..... 부재와 실종

부재와 실종

∙ 부재자 : 부재자의 생존을 추정  ➜ 그가 돌아올 때까지 부재자의 재산을 ‘관리’하는 것에 초점

∙ 실종선고 : 종래 주소 ☓ + 생사불명 → 부재자 사망 간주  ➜ 부재자를 중심으로 하는 법률관계를 확정・종결

A. 부재자의 재산관리

1. 의의

∙ 부재자 = “종래의 주소나 거소를 떠난 자” ┈ 성질상 자연인에만 있는 개념 [4286민재항7]

∙ 재산이 있는데 이를 관리할 사람이 없고 또 부재자 본인이 당분간 돌아올 가망이 없는 경우에 한하는 것

∙ 반드시 생사불명이거나 행방불명일 필요 ☓

∙ 생존과 소재가 명백한 경우에도 당분간 돌아올 가망이 없는 경우는 부재자

2. 부재자의 재산관리 (잔류재산의 관리)

① 개요

∙ 부재자 재산의 관리형태 3가지

∙ 법정대리인이 있는 경우 → 부재자의 재산관리에 관한 규정이 적용될 여지 ☓

∙ 부재자가 특정인에게 위임하여 그가 재산을 관리하는 경우 → ①과 마찬가지 (단, ‘부재자의 생사가 분명하지 않게 된 경우’에 한해서 국가가 그 관리에 관여)

∙ 부재자의 재산을 관리할 자가 없는 경우 → 전형적으로 부재자의 재산관리에 관한 규정이 적용

∙ 재산관리인 선임여부에 따라

∙ 재산관리인 선임 : 권한 소멸 or 부재자의 생사불명 → 민법의 개입

∙ 재산관리인 선임 ☓ : 바로 민법이 개입

② 부재자가 관리인을 두지 않은 경우

⚫ 재산관리에 필요한 처분의 명령

∙ 이해관계인 등의 청구

∙ 이해관계인 = 부재자의 재산이 관리되지 못하고 방치되는 것에 관해 법률상 이해관계를 가지는 자

∙ 부재자의 추정상속인, 배우자, 부양청구권을 갖는 친족, 채권자, 수증자, 공동채무자, 보증인 등 (이웃사람 or 친구 ☓)

∙ 친권자 ☓, 법정대리인 ☓ ┈ 실종선고 청구권자의 범위보다 훨씬 넓음

∙ 검사 ○ ┈ 공익과도 관련

∙ 처분기관

∙ 최후 주소지 or 재산소재지의 ‘가정법원’ 전속관할

∙ 처분의 내용

∙ 반드시 그 처분을 내려야 ┈ 필요적

∙ 재산관리인 선임 or 부재자의 재산을 매각하는 것 (보통은 재산관리인 선임)

∙ 재산관리인 선임, 잔류재산의 봉인, 경매 등

⚫ 재산관리인

∙ 지위

∙ 법원이 선임, 일종의 법정대리인, 법률행위의 효과는 부재자에게 귀속

∙ 사임 가능, 법원도 언제든지 개임 가능

∙ 일종의 위임관계 (단, 법정위임관계) ┈ 성질상 위임의 규정 준용 (통설) ➜ 선관주의 의무 등 수임인과 동일한 지위

∙ 직무

∙ 재산목록 작성 의무

∙ 법원 = 재산관리인에게 필요한 처분 : 재산의 공탁, 봉인, 변제, 보존등기, 부패하기 쉬운 물건의 매각 등

∙ 비용은 부재자 재산으로 지급

∙ 권한

∙ 관리행위 ○ (보존・이용・개량행위 등)

∙ 재산관리인의 권한 = 법원의 명령에 의해 정해짐

∙ 그 정함이 없는 경우 → 118에서 정한 ‘관리행위’만 가능 (원칙)

∙ 보존행위 = 무제한

∙ 이용 or 개량행위 : 제한 (물건이나 권리의 성질이 변하지 아니하는 범위에서만)

보존행위	보존행위	재산의 가치를 현상 그대로 유지 그 가치의 감소를 방지하는 일체의 행위 ex) 가옥의 수선, 소멸시효의 중단, 미등기부동산의 등기, 기한이 도래한 채권의 변제, 부패하기 쉬운 물건의 처분행위 등
	이용행위	재산을 그 성질에 좇아서 유리하게 이용하는 행위 ex) 가옥의 임대, 금전의 이자부대여, 황무지의 경작 등
	개량행위	재산의 성질을 변하지 않는 범위 내에서 그 사용가치 or 교환가치를 증가시키는 행위 ex) 가옥에 장식・설비를 하는 일, 무이자의 금전대여를 이자부로 하는 행위 등
처분행위	재산의 현상 or 성질을 변하게 하는 물건의 파괴와 같은 <사실적 행위> 및 재산권의 변동을 일으키는 매매, 제한물권의 설정과 같은 <법률행위>를 총칭하는 개념

∙ 처분행위 ☓ (매각・저당권설정행위 등)

∙ 재산관리인의 ‘처분행위’ = 118의 범위를 넘는 행위 ➜ 법원의 허가 ○ ┈ 이미 한 처분행위의 추인하는 의미의 허가도 가능

∙ 위반 (허가 ☓) ➜ 무권대리

∙ 허가 취소의 경우 소급효 ☓ (무의미한 논의 : 당연히 소급효 ☓) : 여기서의 취소는 민법상 법률행위의 취소가 아닌 법원의 결정 → 당연히 소급효 ☓

∙ 매각허가 → 담보제공 ○ ┈ 허가의 범위 문제 (큰 범위의 허가는 작은 범위의 허가를 포함)

∙ 판례 : 사례 1 - 70년대 판례 : 문제가 있는 판례

∙ 갑 부재자, 乙 아들 (재산관리인 선임 청구하여 재산관리인에 선임) → 법원의 처분(매각) 허가를 받음

∙ 실제 : A 은행(채권자) ↔ 채무자 丙(갑과는 무관)에게 담보로 제공

∙ 부재자의 조카가 재산관리인 해임청구 → 조카가 재산관리인에 선임

∙ 병이 채무를 이행하지 않자 A은행이 경매 신청 : 조카가 경매에 대해 저당권설정 무효 주장

∙ 조카의 주장 : 허가 = 매각, 실제 = 저당이므로 무효라는 것

∙ 법원 : 부재자의 이익 도모 ☓ : 조카의 청구 인용 (허가없이 한 처분행위나 허가를 얻었더라도 부재자의 이익과 무관한 대리행위는 그 한도 내에서 무권대리. 다만, 권한을 넘는 표현대리 성립의 여지)

∙ but 잘못된 접근 : 법원의 허가를 얻은 처분이라 하더라도 부재자의 이익을 위한 것이어야 함을 전제로 하고 있으나 대리권남용으로 풀어야 할 문제
       󰊱 대리권남용 : 대리권 ○, 대리권 범위 內, 대리행위 + 자기 or 제3자의 이익 도모
       󰊲 표현대리 : 대리권 無 or 대리권 ○ + 대리권 범위 外

∙ 지금이라면 → 「대리권남용이며 이러한 경우 A가 알았거나 알 수 있었다면 책임을 져야 한다」라고 풀어야 할 사례

∙ 명성 김철호 사건 : 대리권남용 사례 (80년대 판례)

∙ 본인(은행) - 대리인(김동겸 대리) - 상대방

∙ 대리인이 상대방과의 예금계약을 체결하고 (1억원) 본인인 은행에는 100만원만 예금하고 나머지는 김철호에게 준 사건

∙ 대리권 ○, 대리권 범위 內, 대리행위 + 자기 or 제3자의 이익 도모

∙ 자기 or 제3자의 이익 도모라는 것을 상대방으로서는 알 길이 없는 것. if 알았거나 알 수 있었다면 상대방이 책임을 져야 할 것이지만
그렇지 않다면 본인(은행)이 책임져야 할 문제
그런데, 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 계약을 하지 않을 것. 그러므로 대리권남용의 경우 기본적으로 본인이 일단 책임을 져야 할 것

∙ 대리권남용은 근본적으로 대리행위이며 유효

∙ 대리권남용행위 : 원칙적으로 유효 ┈ 예외적으로 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 대리행위 무효

∙ 권리・의무

∙ 위임에 관한 규정이 적용되므로 재산관리인은 수임인과 동일한 선량한 관리자의 주의의무 (24④ → 681)

∙ 재산목록작성 (24①)

∙ 가정법원이 명하는 처분 수행 (24②)

∙ 담보제공(26①) 의무

∙ 보수지급 (보수청구권 ○) (26②) ┈ vs. 위임에서 수임인은 보수청구권 ☓ (686①) ┈ 26②는 686①의 특칙

∙ 필요비와 그 이자 및 과실없이 받은 손해의 배상 청구 가능 (24④ → 688)

⚫ 재산관리의 종료 (22②)

∙ 취소사유

∙ ① 본인이 재산관리인을 정한 때

∙ ② 부재자 본인이 스스로 그 재산을 관리하게 된 때

∙ ③ 그 사망이 분명하게 되거나 실종선고가 있는 때 (이 때에는 상속인에 의해 관리가 이루어짐)

∙ 취소의 효과

∙ 처분명령 취소 → 국가에 의한 재산관리는 종료

∙ 취소의 효력 = 장래에 향해서만 생기는 것 (소급효 ☓ ) → 취소전에 재산관리인이 행한 권한 내의 행위 = 유효

∙ 그 동안의 재산관리인이 한 행위의 효과는 부재자 or 그의 상속인에게 미침

∙ 재산관리인이 법원에 의해 선임 → ∴ 선임결정 취소해야 비로소 재산관리인의 권한이 소멸

∙ ‘법원이 선임한 부재자 재산관리인의 경우’에는 그 선임결정이 취소되기까지는 그 권한을 보유하므로, 설사 실종기간 만료 후에 제3자와 매매계약 등을 맺고 처분행위를 한 경우에도 그 효과는 이미 사망한 부재자의 상속인에게 미친다는 것이 판례의 일관된 견해

∙ 판례는 선임결정이 취소되기까지 재산관리인(사안에서는 부재자의 母)이 법원의 허가를 얻어 한 처분행위는 설사 부재자의 사망이 확인된 후라 할지라도 부재자의 상속인에게 그 효과가 미치는 것으로 해석 [71다189]

∙ ------|----------------|-----------|---------|-----------|-----------
   재산관리인 선임     사망:부재자    법원의 허가   매각       현재(등기 前)

∙ 갑 본인, 을 재산관리인, 상속인 A (사망사실은 매각 이후에 밝혀짐)

∙ 병 매수인 등기이전청구권 성립문제 → 선임결정 취소시까지 재산관리인의 대리권 소멸 ☓

∙ A에 대해 등기청구하면 A는 들어줘야 함 (A는 등기의무를 상속받게 되는 것일 뿐)

③ 부재자가 관리인을 둔 경우

⚫ 원칙 : 가정법원의 개입・간섭 ☓

∙ 관리인 = 부재자의 수임인 (임의대리인)

∙ 권한, 관리방법 등 = 부재자와의 계약에 의해 결정

∙ 권한의 정함이 없는 경우 → 118에서 정한 관리행위만

⚫ 예외 : 가정법원의 개입・간섭

∙ 본인의 부재 중 관리인의 권한이 소멸한 때 (22①후문)

∙ → 처음부터 관리인을 정하지 않은 경우과 같은 조치를 취함

∙ 법원에서 필요한 처분 (22①후단)

∙ 부재자의 생사가 분명하지 아니한 때 (23)

∙ 본인의 관리인에 대한 지휘・감독을 기대하기 어려워 부당한 관리가 행해질 소지 → 국가가 관여

∙ 부재자가 정한 관리인을 관리인・이해관계인 or 검사의 청구에 의하여 법원이 개임

∙ 개임하지 않고 유임시킨 채로 감독만 할 수도 ○

∙ 어떠한 경우든 선임된 재산관리인의 경우와 같은 취급

B. 실종선고

1. 실질적 요건

⚫ 부재자의 생사 불분명

∙ 일정기간의 생사불명 (최후 소식) : 생존의 증명도 사망의 증명도 할 수 없는 상태

∙ 생존시 → 실종선고 ☓, 사망시 → 실종선고 ☓

⚫ 실종기간의 경과       - 계속 ○, 통산 ☓

∙ 5년 (보통실종) ┈ 기산점 : 규정 ☓ → 통설 = 부재자의 생존을 증명할 수 있는 최후의 소식이 있었던 때를 기준

∙ 1년 (특별실종) ┈ 기산점 = 명문 ○ → 전쟁종지 후, 선박의 침몰, 항공기의 추락, 위난이 종료한 후
전쟁실종, 선박실종, 항공기실종, 위난실종

2. 형식적 요건

⚫ 실종선고 청구권자의 청구

∙ 법률상 이해관계인, 검사 ┈ 부재자재산관리인 선임청구권자인 이해관계인보다 범위가 좁음

∙ 이해관계인은 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상・경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람만 [판례]

∙ 1순위 상속인 ○

∙ 배우자 ○

∙ 부재자의 사망으로 권리를 취득하거나 의무를 면하는 자 ○ (보험금수익자・종신정기금채무자 등)

∙ 2순위 상속인  ☓, 부재자의 상속인의 내연의 처로부터 재산을 매수한 자 ☓

∙ 부재자의 채권자 or 채무자 ☓ (부재자 재산관리인을 상대로 채권을 행사하거나 채무를 변제하면 되므로)

⚫ 절차상 요건

∙ 사건 본인의 주소지 가정법원의 전속관할

∙ 공시최고 (6月) 후 ⇨ 실종선고 (필수적)

3. 실종선고의 효과 : 사망 의제

⚫ 실종기간 만료시에 사망한 것으로 간주

∙ 간주주의 ➜ 사망의 효과를 뒤집으려면 실종선고를 취소하여야

∙ ~ 실종선고로 인하여 실종기간 만료시를 기준으로 하여 상속이 개시된 이상 설사 이후 실종선고가 취소되어야 할 사유가 생겼다고 하더라도 실제로 실종선고가 취소되지 아니하는 한, 임의로 실종기간이 만료하여 사망한 때로 간주되는 시점과는 달리 사망시점을 정하여 이미 개시된 상속을 부정하고 이와 다른 상속관계를 인정할 수는 없다 [94다21542]

∙ 선고시 → 선고를 청구한 자가 재판확정일로부터 1개월 이내에 재판의 등본을 첨부하여 이를 신고

⚫ 사망으로 보는 시기 = 만료시주의

∙ 실종선고의 소급효 ○ ➜ 사망시기는 실종선고가 있은 때로부터 필연적으로 소급

∙ 부재자의 채권자가 그 재산관리인을 상대로 채권을 행사하고 부재자의 재산에 대해 강제집행을 하는 경우에도 마찬가지로 보아야 함

∙ ‘부재자가 관리인을 정한 경우’에는 실종기간의 만료시에 부재자 본인이 사망한 것으로 되어 위임은 종료하고 대리권은 소멸하는 것으로 되지만, 실종기간 만료시부터 부재자의 상속인이 그 재산을 관리한다는 것은 현실적으로 불가능하므로, 이 때에는 691(위임종료시의 긴급처리)의 규정을 준용하여 관리인의 권한이 존속하는 것으로 볼 수 있고, 따라서 실종기간 만료 후에 관리인이 제3자와 법률관계를 맺은 경우에도 그 효과는 부재자의 상속인에게 미치는 것으로 해석

∙ 실종기간 만료 전 실종선고 청구 가능여부

⚫ 사망의 효과가 생기는 범위

∙ 실종선고에 참가한 자 뿐만 아니라 제3자에 대해서도 절대적 효과

∙ 종래 주소를 중심으로 한 사법상 법률관계에서만 사망한 것으로 처리

∙ 상망 간주 → 상속 개시, 재혼 가능

∙ 공법 or 형사법상으로는 사망 ☓ (선거권・피선거권 유무 or 범죄의 성립 등)

∙ 돌아와서 실종선고 취소 전의 법적 지위 = 권리능력 보유 → 전세계약 ○

∙ 다른 곳(신주소)에서의 법률관계에 관하여는 사망의 효과 미치지 않음

⚫ 실종선고와 생존추정

∙ 실종기간 만료시까지는 반대로 살아있는 것으로 처리 (통설) ⇔ 간주

∙ 실종선고가 없는 경우 → 실종기간이 아무리 길더라도 그 생존은 추정되어야 함

∙ 사망을 주장하기 위해서는 이를 입증하거나 실종선고의 절차를 거쳐야 함

∙ if not → 부재자의 생존 추정

∙ <판례>

∙ A는 1951.7.2. 사망하였으며, 그의 장남 B는 1970.1.30. 실종선고에 의해 실종기간 만료일인 1950.8.1. 사망한 것으로 된 사안에서, 실종선고가 있기까지는 B가 생존추정을 받아 상속권을 주장할 수 있으나, 후에 실종선고가 있게 되면 실종기간 만료일에 사망한 것으로 간주되므로 B는 A의 사망 이전에 사망한 것으로 되어 상속권을 주장할 수 없다고 판시 [82다144]

∙ B에게 직계비속・배우자가 있다면 대습상속 가능

4. 실종선고의 취소

① 요건 및 절차

∙ 실질적 요건 : 3 가지 중 1 가지

∙ ① 실종자가 생존한 사실 (29① 본문)

∙ ② 실종기간이 만료한 때와 다른 때에 사망한 사실 (29① 본문)

∙ ③ 기산점 이후 생존한 사실 = 통설 (사망으로 간주되는 시기가 다르게 되므로)

∙ 형식적 요건

∙ 본인, 이해관계인, 검사의 청구 ┈ 이해관계인 = 실종선고청구의 경우보다 넓게 해석

∙ 절차

∙ 본인의 주소지의 가정법원의 전속관할

∙ 공시최고 필요 ☓ → 필요적 취소

② 효과

⚫ 원칙 = 소급적 무효 (통설)

∙ 법원이 개입하여 취소한 것임에도 소급효가 있는 이례적인 경우 (ex) 한정치산선고의 취소 = 소급효 ☓, 장래효만 ○

∙ 실종자의 생존을 이유로 취소된 때

∙ 상속된 것 : 원위치 ⇨ 반환 ➜ 29② 적용

∙ 신분관계 : 부활

∙ 실종기간이 만료한 때와 다른 때에 사망한 경우 → 실제 사망일 기준으로 효과 발생 (상속인이 달라질 수 있음)

∙ 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었음을 원인으로 하는 경우

∙ 역시 선고전의 법률관계로 돌아감

∙ 다시 실종선고 청구 가능하며

∙ 실종선고시 → 실종기간 만료시를 기준으로 사망으로 간주

∙ 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자의 반환범위 (29②)

∙ 실종선고를 ‘직접원인’으로 하여 재산을 취득한 자 = 상속인, 수유자(유증의 수증자), 생명보험수익자, 사인증여의 수증자 등

∙ 이들로부터 재산을 취득한 전득자 ☓ → 전득자에 대해서는 29①항 단서가 따로 적용

∙ 선의 → 받은 이익이 현존한 한도 내에서 반환할 의무

∙ 현존이익 = 재산이 그대로 있으면 그것, 그 재산을 팔고 다른 물건을 사거나 금전을 예금한 경우 그 변형물이 이에 해당. 취득한 재산을 기초로 하여 재산을 증가시킨 경우 그 증가분은 반환할 필요 없으며, 재산을 소비하여 남아 있는 것이 없는 때에도 반환 불요. 단, 생활비・학비 등에 지출한 경우 → 그 지출이 예정된 다른 재산이 상대적으로 감소하지 않는 것이 되어 그 한도에서는 이익이 현존하는 것

∙ 반환의무 = 성질상 부당이득반환 (통설)

∙ 악의 → 받은 이익 + 이자 [+ 손해배상책임]

∙ 이익의 현존 여부 불문하고

∙ 그 받은 당시의 이익 전부 + 반환할 때까지의 법정이자를 가산 + 손해가 있으면 손해까지 전부 배상 (29②)

∙ 재산취득자에게 취득시효(245,248), 부합(256), 혼화(258), 가공(259) 등의 다른 권리취득원인이 있을 때에는 실종선고가 취소되더라도 반환의무 ☓

∙ 반환의무의 발생시기 = 수익 당시가 아니라, 실종선고취소시로 봄이 타당

<각종 청구에 있어서 청구권자> 한정치산・금치산선고 or 취소의 청구권자 : 본배사후검 부재자 재산관리의 청구권자 : 이해관계인・검사 실종선고의 청구권자 : 이해관계인・검사 실종선고취소의 청구권자 : 본인・이해관계인・검사

⚫ 예외

∙ 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력 = 영향 ☓ (29①단서)

∙ 실종선고 전에 한 행위 or 실종선고 취소 후에 한 행위 → 비록 선의이더라도 적용 ☓, 취소의 효과를 그대로 받음

∙ 실종기간 만료후부터 실종선고 전까지의 행위 = 적용 ☓ ⇔ 그 기간동안의 행위 = 무효

∙ 선의 : 재산행위와 신분행위로 나누어

∙ 재산행위

∙ 단독행위

∙ 행위자가 선의이면 충분

∙ 상속인이 상속한 채권에 관해 채무자에 대해 면제의 의사표시 (단독행위) → 상속인이 선의인 한, 채무자가 악의이더라도 면제 유효

∙ 계약 : 쌍방의 선의 필요 (다수설 : 쌍방선의설)

∙ 실종자 A의 재산(부동산)을 B가 상속하여 C에게 양도하고, C는 D에게 양도하여 각각 소유권이전등기가 되었는데, 그 후 A가 생환하여 실종선고가 취소된 경우

∙ 쌍방선의설 (다수설)

∙ 양 당사자 모두의 선의를 요한다는 견해

∙ C와 D가 선의인 때에 한해 D가 소유권을 취득하고, B와 C가 선의이더라도 D가 악의이면 소유권을 취득할 수 없다는 것

∙ 상대적 효력설 (일방선의설 : 소수설)

∙ 거래안전의 보호 → 어느 당사자만이 선의이면 그에 대한 관계에서는 유효로 보는 견해

∙ D만 선의인 경우에도 D는 소유권을 취득하지만, 반면 C는 선의이지만 D는 악의인 경우에는 D는 소유권을 취득하지 못한다.

∙ 절대적 효력설 (전득자 선의설)

∙ 당사자 일방의 선의로 족함 → 나아가 일단 선의의 자에게 재산이 귀속된 이상 그 이후의 전득자가 악의이더라도 그는 선의의 자로부터 완전한 소유권을 승계한 자이므로 소유권을 취득한다는 견해

∙ C는 선의이고 D는 악의인 경우에도 D는 소유권을 취득한다는 것

∙ 다만, D가 악의적으로 선의인 C를 개입시킨 경우에는 신의칙상 그 적용을 배제

∙ 검토

∙ 둘 다 선의이면 문제 안 됨 → 계약은 유효한 것이며 상속인은 이익이 현존한 범위 내에서 돌려주면 되는 것 (매매대금)

∙ 둘 다 악의이면 이것도 문제 안 됨 → 계약은 무효인 것이며 매수인은 재산을 돌려줘야 하며 상속인인 매도인은 매수인에게 매매대금을 부당이득한 것이므로 돌려주면 됨

∙ 상속인 악의, 매수인 선의인 경우가 문제 → 쌍방선의설(다수설), 상대적 효력설, 전득자 선의설(절대적 효력설)

∙ 전득자 선의설에 따른 결론

∙ B・C・D(모두 선의) : A는 B에 대해서만 매매대금 중 현존이익 범위 내에서 반환청구 가능(29②)

∙ B(선의)・C(악의)・D(선의) : 위 (1)의 경우와 같음

∙ B(악의)・C(악의)・D(선의) : A는 B or C에 대해 부당이득반환청구 가능 (B에 대해서는 악의의 수익자로서 반환청구 가능 : 29②)

∙ B(악의)・C(선의)・D(악의) : A는 B에 대해서만 악의의 수익자로서 반환청구 가능(29②)

∙ B(악의)・C(선의)・D(선의) : 위 (4)의 경우와 같음

∙ B・C・D(모두 악의) : A는 D에 대해 소유권에 기해 반환청구를 할 수 있다. C와 D의 매매계약까지 무효가 되는 것은 아니고, C는 타인의 권리를 매매한 것이 되기 때문에 D에 대해 담보책임 (670). 그 내용은 D가 C와의 매매계약을 해제하고 매매대금의 반환을 청구하는 것. 그리고 이러한 관계는 D의 B에 대한 관계에서도 마찬가지. 한편 A는 선택적으로 B에 대해 악의의 수익자로서 반환청구 가능 (29②)

∙ 신분행위 (재혼문제)

∙ 포함설 (중혼취소설)

∙ 신분상의 행위도 29①의 단서에 포함 → 양당사자가 모두 선의인 경우에만 유효 (통설)

∙ 재혼당사자 쌍방이 선의이면 실종선고가 취소되더라도 전혼 부활 ☓

∙ 재혼당사자 일방 or 쌍방이 악의이면 전혼은 부활하고 후혼은 중혼

∙ 전혼에 대하여 [배우자가 악의인 경우] 배우자의 부정을 이유로 이혼사유 (840.1호)

∙ 후혼에 대해서는 중혼을 이유로 취소사유 (816.1호)

∙ 불포함설 (협의취소설)

∙ 재산상의 행위와 신분상의 행위를 구별

∙ 29① 단서는 재산상의 행위만을 의미할 뿐이지, 신분상의 행위 = 포함 ☓ (고상룡)

∙ 실종선고를 취소한 경우에 취소의 소급효에 의하여 전혼은 부활하고 그 결과 선의・악의를 불문하고 중혼이 되지만,

∙ 어느 혼인을 유지발전시킬 것인가는 당사자의 협의에 의하거나 가사소송에 의한다는 것

학   설		내     용
재산법상 행위	쌍방선의설	행위의 양당사자가 모두 선의인 경우에만 유효 (다수설) 양당사자가 선의이면 그 후에는 악의자라도 보호되며, 반대로 양당사자가 악의 or 일방당사자가 악의이면 그 후의 취득자가 선의자라도 보호 ☓ 악의자로부터 양수한 선의자가 불측의 손해를 입게 되어서 거래의 안전을 해할 염려가 있을 뿐만 아니라, 선의자가 2인 이상 개입하면 그 후의 취득자가 악의라도 보호받게 된다는 점에서 비판
	일방선의설	일방당사자만이 선의이고 타방당사자가 악의일지라도 유효하다는 견해 (소수설)
가족법상 행위	포함설 (중혼취소설)	신분상의 행위도 29①의 단서에 포함 → 양당사자가 모두 선의인 경우에만 유효 (통설)
	불포함설 (협의취소설)	재산상의 행위와 신분상의 행위를 구별