법인의 설립

법인의 설립

법인설립 일반

A. 법인성립의 준칙

∙ 우리 민법 = 법정주의 채택

∙ 비영리를 목적 + 주무관청의 허가 + 설립등기 (32, 33)

B. 법인성립의 입법주의

∙ 자유설립주의 : ☓

∙ 법인의 실질만 있으면 아무런 제한없이 법인격을 인정 ┈┈ vs. 우리나라 = 자유설립주의 배제

∙ 특별한 법률의 제정을 통해 성립하는 것 (특허주의 = 개별입법주의)

∙ 각종 국책은행, 공사 등 = by 특별법에 의해 성립

∙ 일정한 조직을 갖추고 행정관청의 허가를 얻도록 한 것 (허가주의) - 민법

∙ 법인설립 허가 여부가 주무관청의 자유재량에 맡긴 것

∙ 민법 → 비영리법인(민32)에 대해 허가주의

∙ 학교법인(사립학교법10), 증권거래소(증권거래소법75), 의료법인 등도 이 주의

∙ 일정한 조직을 갖추고 행정관청의 인가를 얻도록 한 것 (인가주의)

∙ 법인의 설립에 관해 주무관청의 심사를 필요로 함

∙ but, 법률이 정한 일정한 요건을 갖추어 신청 → 반드시 인가를 해 주어야 하는 주의

∙ 대한변호사협회, 지방변호사협회, 의사회, 간호사회, 약사회, 한의사회, 법무법인, 상공회의소, 각종의 조합(농업협동조합, 수산업협동조합, 중소기업협동조합, 자동차운수사업조합, 엽연초생산조합, 건설공제조합, 수출조합, 수입조합, 해운조합) 등

∙ 법률이 정한 일정한 조직을 갖춤으로써 성립하는 것 (준칙주의) - 상법

∙ 법인설립의 요건 미리 규정, 그 요건을 갖춘 때 → 당연히 법인 성립하는 주의

∙ 다만, 거래의 안전을 위해 그 조직을 공기하도록 하기 위해 등기를 성립요건으로 하는 것이 보통

∙ 상법상의 회사(172), 민사법인(=민사회사)(39), 노동조합(노동조합법9)

∙ 법인의 설립을 국가가 강제하는 것 (강제주의)

∙ 변호사회, 변리사회, 공인회계사회, 약사회, 수의사회, 대한상공회의소 등

∙ 민법상 「허가주의」에 대한 비판

∙ 허가주의 채택 → 본질상 주무관청의 자유재량에 속함 ➜ 허가여부에 대해 다툴 수 없게 됨 [79누248]

∙ But, 단체설립과 그 가입의 자유 = 헌법(21①)이 정하는 기본권

∙ 허가주의는 정당한 제한사유 없이 국민의 기본권을 침해하는 것으로서 위헌이라는 비판 + 잘못된 입법정책

∙ 민법 개정 논의에서도 위 허가를 「인가」로 전환할 것을 제안 → 인가주의를 채택하면, 법률이 정한 요건을 갖추는 한 반드시 법인설립을 인정해 주어야 하는 것 → ∴ 주무관청의 자유재량의 여지가 없는 점

사단・재단법인의 설립

A. 비영리 사단법인의 설립

1. 설립요건

∙ 목적의 비영리성(공익성 要  ☓) + [설립행위(정관작성) - 재단의 경우 → + 재산의 출연]  + 주무관청의 허가 + 설립등기 (4가지 요건)

⚫ 목적의 비영리성

⚫ 설립행위 (정관작성)

∙ 의의

∙ 설립자 2인 이상 (성질상)

∙ 정관 작성 + 설립자 전원이 반드시 기명날인 ┈┈ if not → 정관 무효 → 설립행위 무효

∙ 요식행위

∙ 사단법인의 설립행위 = 정관의 작성

∙ 서면에 의하는 요식행위 ([서면] 정관작성 + 기명날인)

∙ 합동행위

∙ 합동행위설 (다수설) : 단독행위, 계약과 별개의 제3의 법률행위의 유형

∙ 계약설 = 특수한 계약설 ┈ 조합계약과 같은 계약의 일종

∙ 차이

∙ 합동행위설 → ‘상대방 없는 법률행위’

∙ 특수계약설 → ‘상대방 있는 법률행위’

	합동행위설	특수계약설
자기계약・쌍방대리 (124)	적용 ☓	적용 ○ (본인 허락 없는 한 금지)
허위표시 (108)	적용 ☓	적용 ○ (설립행위 무효)
행위무능력 or 의사표시의 흠결	그 사람만의 문제로 그치고 다른 사람의 의사표시에까지 영향 ☓	설립행위를 취소할 수 있지만, 다만 단체가 사회적으로 활동을 개시한 이후에는 표의자만이 장래에 있어 탈퇴의 형식으로 그 의사표시의 구속으로부터 벗어날 수 있을 뿐이라고 해석

∙ 필요적 기재사항 = 목명사자이사존

∙ 하나라도 빠지면 정관으로서의 효력 ☓ ┈ 다만, 존립시기나 해산사유 = 정한 때에만 기재

∙ 임의적 기재사항 : 본질에 반하지 않는 한 허용

∙ 내용에 특별한 제한 ☓

∙ 일단 정관에 기재되면 필요적 기재사항과 마찬가지의 효과

∙ 정관에 기재하지 않으면 그 효력이 없다거나, or 정관에서 특별히 정하고 있는 경우에는 그 정함에 따른다는 규정 ⇒ 그러한 것이 임의적 기재사항

⚫ 주무관청의 허가

∙ 허가주의 ┈ “공익사업을 표방하면서 실은 악질행위를 감행하는 실례가 허다한 점”을 감안

∙ 주무관청의 자유재량 → 허가 여부에 대해 다툴 수 없음 [79누248]

∙ 목적이 두 개 이상의 행정관청의 소관사항 → 각각 허가 ○ (통설)

⚫ 설립등기

∙ 획일적으로 설립등기를 하여야 법인으로 성립하는 것으로 규정 (법인격을 취득하기 위한 성립요건)
┈┈ vs. 법인의 그 밖의 등기 = 제3자에 대한 대항요건 (54①)

∙ 등기할 사항 = 49 규정

∙ 등기 절차 = 비송사건절차법60 이하의 규정

∙ 관할 등기소 = 법인의 사무소 소재지를 관할하는 지방법원 or 등기소

∙ 설립등기의 효력 = 주된 사무소의 소재지에서 하여야 함, 종된 사무소의 소재지에서 한 설립등기 = 무효

2. 설립중의 사단법인 : 상법의 영역

⚫ 사단법인의 설립과정

∙ 발기인조합 (설립자조합) : 법인설립을 준비하기 위한 설립자 상호간의 법률관계가 성립 = 민법상의 조합 (703 이하)

∙ 설립중의 사단법인 : 정관을 작성하여 법인으로서의 실체를 형성 = 설립중의 법인 = 권리능력 없는 사단

⚫ 강학상 개념

∙ 설립중의 단계에서 가지게 되는 권리・의무가 특별한 이전행위 없이도 법인성립과 동시에 그 법인에게 당연히 귀속 ○

∙ 설립중의 법인과 성립 후의 법인은 실질적으로 동일한 것 → ∴ 인정 (통설)

∙ 판례 : ‘그 법인의 설립 자체를 위한 행위에 한’한다고 함 [판례 64다1940], 원고회사가 회사 설립단계에서 이 사건 토지를 매수하였다고 하려면 매수 당시 적어도 정관을 작성하고 발기인이 1주 이상의 주식을 인수하는 등 설립 중의 회사로서의 실체를 갖추었는지 여부를 심리 확정하여야 [90누2734]

∙ A 등 6명은 가구의 공동생산, 공동소비 등을 목적으로 단체를 결성하기로 함. 그런데 창립총회를 하기 전에, 관청에서 부당하게 가구 등에 관한 수의도급계약을 체결하는 것에 대해 이를 저지하기 위한 비용으로 쓰기 위해 위 발기인들이 B로부터 금전을 차용. 그 후 창립총회를 개최하고 법인설립등기를 하여 C 법인으로 성립. 그런데 A 등이 B에게 차용금을 변제하지 않자 B가 C법인에게 차용금의 지급을 청구한 것

∙ → 판례는 위 차용금이 C법인의 ‘설립 자체를 위한 비용’이라고 볼 수 없다는 이유로 C법인의 그 책임승계를 부정

∙ 정관을 작성하여 설립행위를 하기 전까지는 조합으로서, 이 때에는 조합원 각자가 책임을 져야 하는 것

∙ 정관을 작성한 이후인 설립중의 법인의 경우에도 법인의 설립과 관련되는 것에 한해 성립한 법인이 그 책임을 승계한다는 점

B. 재단법인의 설립

1. 설립요건

∙ 목적의 비영리성 + 설립행위 + 주무관청의 허가 + 설립등기 (4 가지 요건)

2. 설립행위

① 의의 및 성질

∙ 일정한 재산의 출연 (사단법인과 다른 점)

∙ 정관을 작성 + 기명날인

∙ 요식행위 (재산 출연 + 서면으로 정관작성)

∙ 법률행위, 그 중에서도 ‘상대방 없는 단독행위’ (판례 : 착오를 이유로 출연의 의사표시 취소 가능 [98다9045])

∙ 1인이어도 무방 ┈ 2인 이상인 경우 → 단독행위의 우연한 경합에 불과 (통설)

∙ 법률행위의 효력이 발생하기 전, 즉 주무관청의 설립허가 전 → 설립자가 그 설립행위를 철회 가능

② 증여・유증에 관한 규정의 준용

∙ 생전처분으로 재단법인 설립시 → 증여

∙ 555 (서면에 의하지 아니한 증여와 해제)

∙ 557 (증여자의 재산상태변경과 증여의 해제)

∙ 559 (증여자의 담보책임)

∙ 유언으로 재단법인 설립시 → 유증에 관한 규정 준용

∙ 유언의 방식과 효력에 관한 규정 (1065~1072, 1078~1085, 1087, 1090 등)

∙ 유언의 5가지 방식(165)에 의하지 아니한 정관의 작성 = 무효

③ 재산의 출연

⚫ 출연재산의 종류

∙ 법률상 아무 제한 ☓

∙ 부동산이나 동산의 소유권 ○, 각종의 물권 ○, 각종의 채권 등 ○

⚫ 출연재산의 귀속시기

∙ 48 규정

∙ 생전처분 → 법인성립 = 법인설립등기시

∙ 유언 → 유언의 효력 = 유언자의 사망시

∙ 법률행위에 관한 186

∙ 법률행위를 통한 권리 변동 = 등기 or 인도하여야 효력발생, 지시채권과 무기명채권의 경우 → 배서・교부(508)와 교부(523)

∙ 재단법인설립행위 = 상대방 없는 단독행위 → 법률행위 → 부동산을 출연한 경우 재단법인 앞으로 소유권이전등기를 한 때에 비로소 재단법인의 소유 (186)

∙ 48의 규정과 법률행위에 의한 권리변동의 성립요건으로서 공시를 요구하는 규정(186, 188, 508, 523)간 충돌

∙ 문제의 발단 = 물권변동에 관하여 의사주의를 취하였던 구민법42의 내용을 그대로 가져온 데서 발생

∙ 현행민법은 ‘형식주의’로 일대전환

∙ 물권적 귀속설, 법인설립시설, 설립등기시 or 설립자사망시로 보는 설 (다수설)

∙ 48를 특별규정으로 이해 → 재단법인 앞으로의 공시가 없어도 48이 정한 시기에 재단법인에 그 권리가 귀속

∙ 출연자로부터 매수한 제3자 보호 ☓

∙ 채권적 귀속설, 이전등기시설, 물권변동의 등기를 갖춘 때로 보는 설 (소수설)

∙ 소수설 = 출연재산의 이전청구권이 생길 뿐, 즉 제186조의 일반원칙을 그대로 고수

∙ 판례

∙ 처음 : 다수설과 같은 견해 [72다2344,2345]

∙ 후에 이 판례 변경  [전원합의체 78다481,482] → 이 판례의 취지는 그 후의 판례에서도 이어짐

∙ 출연자와 법인간에는 등기 없이도 48에서 규정한 때에 법인에 귀속되지만,

∙ 제3자에 대항하기 위해서는 186의 원칙에 돌아가 그 등기 필요

∙ 출연자 ↔ 법인 : 설립등기시 소유권 이전

∙ 법인 ↔ 제3자 : 소유권이전등기를 제3자에 대한 대항요건으로 이론구성

∙ 검토 (판례의 태도에 대한)

∙ 우리 민법의 기본구조와 맞지 않는다는 비판. 소유권이전등기는 성립요건이지 대항요건이 아니기 때문

∙ 제48조의 규정을 무시한 해석

∙ 소유권은 대내관계이든 대외관계이든 단일하여야 함에도 소유권의 상대적 귀속을 인정한 점

∙ 현행민법 = 형식주의 → ‘소유권의 단일화’라는 입법적 결단에 역행

∙ 출연재산이 물권이 아니라 채권인 경우

∙ 지명채권 : 48가 규정하고 있는 시기에 재단법인에 귀속 (학설 일치)

∙ 지시채권 & 무기명채권

∙ 다수설 (법인설립시설) : 48를 508,523에 대한 예외규정. 배서・교부 필요 ☓. 48에 따라 당연히 재단법인의 설립등기시・유언효력의 발생시에 귀속

∙ 소수설 (교부설) : 48의 규정에도 불구. 508,523를 적용하여 배서・교부 등의 요건을 갖춘 때에 재단법인에 귀속

④ 정관의 작성 및 보충

∙ 정관의 작성

∙ 필요적 기재사항 = 목명사자이 (사존 : 제외) ┈ 사원 ☓, 존립시기나 해산사유가 필요적 기재사항이 아니라 임의적 기재사항

∙ 법원에 의한 정관의 보충이 인정된다는 점이 사단법인과 다른 점

∙ 정관의 보충

∙ 원칙적 : 정관의 필요적 기재사항(5가지) 중 하나라도 빠지면 → 정관은 효력 ☓

∙ 목적과 자산만 定한 경우 → 정관의 보충 인정 ┈ 이해관계인 or 검사의 청구로 법원이 결정

3. 설립중의 재단법인

∙ ‘재단법인의 발기인은 법인설립허가를 받기 위한 준비행위로 재산의 증여를 받을 수 있고, 그 등기의 명의신탁을 할 수 있으며, 이러한 법률행위의 효과는 그 법인이 법인격을 취득함과 동시에 당연히 이를 승계’ [72다2344,2345]