ 물상보증인 → 타인의 채무를 담보하기 위해 자기의 재산에 질권・저당권・양도담보를 설정해 준 자로서 채무없는 책임만을 부담하는 물적 유한책임자

∙ 보증인 → 특정재산이 아닌 자기의 전재산으로 채무 및 책임을 부담하는 인적 무한책임자라는 점에서 차이

2. 법적 성질

∙ 보증채무에서는 이것이 중요             [연대채무]

⚫ 별개의 채무 (독립성)                            O

∙ 채무의 독립성 → ‘주채무와 별개의 독립된 채무’ → ∴ 보증채무를 다시 보증하는 副보증이 가능

∙ 독립성의 면은 부종성에 저촉되지 않는 한도에서만 제한적으로 인정 → 보증채무의 독립성은 부종성・수반성 때문에 연대채무의 독립성보다 완전하지 못함

∙ 존속기간 별도 定 ○

∙ 소멸시효 기간은 따로 결정

∙ 따로 위약금 기타 손해배상액 예정 可 (429②)

∙ 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력 ☓ (433②) ┈ 소멸시효이익의 포기하더라도 보증인은 주장 可

∙ 취소할 수 있는 채무의 보증시 취소원인 있음을 안 보증인은 독립채무를 부담한 것으로 간주 (436)

⚫ 채무내용의 동일(질)성 = 대체성                  ☓

∙ 동일한 내용의 급부를 목적 → 대체적 급부이어야 하는 것이 원칙 ┈ 주채무가 특정물채무인 경우 → 원칙적으로 보증채무 성립 ☓

∙ but 보증채무는 ‘반드시 주채무 그 자체의 이행을 목적으로 하는 것이 아니므로’ 당사자의 특약으로 주채무와 다른 종류의 채무를 부담하는 특수한 보증채무를 성립시킬 수도 있음

∙ ex) 주채무가 특정물채무이지만 보증인이 불이행에 따른 금전의 손해배상의무를 보증하는 배상보증, 보증인의 보증채무이행을 다시 보증하는 붑증, 보증인의 변제에 따른 주채무자의 구상의무의 이행을 보증하는 구상보증(역보증) 등

∙ 부대체적 급부 → 주채무의 불이행으로 금전손해배상채무로 전환되는 것을 정지조건으로 하여 보증을 한 것으로 보아야 (통설)

⚫ 부종성                                       ☓

∙ 보증채무 = 독립한 채무 but 그 성립・존속・내용에 있어서는 주채무에 종속 → ∴ 반드시 주채무가 있어야 함

∙ 성립・존속상의 부종성                       ☓

∙ 성립 및 소멸은 주채무와 그 운명을 같이 함

∙ 주채무가 무효, 취소, 소멸된 때 → 보증채무도 무효가 되고 소멸 ┈ but 예외 규정 ○ (436) ⇨ 독립성 측면

∙ 내용상의 부종성                            ☓

∙ ① 주채무의 내용에 변경이 생기면 → 보증채무의 내용도 변경 (429①)

∙ 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속된 채무 포함

∙ 해지 or 해제에 의한 원상회복의무 및 손해배상의무까지도 포함

∙ ② 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태(조건・기한)보다 무거울 수 없음

∙ 만약 더 무거울 때에는 주채무의 한도로 감축 (430) ┈ 보증채무 자체가 무효로 되는 것은 아님

∙ ③ 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항 가능 (433①)

∙ 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력 ☓ (433②) ⇨ 독립성 측면

∙ 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항 가능 (434)

∙ ④ 주채무자가 채권자에게 취소권, 해제권, 해지권이 있는 동안 → 보증인의 이행거절권 인정 (435)

∙ 취소권 등을 직접 행사 ☓

∙ ⑤ 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력 (440) → 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정

∙ 이전상의 부종성 (수반성)                    ☓

∙ 주채무자에 대한 채권이 이전 → 보증인에 대한 채권도 함께 이전 (대항요건도 필요 ☓)

∙ 주채무를 제3자가 인수한 때 → 보증채무는 소멸하는 것이 원칙

⚫ 보충성                                       ☓

∙ 2차적으로 이행의무 (428①) ⇒ 최고・검색의 항변권 (437) ┈ 단, 연대보증의 경우 → 보충성 ☓ (437단서)

3. 보증채무의 종류

∙ 단순보증

∙ 연대보증 : 보증인이 채권자에 대하여 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 것

∙ 공동보증 : 동일한 주채무자에 대하여 수인이 보증채무를 부담하는 것

∙ 계속적 보증

∙ 계속적 계약관계로부터 발생되는 불확정채무에 대하여 행하여지는 것으로 근보증이라고도 함

∙ 신용보증・신원보증이 여기에 속함

∙ 부보증 : 보증채무를 다시 보증하는 것

∙ 구상보증 : 보증인이 채권자에게 변제할 때 가지게 되는 주채무자에 대한 구상권을 보증하는 것

∙ 배상보증 : 채권자가 주채무자로부터 이행받지 못한 부분에 대해서만 보증하는 것

B. 보증채무의 성립

1. 보증계약 (보증채무의 당사자)

∙ 채권자와 보증인 사이의 보증계약에 의하여 성립 ┈ 보증인의 대리인도 채권자와 계약 체결 가능

∙ 이 경우 본인의 자필서명을 반드시 요하는지 여부 (소극) (본인에게 전화 등으로 보증의사를 확인하여야 할 의무도 ☓)

∙ 보증계약의 당사자 = 채권자 & 보증인 ┈ 주채무자 → 보증인의 使者 or 代理人이 될 수 있을 뿐. 보증계약의 당사자 ☓

∙ 법률의 규정 ☓

∙ 주채무자의 부탁여부는 구상권의 발생요건・범위에 차이가 있을 뿐 (441~444)

∙ 보증계약의 방식 ⇒ 편무・무상・낙성・불요식계약

2. 보증채무의 성립에 관한 민법의 규정

① 주채무에 관한 요건

⚫ 원칙

∙ 먼저 주채무의 유효한 성립과 존재 (부종성)

∙ 무효, 취소 등의 사유로 소멸한 때 (주채무를 발생시킨 법률행위가 무효 or 취소된 경우) ➜ 보증채무도 원칙적으로 소멸

⚫ 예외

∙ 장래채무 or 조건부채무라도 무방 (428②)

∙ 장래채무 → ‘장래의 특정채무’ 뿐만 아니라 ‘장래의 불특정채무’에 대한 근보증(=계속적 보증)도 가능

∙ 조건부채무 → 명문의 규정 ☓ but 학설 ⇒ 인정

∙ 이 경우 → 보증채무는 장래에 주채무가 성립한 때 성립

∙ 취소할 수 있는 채무의 보증

∙ 취소의 원인 있는 채무를 보증한 자가 보증계약 당시에 그 원인 있음을 안 경우에 주채무의 불이행 or 취소가 있는 때에는 주채무와 동일한 목적의 독립채무를 부담한 것으로 간주 (436)

∙ 주채무의 불이행시 ➜ 본조에 의한 보증인의 채무는 발생 ☓

∙ ① 채무자에게 귀책사유가 있는 때에는 본조가 없더라도 그 손해배상채무를 보증하는 것

∙ ② 채무자에게 귀책사유가 없는 때 → 보증인도 그 책임을 질 이유가 없음

② 보증인에 관한 요건

⚫ 원칙 (일반적인 경우) : 보증인의 자격 제한 ☓  ┈ 계약능력・행위능력을 요할 뿐, 원칙적으로 아무런 제한 ☓

⚫ 예외 : 채무자가 보증인을 세울 의무를 지는 경우 (by 당사자 사이의 계약, 법률의 규정, 법원 명령 등) ┈ 431, 432

∙ ① 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자이어야

∙ 보증인의 자격 = 보증인을 세울 의무의 요건이지 보증계약성립의 요건 ☓

∙ 채권자가 무자격의 보증인과 보증계약을 맺었더라도 → 그 보증계약 자체는 유효하게 성립

∙ 다만, 이 경우 채무자가 보증인을 세울 의무를 이행하지 않는 것이 되어, 그 결과 채무자는 기한의 이익을 상실 (388.2호)

∙ ② 변제자력이 없게 된 때에는 보증인의 변경 청구 가능

∙ ③ 채권자가 보증인을 지명한 경우 → ①② 적용 ☓

∙ ④ 채무자는 다른 상당한 담보를 제공함으로써 보증인을 세울 의무를 면할 수 있음

C. 보증채무의 내용

∙ 보증채무의 부종성과 보증계약에 의해서 보증채무의 내용은 定해짐

⚫ 보증채무의 목적 (급부의 내용)

∙ 주채무의 목적과 동일 (but 주채무 그 자체는 아님을 주의할 것)

∙ 주채무의 목적이 그의 동일성을 잃지 않고 변경된 때 → 보증채무의 목적도 그에 따라 변경됨 (보증채무의 부종성)

⚫ 보증채무의 범위 (429①, 430)

∙ 목적・형태상의 부종성

∙ 보증채무의 범위

∙ 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속된 채무를 포함 (429①)

∙ 나아가 주채무에 관한 계약의 해지 or 해제에 의한 원상회복의무 및 손해배상의무까지도 보증채무에 의하여 담보되는 범위에 속함 (다수설・판례 71다1474)

∙ 430 → 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축

∙ 무이자 소비대차 → 이자부 소비대차

∙ 주채무의 변제기보다 보증채무의 변제기를 빨리 하거나, 주채무는 조건부인데 보증채무는 무조건으로 하는 것

∙ all 주채무의 한도로 축소됨

∙ 보증채무의 형태

∙ 보증채무의 조건・기한 등 = 원칙적으로 주채무와 동일

∙ if 보증채무의 형태가 주채무의 형태보다 중한 때 → 주채무의 형태의 한도로 감축 (430)

∙ 다만, 보증계약체결 후 채권자가 보증인의 승낙없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 주더라도 그것은 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고 볼 수 없으므로, 보증채무에 대해서도 그 효력이 미침 (대판 95다49141)

⚫ 손해배상액의 예정

∙ 보증인은 보증채무에 관해서 채권자와 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액 예정 가능 (429②)

∙ 부보증이나 담보물권을 설정하는 경우도 마찬가지

D. 보증채무의 효력

1. 대외적 효력

∙ 주채무자와 보증인에 대해 채권 행사 가능 ┈ 보증인은 부종성과 보충성에 기한 항변권 가질 뿐

① 채권자의 권리

∙ 동시에, 순차로 청구 가능

∙ 주채무의 이행기가 도래한 경우

∙ 주채무자와 보증인에 대하여 따로 따로 or 동시나 순차로, 전부나 일부의 이행 청구 가능 (428①)

∙ 보충성에 기한 항변권을 가질 뿐

② 보증인의 권리

⚫ 부종성에 기한 권리

∙ 주채무자 항변권의 행사

∙ 주채무자의 항변권 행사 가능 (주채무의 무효, 취소, 동시이행의 관계, 변제기의 미도래, 변제 등으로 인한 주채무의 소멸 등)

∙ 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력 없음 (기한의 이익이나 시효이익을 포기하더라도)

∙ 주채무자의 항변권

∙ ① 주채무의 부존재 or 소멸의 항변권 (433①)

∙ ② 주채무자가 취소권・해제권・해지권을 가지고 있는 경우 → 보증인이 채무의 이행을 거절할 수 있는 보증인의 이행거절권 (435 : but 보증인이 취소권・해제권・해지권을 직접행사할 수 없다는 점을 주의할 것)

∙ ③ 주채무자의 채권에 의한 상계를 원용할 수 있는 권리 (434)

∙ 주채무자의 상계권의 행사

∙ 보증인이 채권자에 대한 자신의 채권으로 보증채무와 상계도 → 당연히 가능

∙ 여기서의 상계 항변 ⇒ 주채무자의 채권자에 대한 채권으로 상계하는 것을 의미

∙ 주채무자가 파산한 경우 → 주채무자의 채권자에 대한 채권으로 상계할 수 있는지 → 가능

∙ 주채무자의 채권자에 대한 채권이 시효로 소멸한 경우에 보증인이 상계할 수 있는지 → 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계 가능 ∴ 보증인의 상계권도 인정

∙ 채무이행의 거절 (이행거절권)

∙ 채권자에 대하여 취소권 or 해제권(해지권)이 있는 동안 보증인이 이행거절권만 있고 취소・해제할 수는 없음

∙ 이행거절만 가능하고 면책이 되는 것은 아님을 주의 → 해제・취소된 이후의 부당이득이나 원상회복의 법률관계에서도 보증채무는 작동함을 주의

∙ 단, 취소권의 경우 → 취소 원인 있는 채무를 보증 + 원인 있음을 한 경우 → 독립채무 부담

⚫ 보충성에 기한 권리 (최고・검색의 항변권)

∙ 의의

∙ 의미

∙ 보증인은 최고 및 검색의 항변권을 ‘하나의’의 항변권으로 행사할 수 있는 것 ┈ all 변제자력 및 집행의 용이성을 증명하여야

∙ 최고의 항변권 → 먼저 주채무자에게 청구할 것을 항변할 수 있는 권리  → 별다른 실익 ☓

∙ 검색의 항변권 → 주채무자의 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있는 권리 → 실효성 ○

∙ 양자를 하나의 항변권으로 볼 것인가 아니면 두 개의 항변권으로 볼 것인가

∙ 학설 : 대체로 최고의 항변권과 검색의 항변권을 각각 독립된 별개의 항변권 (곽윤직 등 다수설)

∙ 소수설 : 하나의 권리로서 이해 (김형배, 이은영) - ∵ 최고의 항변권은 별다른 실효성 ☓

∙ 요건

∙ ① 주채무자에게 변제자력이 있는 사실 + ② 그 집행이 용이한 사실

∙ 채무 전액을 변제할 자력이 있어야만 되는 것은 아니고, 채무를 변제하는 데 상당한 정도에 이르면 충분 (통설)

∙ 동산・유가증권은 그 집행이 용이, 격지에 있는 동산이나 부동산 or 채권은 그 집행이 용이 ☓ (통설)

∙ 효과

∙ 일종의 연기적 항변권 → 이행지체책임 ☓

∙ 행사방법 : 주채무자에게 청구하고 → 집행을 하여야 → 변제를 받지 못한 부분에 한하여 보증인이 그 책임

∙ 채권자가 보증인에게 청구를 하기 전에 주채무자에 대해 청구 및 집행을 한 사실이 있는 때에도 보증인의 항변권은 인정 ☓

∙ 보증인에 대한 재청구 不可

∙ 최고의 항변권의 효과 → 주채무자에게 최고를 하지 않는 한, 다시 보증인에 대하여 이행 청구(재판상・재판외 불문) 못함

∙ 검색의 항변권의 효과 → 먼저 주채무자의 재산에 대하여 집행하지 않으면, 보증인에 대하여 다시 이행 청구 못함

∙ 보증인의 면책 (438)

∙ 최고・검색의 해태 : 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우

∙ → 해권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면함

∙ (채권자의) 상계의 제한 (금지)

∙ 보증인 항변권을 가지는 동안 채권자는 보증인에 대해 가지는 자신의 채무와 보증채권을 상계하지 못함

∙ 최고・검색의 항변권이 인정되지 않는 경우

∙ 연대보증 → 항변권이 인정 ☓ (437단서)

∙ 항변권 상실 특약 ┈ 보증계약으로 최고・검색의 항변권을 배제시킨 경우

∙ 보증인이 항변권을 포기한 때

∙ 파산 or 행방불명

∙ 구민법 : 파산한 때와 행방불명인 때 → 항변권 인정 ☓

∙ 현행민법 : 그 조항 삭제 → 위 항변권행사의 요건으로서 규제하면 족하기 때문

∙ 주채무자가 파산선고를 받은 경우 → 변제자력이 없으므로

∙ 주채무자의 행방을 알 수 없는 경우 → 집행이 용이하지 않으므로

2. 주채무자 or 보증인에 생긴 사항의 효력

① 주채무자에 생긴 사항의 효력 → 절대적 효력 (부종성의 한 내용)

⚫ 주채무의 사후적 변경

∙ 주채무의 소멸 → 보증인에 대해서도 효력 ○

∙ 다만, 채무 소멸이 아니라 책임이 한정되었을 뿐인 경우

∙ ex) 주채무에 관하여 상속이 한정승인된 때, 강제회의(파산법262이하)에 의해 주채무가 일부면제된 때, 파산으로 인하여 법인이 해산된 때 등)
⇒ 보증채무의 효력에 영향 ☓ (보증인은 책임을 져야 한다는 것)

∙ 부담 감축의 경우 → 부종성에 의해 보증채무도 변경(= 부담 감축)

∙ 주채무자에 대해 변제기 연장해준 경우 → 책임 가중 ☓ → ∴ 절대적 효력 인정 (95다49141)

∙ 채무가 특정되어 있는 확정채무의 경우 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관 없이 그 연대보증채무를 부담 ~ (2002다24853) ┈ 연대보증인에게 이를 통지하지 아니하였다고 하더라도 마찬가지

∙ [1] 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다.

∙ [2] 신용보증기금이 신용보증계약상의 구상금 채무를 보증한 자에게 그 구상금 주채무자의 부도사실이나 신용보증기금이 대위 변제한 사실을 통지하여야 할 법률상의 의무가 있다고 할 수 없으므로, 그 통지가 없음으로 인하여 그 즉시 구상금을 변제하였더라면 부담하지 아니하였을 지연이자 상당의 부담이 늘어났다 하더라도, 보증인은 그 지연이자 상당의 채무를 면할 수 없다. (2002다14853)

∙ 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 연대보증한 이상, 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증 채무를 부담한다.

∙ 당사자들은 개별보증을 하면서 편의상 근보증에 관한 신용보증약정서를 이용하였다고 봄이 상당하기 때문에 위와 같은 신용보증약정서의 문언에도 불구하고 원고의 신용보증은 개별보증이라고 보아야 할 것이어서 피고가 원고의 소외 회사에 대한 구상청구권을 보증한 것 역시 그 보증 당시 그 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증을 한 것이라 할 것이므로(94다46008참조) 피고의 보증을 계속적 보증이라고 볼 수 없다. 그러므로 피고가 채무가 확정되어 있지 않은 불확정 채무나 포괄근보증의 경우에 있어서 와는 달리 이 사건에 있어서와 같이 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 연대보증한 이상 연대보증인인 피고로서는 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다고 할 것이므로, 원심이 주채무의 이행기와 같이 정한 신용보증기간 내에 원고의 구상권이 발생한 경우에만 그 구상청구권을 연대보증하기로 한 것일 뿐 주채무의 이행기가 연장되어 신용보증의 기간이 연장되더라도 연대보증인이 책임을 지기로 한 약정은 효력이 없다고 판단한 것은 개별적인 신용보증의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것 (94다4882)

∙ 부담이 가중 → 보증채무에 그 효력 미치지 않음

⚫ 주채무자에 대한 채권양도 및 채무인수

∙ 채권양도 → 보증인에 대한 채권도 그에 수반 (즉, 보증인은 새로운 채권자에게 책임을 져야 함)

∙ 채권양도의 대항요건(450이하)을 주채무자에 갖춘 때 → 보증인에 대한 통지없이도 채권양도의 효력 발생

∙ 주채무에 관하여 보증인의 승낙없이 면책적 채무인수가 행하여지면 → 보증채무 소멸

⚫ 주채무의 시효중단

∙ 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인에게만 효력 (169) → 이것이 원칙

∙ 예외 : 주채무자에 대한 모든 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력 (440)

∙ 시효중단사유 : 청구, 압류(가압류・가처분), 승인

∙ 연대채무의 경우 → 이행의 청구에 의한 시효중단 만이 절대적 효력 but 보증채무 → 모든 시효 중단이 절대적 효력

∙ 시효의 중단에 관해서만 절대적 효력

∙ 주채무자에 대한 ‘시효의 정지’는 보증인에게 그 효력이 없음

② 보증인에 생긴 사항의 효력 → 상대적 효력

∙ 보증인에게 시효중단사유 존재 → but, 주채무자의 소멸시효는 중단 ☓

∙ 단, 변제(대물변제, 공탁, 상계를 포함)처럼 채권을 만족시키는 사유는 절대효

3. 대내적 효력 (구상관계)

① 보증인의 구상권

∙ 타인의 채무 변제 → 구상권 ○

∙ 보증인 = 채권자에 대한 관계에서는 자기의 채무를 변제한 것 but 주채무자에 대한 관계에서는 타인의 채무를 변제한 것

∙ ∴ 보증채무를 이행한 보증인 = 당연히 주채무자에게 구상권 행사 가능

∙ 민법의 규율방향 ┈ 주채무자의 부탁유무에 따라 수탁보증인의 구상권(441)과 비수탁보증인의 구상권(444)으로 나누어 규율

∙ 주채무자의 부탁에 의하여 보증인이 된 경우 → 위임사무처리에 의한 비용상환청구권(687・688)으로서의 실질을 가지는 것

∙ but 민법 → 구상권에 관하여 특별규정 (441②・442②)

∙ 주채무자의 부탁 없이 보증인 된 경우 → 사무관리에 의한 비용상환청구권(739)으로서의 실질을 가지는 것

∙ but 민법 → 구상권에 관한 특별규정 (444①)

∙ 주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 경우 → 부당이득반환청구권 : 부당이득의 선의의 수익자상환청구권(748①)으로서의 실질을 가지는 것

∙ but 민법 → 구상권에 관하여 특별규정 (444②)

② 수탁보증인의 구상권

⚫ 구상권의 발생요건(441①) = 연대채무와 동일

∙ 주채무의 전부 or 일부를 소멸

∙ 보증인의 출재로 인한 것이어야

∙ 보증인의 출재에 과실이 없어야 (보증인이 주채무자의 항변권을 원용하지 못한 경우에는 그와 인과관계가 있는 범위에서는 구상권 발생 ☓)

⚫ 구상권의 범위 (441②・425②) = 연대채무와 동일

∙ 출재액 이외

∙ 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상 포함

⚫ 구상권의 행사

∙ 사후구상 : 원칙

∙ 사전구상 : 수탁보증인에 限해

∙ 발생사유 (442②)

∙ 1. 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때

∙ 2. 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때

∙ 3. 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 때

∙ 4. 채무의 이행기가 도래한 때 → 보증계약 후 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못함

∙ 주채무자의 면책청구 등 - 사전구상권에 대한 주채무자의 보호 (443)

∙ 1. 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구 가능

∙ 2. 공탁

∙ 3. 담보 제공

∙ 4. 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있음

⚫ 구상권의 제한

∙ 보증인이 주채무자에 사전통지나 사후통지를 게을리한 경우 (445)

∙ 주채무자가 보증인에 대한 면책통지를 한 경우 (446)

③ 부탁 없는 보증인(=비수탁보증인)의 구상권

∙ 주채무자의 의사에 반하지 않는 경우

∙ 주채무자는 「그 당시에 이익을 받은 한도」에서 배상

∙ 기준시점 = 면책행위를 한 때 → 면책행위 후에 주채무자가 채권자에 대해 반대채권을 취득한 때에도 보증인의 구상의 범위에 영향 ☓

∙ 출재금액과 면책금액이 다른 경우 → 그 중 적은 쪽의 금액 구상 가능

∙ 면책일 이후의 법정이자와 손해배상은 구상액에 포함 ☓

∙ 주채무자의 의사에 반하는 경우

∙ 「현존이익의 한도」에서 배상

∙ 현존이익의 유무와 범위를 정하는 시점 = 면책행위를 한 때가 아니라 구상권을 행사한 때

∙ 주채무자는 보증인의 면책행위 후 구상권을 행사하기까지 채권자에 대해 가지는 항변사유로 보증인에게 대항 가능

∙ 주채무자가 보증인이 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때 → 그 상계로 소멸할 채권(채권자에 대한 채권)은 보증인에게 당연히 이전 (444③)

∙ 사전구상권 : 비수탁보증인 → ☓ (442②)

∙ 구상권의 제한

∙ 비수탁보증인이 된 자가 사전통지 or 사후통지를 게을리하면 그 구상권 제한 (445)

∙ 주채무자는 비수탁보증인에게 통지할 의무 ☓ (446)

④ 구상권의 제한

∙ 보증인의 통지의무 : 두 번의 통지의무(사전 & 사후), 부탁을 받았는지 여부를 묻지 않고 통지의무 부담

∙ 주채무자의 통지의무 ┈ 사전통지의무 ☓, 사후통지의무 ○ (수탁보증인에 대해서만 통지의무)

⑤ 주채무자가 수인인 경우의 구상관계

⚫ 주채무자 전원을 위하여 보증인이 된 경우

∙ 주채무의 성질과 같음

∙ 즉, 주채무가 분할채무 → 각 채무자에 대한 보증인의 구상권도 분할채무를 기초로 함

∙ 주채무가 불가분채무 or 연대채무 → 구상권도 불가분채무 or 연대채무를 기초로 함

⚫ 주채무자 가운데 1인을 위하여 보증인이 된 경우

∙ 주채무가 분할채무인 경우

∙ 보증인은 자기 보증한 채무자의 채무액에 대하여 구상권 ○

∙ 보증인이 채무자 전원이 부담하는 채무액 전부를 변제한 경우 → 보증한 채무자 이외의 자의 부담부분에 관해서는 구상권 갖지 못함

∙ 다만, 이 경우 → 제3자의 변제로서 사무관리에 의한 비용의 상환청구 or 부당이득의 반환청구를 할 수 있을 뿐임

∙ 주채무가 불가분채무 or 연대채무인 경우

∙ 보증한 채무자에 대하여 전액을 구상할 수 있음

∙ 다른 불가분채무자 or 연대채무자에 대하여 각자의 부담부분에 한하여 구상권 ○

∙ ex) A・B・C가 갑에게 300만원의 연대채무를 부담하고 있는데, 보증인 을이 연대채무자 C에 대해서만 보증을 한 경우

∙ 보증인 을이 보증채무 300만원을 갑에게 변제하였다면, 보증인 을은 연대채무자인 C에게 300만원 전액을 구상할 수 있음은 물론이고,

∙ 또한 C는 A와 B에게 각각 100만원씩을 구상할 수 있는데,

∙ 민법은 구상관계의 간편을 위해서 보증인 을이 직접 A와 B에게 100만원씩을 구상할 수 있도록 규정 (447)

∙ 즉, 어느 불가분채무자나 어느 연대채무자를 위하여 보증인이 된 자 ⇒ 다른 불가분채무자나 연대채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권 (447)

⑥ 보증인의 대위권

∙ 수탁보증인 or 비수탁보증인 → All 변제할 정당한 이익이 있는 자

∙ ∴ 변제의 의해 당연히 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 대위함 (481・482 : 법정대위)