SoWhat

법률행위

법률행위 일반

∙ 의의

∙ 하나 or 2개 이상의 의사표시를 필수요소로 하는 법률요건

∙ 사적 자치의 실현을 위한 법률적 수단 중에서 가장 중요한 법률요건으로서 ① 의사표시를 불가결의 요소로 하는 적법행위인 동시에, ② 표의자가 원하는 대로 법률효과를 발생케 하는 성질

∙ 의사표시와의 관계

∙ 의사표시가 반드시 있어야만 법률행위를 할 수 있음 ┈ 의사표시 없는 법률행위는 있을 수 없음

∙ 계약의 종류 : 매매, 임대차, ┈ 성립요건, 효력요건을 개별적으로 따지기 보다 공통적 요소인 법률행위(의사표시)를 중심으로 공식화하여 매 계약마다 써먹자... ➜ 추상화된 공식화된 법률행위이론

∙ 법률행위의 해석은 결국 의사표시의 해석으로 귀착

∙ 의사표시는 법률행위의 필수요소

∙ 의사표시 자체가 곧 법률행위인 것은 아님

∙ 법률행위가 성립하기 위해서는 의사표시 뿐만 아니라, 법률행위를 하는 당사자와 법률행위의 목적이 있어야 하므로 법률행위의 유일한 요소인 것은 아님

∙ 법률행위는 의사표시의 효력에 영향을 받음

∙ 의사표시가 무효・취소 → 법률행위도 <당연히> 무효・취소

∙ 의사표시가 유효할지라도 법률행위의 목적 내지 내용이 불확정・불가능 or 부적법 or 사회적 타당성을 결하여 무효가 되는 경우에도 → 법률행위는 무효

∙ 의사표시의 수와 방향에 따라 단독행위, 계약, 합동행위로 구분

∙ 단독행위 : 하나의 의사표시로 성립하는 법률행위

∙ 계약 : 대립되는 방향의 2개 이상의 의사표시가 결합

∙ 합동행위 : 방향을 같이 하는 2개 이상의 의사표시가 결합

∙ 사적 자치의 중요한 수단

∙ 계약의 자유

∙ 단체설립의 자유 (대표적인 합동행위)

∙ 유언의 자유 (대표적인 단독행위)

법률행위의 요건

∙ 불성립의 문제와 효력의 문제는 구별

∙ 성립 ○ but 무효(or 취소) → 반환, 추인, 전환의 문제 ○

∙ 성립 ☓ → 반환, 추인, 전환의 문제 生 ☓

A. 법률행위의 성립요건

∙ 당사자 :                           권리능력, 의사능력, 행위능력

∙ 권리능력, 의사능력 ☓ → 무효

∙ 행위능력 ☓ → 유효, 취소사유

∙ 목적 :                             확정, 가능, 적법, 타당

∙ 어느 것 하나라도 결여 → 무효

∙ 아래에서 자세히 다룸

∙ 의사표시 :                          일치할 것, 하자 없을 것

∙ 등기, 신고 등의 특별한 성립요건 문제

∙ 특별한 효력요건 : 대리행위인 경우 대리권 有

∙ 일치 ☓, 하자 ○ → 무효 or 취소

∙ 요물계약에 있어서의 물건의 인도 (330)

∙ 혼인이나 입양에 있어서의 신고 (812①, 878①)

∙ 요식행위에 있어서의 일정한 법정방식 (33, 1060, 어음법1) 등

B. 법률행위의 효력요건 ┈ 무효・취소의 문제

∙ 당사자 : 권리능력, 의사능력, 행위능력

∙ 목적 : 가능성, 확정성, 적법성, 사회적 타당성

∙ 의사표시 : 의사와 표시가 일치하고, 하자가 없을 것

∙ 개개의 법률규정이나 당사자간의 특약에 의하여 특별히 요구되는 효력요건

∙ 대리행위에 있어서의 대리권의 존재 (114~136)

∙ 유언에 있어서의 유언자의 사망 및 수증자의 생존 (1073, 1089)

∙ 물권변동에 있어서의 등기・인도 (다수설)

∙ 조건부・기한부 법률행위에 있어서의 조건의 성취, 기한의 도래

∙ 토지거래허가구역내의 토지거래시 관청의 허가 (국계법21의3)

∙ 사립학교의 기본재산의 처분을 위한 관할관청의 허가 (사립학교법28)

∙ 재단법인의 기본재산의 처분을 위한 주무관청의 허가 (대판)

∙ 농지법28① 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐, 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건 ☓ (대판 97다49251)

법률행위의 종류

∙ 재산행위 : 채권행위, 물권행위, 준물권행위 ⇨ 아래 분류 참조

∙ 신분행위 : 가족법상의 행위 -- 신분관계의 변동을 목적으로 하는 행위 ex) 혼인, 입양, 유언 등

∙ 신분행위도 신분관계의 변동을 목적으로 하는 순수한 신분행위 ┈ ex, 혼인, 입양, 유언 등

∙ 재산관계와 밀접한 관계가 있는 신분행위로 분류 ┈ ex, 상속재산분할의 협의, 상속재산의 포기 등

∙ 단독행위

∙ 의사표시 1개

∙ 상대방 있는 단독행위 : 상대방에게 도달함으로써 효력 발생 (동의, 채무면제, 상계, 추인, 취소, 철회, 해제, 해지, 제한물권의 포기 등)

∙ 상대방 보호 : 제척기간, 최고의 법리, 조건 ☓ ┈ 예외 : ① 상대방의 동의, ② 상대방의 이익만 되는 행위, ③ 법률규정 (유언 등) → 조건 부착 가능

∙ 상대방 없는 단독행위 : 도달 불요. 성립과 동시에 효력 (표백주의) (유언, 유증, 재단법인 설립, 권리의 포기(소유권포기), 상속의 포기 등)

∙ 단독행위의 특수한 법리

∙ 법정주의 : 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 인정

∙ 조건・기한의 부착가능성 : 원칙 = 부정 (493①단서) ┈┈ vs. 예외 = 유언의 정지조건 (1073②) or 상대방을 불리하게 하지 않는 경우 (면제) 가능

∙ 계약규정의 유추적용 여부 : 계약체결에 관한 의사표시의 규정은 단독행위에 유추적용 不可 (통설)

∙ but 민법이 명문으로 준용하도록 규정하고 있는 경우 → 유추적용 ┈ ex, 단독행위의 무권대리에 관해 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용 (136)

∙ 상대방 없는 단독행위의 주요 논점

∙ 의사표시가 상대방에게 도달할 필요 ☓ (표백주의)

∙ 상대방 없는 단독행위의 무권대리 → 언제나 무효 (본인 추인 ☓)

∙ 법률행위의 해석방법에 있어서 자연적 해석방법이 적용

∙ 상대방없는 단독행위에는 통정허위표시가 적용 ☓

∙ 상대방없는 단독행위의 비진의의사표시 → 언제나 유효

∙ 상대방없는 단독행위의 제3자의 사기 → 언제나 취소 가능

∙ 계약

∙ 서로 대립된 2개 이상의 의사표시의 합치에 의해 성립하는 법률행위 ┈ 좁은 의미의 계약 = 채권계약만

∙ 물권계약, 채권계약, 가족법상의 계약 등

∙ 합동행위

∙ 2인 이상의 당사자간의 평행적 구심적인 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위 ┈ 계약과는 별개의 독립된 법률행위 유형으로 개념을 긍정 (다수설)

∙ 사단법인의 설립행위, 결의행위 등

∙ 계약과 구별되는 실익 : ① 통정허위표시 (108), ② 자기계약・쌍방대리(124)에 관한 규정 ⇨ 적용 배제

∙ 합동행위도 그 성질 = 상대방 없는 단독행위에 해당 → ∴ 통정허위표시, 자기계약, 쌍방대리에 관한 규정 적용 ☓

∙ 요식행위

∙ 비영리법인설립행위[에 있어서의 정관의 작성], 유언[일정한 방식], 혼인・협의이혼・인지・입양 [신고], 수표행위, 어음행위 등

∙ 거래의 관행을 의미하는 것이 아니라 법률상 일정한 방식을 요구할 때 (부동산매매계약 : 불요식행위 ○)

∙ 불요식행위 : 요식행위 이외의 모든 법률행위 ┈ (ex) 대부분의 재산적 법률행위, 증여 등

∙ 법률효과 발생의 시기에 따른 분류

∙ 사후행위 = 사인행위 - 사인증여, 유언(유증) - 행위자의 사망으로 효력이 생기는 법률행위

∙ 사망함으로써 그 효력이 발생하는 것이므로, 그 행위의 존재나 내용을 명확하게 해 둘 필요 → ∴ 일정한 방식을 요구하는 것이 보통

∙ 유언 : 일정한 방식 요구하는 요식행위 ┈┈ vs. 사인증여 = 사후행위이지만, 일정한 방식 ☓

∙ 법률효과의 종류에 따른 분류 (이행의 문제가 남는지 여부)

∙ 채권행위 ([의무]부담행위) : 채권을 발생시키는 행위

∙ 언제나 이행의 문제를 남김 ┈┈ vs. 물권행위 or 준물권행위 = 이행의 문제 남기지 않음 : 채권양도(449) or 채무변제(504) ⇒ 준물권행위

∙ 물권행위 (처분행위) : 물권의 변동을 일으키는 행위 → 물권의 발생・변경・소멸을 <직접> 가져오는 법률행위 → ∴ 이행의 문제 남지 ☓

∙ 소유권이전, 지상권설정, 질권설정, 전세권설정 등

∙ 준물권행위 (처분행위)

∙ 물권이외의 권리를 종국적으로 변동시키는 법률행위 ┈ 무체재산권(지적재산권)의 양도, 채권양도, 채무면제 등

∙ 처분행위

∙ 권리를 종국적으로 변동시키는 법률행위로 이행의 문제 ☓ (물권행위와 준물권행위)

∙ 처분행위의 특질

∙ 특정의 원칙 : 적어도 처분행위의 효력발생시까지 처분행위의 목적물이 특정되어야 한다는 것

∙ 순위의 원칙 : 먼저 행하여진 처분행위가 우선된다는 것

∙ 공시의 원칙 : 물권의 처분행위에 관해서는 공시되어야 한다는 것

∙ 처분행위의 유효요건

∙ ① 처분권자 : 반드시 처분권자에게 처분의 권한이 있어야 함 ┈┈ vs. 채권행위 = 처분권 없어도 유효

∙ 처분권 없는 자의 처분행위 = 무효 ┈ 단, 처분권자가 추인하면 무권대리의 추인을 유추하여 소급해서 유효 (판례)

∙ ② 대상물

∙ 물권행위에 있어서는 실존하는 목적물이며, 준물권행위에 있어서는 실존하는 권리

∙ 처분행위의 목적물은 처분행위의 효력발생시까지 특정되어야 함

∙ 보조행위 : 법률행위의 효과를 보충하거나 확정하는 법률행위 ┈ ex) 동의, 허가, 추인, 대리권의 수여 등의 수권행위

∙ 종된 행위 = 다른 법률행위의 존재를 전제로 하는 법률행위 ┈┈ vs. 그 전제가 되는 행위를 가리켜 주된 행위

∙ 소비대차계약 → 보증계약 or 저당권설정계약

∙ 혼인 → 부부재산계약

∙ 구별실익 = 종된 행위는 주된 행위와 운명을 같이 하기 때문

∙ 재산의 증감에 따른 분류

∙ 출연행위

∙ 자기의 재산 감소 + 타인의 재산을 증가케 하는 효과 ┈┈ ex) 채권행위, 소유권의 양도 등

∙ 대가성 여부에 따른 유상행위와 무상행위

∙ 자기의 출연과 상대방의 출연이 상호 교환조건적 내지 대가적 관계에 있는 출연행위 : 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급 등 → 유상행위

∙ 교환조건적 내지 대가적 관계를 수반하지 않고 당사자 일방만이 출연의무를 부담하는 출연행위 → 무상행위 (ex, 증여, 사용대차 등)

∙ 쌍무・편무의 구별

∙ 유인성 여부에 따른 유인행위와 무인행위

∙ 출연의 목적을 출연행위의 조건이나 내용으로 하는 경우 → 유인행위 ┈ if not → 무인행위

∙ 유인행위 = 원인이 된 법률관계의 유무와 따라 영향을 받음 ┈┈ vs. but, 무인행위 = 당해 법률행위를 원인행위와 분리하여 법률상 독립된 것으로 취급

∙ 유인행위 = 원인의 유무와 운명을 같이 하지만, ┈┈ vs. 무인행위 = 단절되어 있는 경우

∙ 입법정책상의 문제 ○ (이론상의 문제 ☓ ) ➜ 우리 법률의 태도

∙ 원칙 : 유인주의

∙ 예외 : 부분적으로 지시채권의 양도(513 이하), 물권행위(다수설), 어음수표행위(어음법17) 등 ┈┈ vs. 물권행위 = 유인행위 (판례)

∙ 신탁성 여부에 따른 신탁행위와 비신탁행위

∙ 민법상의 신탁행위 : ① 명의신탁(다수설・판례), ② 양도담보(신탁적 양도설의 입장에서), ③ 추심을 위한 채권양도 등

∙ 신탁법상의 신탁행위

∙ 비출연행위

∙ 타인의 재산을 증가케 함이 없이 행위자만의 재산을 감소시키거나 직접 재산의 증감을 일어나게 하지 않는 법률행위 ┈ 소유권의 포기, 대리권의 수여 등

법률행위의 해석

법률행위의 해석일반

∙ 법률행위의 내용 확정 ┈ 필요성 : 거의 모든 경우가 해석으로부터 자유로울 수 없음 (불명확, 논리성 결여, 용어 불명확, 빠뜨린 경우.. 등등)

∙ 법률행위의 해석 = 결국 의사표시의 해석으로 귀결

∙ 법률행위는 의사표시를 주된 요소로 하기 때문 ┈ 법률행위의 해석 = 의사표시의 해석

∙ 의사표시의 해석 = 표시행위가 가지는 의미를 밝히는 것

∙ 착오여부 등의 판단보다 선행하는 작업 ⇨ ‘법률행위의 해석은 취소에 앞선다’라는 법언

∙ 해석의 대상 = 표시상의 효과의사 (판례・다수설)

∙ 법률행위의 해석 = 당사자의 의사를 밝히는 것인데 그 의사가 무엇인가?

∙ 숨은 진의 내지 내심적 효과의사이냐 ⇨ 의사주의

∙ 당사자의 의사의 객관적인 표현이라 볼 수 있는 것, 즉 표시행위가 가지는 의미를 밝히는 것이냐 ⇨ 표시주의

∙ 의사표시의 본질이 내심적 효과의사에 있다는 의사주의냐, 아니면 표시상의 효과의사에 있다는 표시주의냐에 따라 달라지게 됨

∙ [판례] 당사자의 내심적 의사를 탐구하는 것은 아니며, 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백히 하는 것 [대판 2000다33607]

∙ 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사(즉, 표시상의 효과의사가 법률행위 해석의 대상

∙ 의사표시의 존재여부에 관한 결정이 필요한 때

∙ 의사와 표시가 불일치한 때

∙ 표시행위가 다의적인 의미를 내포하고 있을 때

∙ 숨은 불합의가 있을 때 : 청약과 승낙이 달라서 계약이 성립하지 못하는 것을 당사자가 모르는 경우⑤ 약정의 공백(간극)이 있을 때 : 표의자가 어떠한 상황을 예상하지 못하여 중요한 사항에 관하여 의사표시를 명백히 하지 않은 경우

∙ 법률문제설 (통설) : 잘못된 해석 → 상고이유 ○ ┈ 법률행위의 해석 = 법률적인 가치판단이므로 사실문제가 아니라 법률문제

∙ 사실문제설

법률행위 해석의 표준

∙ 민법 : 일반적 규정 ☓ ┈ 다만, 임의규정(105)과 사실인 관습(106)에 관한 규정만 ○

∙ [학설과 판례] = 해석의 본질상 ① 당사자가 기도하는 목적, ② 사실인 관습, ③ 임의법규, ④ 신의성실의 원칙 등을 표준으로 삼고, 이러한 순서에 따라 적용

A. 목적

∙ 당사자의 목적 기타 표시행위 당시의 사정 : 당사자가 기도하는 목적

∙ 사실상・경제상의 목적 ┈ 모순되는 조항은 될 수 있는 대로 통일적으로 해석하여야 함 (통일해석의 원칙)

∙ 될수록 가능・유효하게 해석해야 함 (유효해석의 원칙)

∙ 표시행위에 있어서 사용된 언어나 문자에 구애되지 않고, 당사자가 그 행위에 의해 달성하고자 하는 목적이 가능한 달성될 수 있도록 해석

∙ ⇒ 무효행위의 전환(138) or 일부무효의 법리(137)이론이 도출

B. 사실인 관습

∙ 임의규정보다 우선하여 법률행위 해석의 표준

∙ 아직 <법적 확신>을 얻지 못한 관행

∙ 강행법규에 위반하지 않는 사실인 관습과 임의규정이 있는 경우

∙ 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우 → 사실인 관습이 임의규정보다 우선하여 법률행위의 해석기준

∙ 당사자의 의사가 명확하지 않을 것

∙ 임의법규와 다른 사실인 관습이 존재할 것

∙ 당사자가 사실인 관습의 존재를 알고 있을 필요는 없지만, 사실인 관습이 양당사자의 직업이나 계급 등에 공통적으로 존재하는 보편적일 것이 요구

∙ 사실인 관습의 존재여부에 대한 주장・입증책임

∙ 법원의 직권조사사항이라는 견해 ┈┈ vs. 당사자가 주장・입증하여야 한다는 견해 대립

∙ 종래의 판례 = 전자의 입장 but, 현재의 판례 = 후자의 입장 (즉, 양당사자가 주장・입증) [대판80다3231] ┈┈ vs. 관습법 = 직권조사사항

∙ 구별긍정설 (다수설・판례) ⇨ 규범성 인정 ☓

∙ 1조의 관습법과는 성질이나 효력 or 적용범위가 전혀 다르므로 구별하여야 한다는 견해 ┈ 서로 존재의 평면을 달리

∙ 사실인 관습 = 106에 의하여 법률행위해석의 기준이 될 뿐

∙ 관습법도 사실인 관습이 법적 확신을 얻어 규범으로 승격된 것이므로 임의규정과 다른 관습법이 있다면 사실인 관습과 마찬가지로 임의규정에 앞서 법률행위 해석의 기준이 되겠지만,

∙ 임의규정과 다른 관습이 법적 확신을 얻어 관습법이 된다는 것은 불가능 ⇨ 관습법의 보충적 효력

∙ 제정법(임의규정도 제정법)이 없는 경우에만 보충적으로 관습법이 존재할 수 있는 것

∙ 구별부정설 (소수설) ⇨ 규범성 인정 ○

∙ 존재형식면에서는 다르지만 적용면에서는 양자 모두 임의법규에 우선하여 적용되는 재판규범이므로 굳이 구별할 필요가 없다는 입장

∙ 구별긍정설과 구별부정설의 검토

∙ 구별긍정설 = 규범성 인정 ☓ ⇨ 법률행위해석의 기준으로만 파악

∙ 구별부정설 = 규범성 인정 ○

∙ ∴ 학설의 대립 = 법률행위해석의 기준으로 보느냐 아니면 규범성을 인정하느냐의 차이로 귀결

∙ 사실인 관습과 관습법과의 효력순위 (구별부정설을 취하는 입장에서 모순 발생)

∙ 구별긍정설을 전제로 한 논란이 아니라 구별부정설[다수설 = 사실인 관습의 규범성 인정 ○]의 관점에서 벌어지는 논란

∙ 1 : 강행법규 ⇒ 임의법규 ⇒ 관습법

∙ 106 : 강행법규 ⇒ 사실인 관습 ⇒ 임의법규

∙ 관습법이 사실인 관습보다 하위에 위치하는 모순 발생 ⇨ 이 문제를 해결하기 위한 학설이 대립

∙ 사실인 관습의 우위설, 관습법 우위설, 효력동등설

∙ 관습법과 사실인 관습과의 규범의 차이 그리고 제1조와 제106조의 조화적 해석 모두를 충족시키기 위해서는 적용순서를 [강행법규] → [관습법] → [사실인관습] → [임의법규] (권오승)

∙ 모순은 없다고 하는 견해 (김준호)

C. 임의규정

∙ 법령 중 “선량한 풍속 기타 사회질서”와 관계없는 규정 (105)

∙ 의사표시의 내용이 임의법규와 다를 때에는 임의법규는 배척된다는 내용 (105) ⇨ 사적 자치의 원칙을 적용하고 있는 것

∙ 105의 반대해석 → 특별한 의사표시가 없는 경우 or 의사표시가 불명확・불완전한 경우 임의법규가 해석의 기준이 되는 것

D. 신의칙 (조리)

∙ 여러 표준에 의하여도 법률행위내용을 확정할 수 없는 경우

∙ 법률상의 행동원리인 신의성실의 원칙 or 법의 근본이념이 되는 조리에 따라 해석 (통설)

∙ 신의성실의 원칙 = 권리의 행사・의무의 이행 외에 법률행위의 해석에도 최후의 기준으로 적용

∙ 예문해석이론 (신의칙 적용된 사례)

∙ 부동산의 임대차나 전세・금전소비대차 등의 계약에 일반적으로 관용되는 서식 중에는 특히 경제적 강자에게 일방적으로 유리한 조항이 인쇄・삽입되어 있는 수가 많은데, 이런 부당조항을 단순한 ‘예문’으로 보는 해석이 바로 예문해석

∙ 예문해석에 관한 견해

∙ 종래의 <판례> : 부당조항 = 예문에 불과 ⇨ 당사자 구속 ☓ (83다카2159)

∙ 학설 = 판례와 달리 예문이 신의성실의 원칙・조리에 반할 때에만 그 구속력이 없고, 단순히 예문이라는 이유만으로는 그 구속력을 부인할 수는 없다고 함

∙ 예문해석의 비판점

∙ 법률행위의 내용이 명료한 경우에는 해석이란 이름으로 부당조항일지라도 무시하거나 수정할 수 없다는 점

∙ 우리 법질서상 법관으로 하여금 의사표시가 부당하다 하여 그 의사표시를 수정할 수 있는 능력까지 부여하고 있지 않다는 점 등

∙ 예문해석의 대안

∙ 법적 안정성과의 조화를 위하여 예문해석이 남용되어서는 안되고 신중해야 한다는 것

∙ 의사표시 = 표의자에게 불리하게 해석하여야 한다는 엄격해석의 원칙

∙ 명백한 부당조항은 선량한 풍속 기타 사회질서나 신의성실의 원칙에 위배되어 무효가 되므로 적용을 배제하자는 공개통제이론 등이 제시

법률행위 해석의 방법

∙ 내심적 효과의사와 표시행위가 불일치 → 표현의 문자적・언어적 의미에 구속 ☓, 표의자의 입장에서 <표의자의 진의(내심적 효과의사)>를 밝히는 해석

∙ 지번 잘못 기재 → 매매계약 체결 : 쌍방 당사자의 진정한 의도 ~ : 계약 유효하게 성립한 것

∙ [판례] 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 아니되고, 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 하는 것이므로, 부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약서상 그 목적물을 을 토지로 표시하였다 하더라도 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방당사자의 의사합치가 있는 이상, 위 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 ~ [93다 2629]

∙ 자기결정의 원칙에서 도출 (근거)

∙ 거래의 안정을 해할 염려가 없는 상대방 없는 단독행위나 오표시무해의 원칙을 해석하는데 적합 (적용범위)

∙ 오표시무해의 원칙 = falsa demonstratio non nocet

∙ 표시행위가 잘못 행해진 것이 명백한 경우 표시된 대로의 의미가 아니라, 당사자가 실제로 이해한 의미대로 그 효력을 발생시킬지라도 표의자에게 해가 되지 않는다는 원칙

∙ ‘거짓된 표시는 아무런 효력이 없다’는 뜻의 말

∙ 표의자가 의사표시를 잘못 하였음에도 불구하고 표시의 진정한 의미를 확정할 수 있는 경우에는, 그 표의자에게 불리한 결과가 되어서는 안 된다는 것

∙ 이 원칙은 의사주의・표시주의의 어느 처지에 선다 하여도 승인되는 것이며, 어느 한 주의에서만 파생되는 원칙은 아님. 말하자면, 그것은 의사냐 표시냐를 문제삼기 이전의 해석에 관한 보편적・일반적 원칙

∙ [판례] ~ 쌍방당사자의 의사합치가 있은 이상 위 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 할 것이고 을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안 될 것이며, 만일 을 토지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인이 없이 경료된 것으로서 무효 [93다2629]

∙ 적용 ○

∙ 신분행위 (당사자의 진의가 절대적으로 존중되어야 하므로)

∙ 상대방 없는 단독행위 ┈ 상대방 있는 단독행위의 경우에도 적용 여지 ○

∙ 오표시무해의 원칙 (falsa demonstration non nocet)

∙ 내심적 효과의사와 표시행위가 불일치 → 상대방의 입장에서 표시행위에 따라 법률행위의 내용을 확정하는 해석

∙ <표시행위로부터 추단되는 표시상의 효과의사>를 밝히는 해석방법

∙ 이론적 근거

∙ 자기책임의 원칙(표의자의 책임)와 상대방의 신뢰보호에서 도출

∙ 적용범위

∙ 거래의 안전차원에서 상대방의 신뢰를 보호해 주어야 할 상대방 있는 단독행위나 계약을 해석하는데 적합

∙ 여기서 상대방의 신뢰 = “정당한 신뢰”만을 의미

∙ 허용 ☓

∙ ① 상대방 없는 단독행위

∙ ② 상대방이 표의자의 내심적 효과의사를 알고 있는 경우 (이 경우에는 오표시무해의 원칙이 적용)

∙ ③ 신분행위

∙ 판례

∙ 총완결이라는 문언이 부기된 영수증에 있어서 동 영수증작성경위가 그렇게 쓰지 아니하면 돈을 주지 않겠다고 하기에 당시 궁박한 사정에 비추어 우선 돈받기 위하여 거짓 기재한 것이라는 이유만으로 총완결이란 의사표시가 당연무효라고 할 수 없다고 판시 [69다563]

∙ 부동산의 명의수탁자가 그 신탁자와 함께 매매계약서의 매도인란에 자신의 서명・날인을 하고 매매대금영수증에도 서명・날인을 하여 준 경우, 명의수탁자의 의사는 신탁자의 매매계약상 매도인으로서의 의무를 공동으로 부담하겠다는 의미로 해석 [2000다27923]

∙ 임대인이 임대차 계약서의 단서조항에 권리금액의 기재 없이 단지 “모든 권리금을 인정함”이라고 기재를 한 경우, 임차인이 나중에 임차권을 승계한 자로부터 권리금을 수수하는 것을 임대인이 용인한 것

∙ 법률행위의 내용에 약정의 흠결, 공백, 간득(Lucke)이 존재할 경우에 제3자의 시각에서 이를 해석에 의해 보충하는 것 ┈ ex) “후유증”에 대해 합의 ☓

∙ 자연적 해석과 규범적 해석에 의해 법률행위의 성립이 먼저 긍정된 후, 어떤 사항을 약정하지 않은 경우에 그 공백을 보충하는 기능을 담당

∙ ∴ 흠결・공백・간극 그 자체의 존재여부 = 자연적 해석의 방법에 의한다는 점을 주의

∙ 당사자의 실제의사를 확정하는 것이 아니라, 당사자가 공백의 존재를 알았더라면, 정하였으리라고 기대되는 <가상적 의사>를 확정하는 것

∙ 법률행위에 의하여 당사자가 추구하는 목적, 동기, 이해의 균형, 거래의 관행 등의 자료를 참작하여 가상적 의사를 확정하여야 함

∙ 적용범위

∙ 모든 법률행위에 적용 가능 ┈ 그 중에서 특히 <계약>에 적합한 해석

∙ 계약의 내용에 일부 빠진 것이 있을 때에만 (완벽히 차 있으면 보충 못함)

∙ 법률행위 해석이냐 법의 적용이냐 → 해석 ○

∙ 판례

∙ 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우, 행위자 or 명의인 중 누구를 계약당사자로 볼 것인가에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자를 확정하여야 하고, 일치하지 아니한 경우에는 그 계약의 성질・목적・체결경위 등 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 ~ [대판97다36989]

∙ 회사와 노동조합 사이에 쟁의행위 중에 발생한 구속 및 고소・고발자에 대하여 ‘징계를 하지 않는다’라는 문구 대신 ‘최대한 선처하겠다’라고 합의한 경우, 이는 회사가 구속자에 대한 형사처벌이 감경되도록 노력하겠다는 취지로 해석되고 구속자들을 징계하지 않겠다는 내용의 합의로는 볼 수 없 ~ [대판 93다1503]

∙ 자연적 해석은 규범적 해석보다 우선되며,

∙ 자연적 해석 : 표의자의 실제의사인 내심적 효과의사를 확정하는 것

∙ 규점적 해석 : 있어야 할 가상적 의사인 표시행위로부터 추단되는 표시상의 효과의사를 확정하는 것

∙ 보충적 해석은 자연적 해석이나 규범적 해석에 의해 법률행위가 성립된 후에 비로소 적용

∙ 법률행위 당시 및 보충적 해석 당시 사정・신의칙・거래관행 등에 의해 인정되는 당사자의 가상적 의사를 확정하는 것

∙ A는 자동차를 1,100만원에 매각하려고 하였는데, 계약서에는 1,000만원으로 잘못 기재하였고, B는 계약서 기재대로 계약을 맺은 경우

∙ B가 A의 진의를 안 경우

∙ 자연적 해석의 결과, A의 의사대로 1,100만원을 표시한 것으로 됨

∙ ∴ 1,100만원의 가격으로 A・B간 매매ㅖ약이 성립한 것 ⇨ 착오 성립 여지 ☓

∙ B가 A의 진의를 안 것을 전제로 하는 것이고, 그 사실은 A가 입증하여야 할 것

∙ B가 B의 진의를 알지 못한 경우

∙ 규범적 해석의 결과, 1,000만원에 매매계약이 성립한 것으로 됨

∙ but 그것은 A의 의사와 일치하지 않는 것 → 착오 성립 ○ (표시상의 착오) ➜ 매매계약 = 무효

∙ A는 착오를 입증하여야 할 것

법률행위의 내용(목적) & 유효요건

법률행위의 내용

∙ 법률행위의 목적(or 내용)은 법률행위에 의하여 달성하고자 하는 법률효과로서 법률행위가 성립하기 위한 요건

∙ 매매에 있어서 매도인의 목적물 인도와 매수인의 매매대금지급이 법률행위의 목적

∙ 법률행위의 목적물과는 다름

∙ 법률행위의 목적 → 법에 의해 승인되는 것이어야 함

∙ ① 확정할 수 있는 것이어야 하며

∙ ② 가능하고

∙ ③ 적법하여야 함을 물론이고

∙ ④ 사회적 타당성을 갖추어야 함

법률행위의 유효요건 ┈ 확정・가능・적법・사회적 타당성

A. 확정

∙ 확정되거나 확정될 수 있는 것이면 足 ┈ 단, 이행기까지 확정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있어야 ~ [94다34432]

∙ 목적이 불확정한 법률행위 = 절대적 무효

∙ 목적의 확정성 → 법률행위해석의 문제와 직결

B. 가능

∙ 구별 기준 = 사회통념

∙ 물리적 불가능 → 불능

∙ 물리적 가능하더라도 사회통념상 불가능 → 불능

1. 불능의 종류

∙ 후발적 불능 : 유효

∙ 채무자의 귀책사유(고의・과실) 유무에 따라 → 이행불능이나 위험부담의 문제가 발생

∙ 채무자(매도인) 잘못 ○ → 이행불능

∙ 채무자(매도인) 잘못 ☓ → 위험부담

∙ 원시적 불능 : 무효

∙ 535 (계약체결상 과실)

∙ 매도인의 담보책임 (570이하)

∙ 원시적 전부불능 : 전부무효

∙ 원시적 일부불능 : 일부무효의 법리 (137)

∙ 원칙 : 전부무효

∙ 예외 : ① 137 단서
② 단, 매매와 같은 유상계약에서의 매도인의 담보책임 (574, 580) ⇒ 원칙적으로 유효 (불능인 부분만 무효) & 담보책임의 문제
③ 약관의 경우 : 일부무효의 법리와 반대

∙ 전부불능・일부불능

∙ 법률적 불능・사실상 불능

∙ 모두 무효 (효과 면에서 차이가 無 → 구별실익이 無)

∙ 법률적 불가능 : 불가능한 이유가 법률상 허용되지 않는 데에 있는 것

∙ 사실적 불가능 : 기타 자연적・물리적 이유에 대한 불가능

∙ 객관적 불능・주관적 불능 - 객관적 불능에 한함 ┈┈ vs. 주관적 불능 = 불능 ☓

∙ 일시적 불능 = 불능 ☓ (불능은 확정적이어야 함)

C. 적법

1. 법률

∙ 강행규정 위반 : 무효

∙ 강행법규와 임의법규의 구별 기준 ⇨ 사법상의 법률효과에 의한 구별

∙ 강행법규 위반 → 사법상 효력 부정 ┈┈ vs. 임의법규 위반 → 사법상 효력 인정

∙ 강행법규 = 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관한 규정으로서 당사자의 의사에 의해 그 적용을 배제할 수 없는 규정

∙ 사적사치의 한계규정 → 당사자가 강행법규와 다른 약정을 하면 무효

∙ ex) 능력에 관한 규정, 소멸시효, 물권법의 규정, 경제적 약자를 보호 위한 규정 (주임법) 등

∙ 임의법규 = 당사자의 의사로 적용을 배제할 수 있는 규정 (사적 자치의 보충규정) ┈ 법령 중에 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정

∙ 처벌규정 有, 조문상 유무효 선언 無 → 유・무효 판단 : 법원의 몫

∙ 사례

∙ 부동산중개업자 : 수수료 상한선 규정(부동산중개업법과 규칙에서 규정), 위반시 등록 취소, 형사처벌

∙ 상한선 위반 약정의 유무효 판단 → 대법원 : 2001년 유효, 2002년 무효 (문제가 많았던 판례 : 전원합의체 ☓ - 판단하기 이렇게 힘든 것임을 기억할 것)

∙ [판례] 부동산중개업법 및 동법 시행규칙 소정의 상한을 초과하는 부동산중개수수료 약정은 강행법규 위반으로 무효 (대판 2000다54406) → 처벌 ○, 효력규정(판례) ○ ∴ 무효, 초과중개수수료 반환청구 가능

∙ [판례] 증권거래법 제52조는 증권회사 or 그 임・직원의 부당권유행위를 금지하고 있는데, 이에 반하여 투자수익을 보장하거나 투자손실을 전보하기로 하는 약정은 무효 [대판 94다38199]

∙ 계약이 무효가 되는 경우 → 대부분 강행규정 위반 (법률의 부지 불문하고 무효)

∙ 다수설에 의하면, 강행규정은 효력규정과 단속법규로 구분 → 그 중 효력규정만 무효 ┈ 단속규정 위반 = 유효 ○, 처벌만 할 뿐

∙ 임의규정 위반 : 유효

∙ 적법의 ‘법’은 강행규정만 ○

∙ 103 : ~ 「무효」 - 스스로 강행규정임을 밝혀두고 있음

∙ 3 : 사람 ~ 생존 ~ 권리의무의 주체 (갑과 을이 합의하여 을은 사람이 아닌 것으로 하자는 합의가 유효한가)

∙ 3에 반하면 무효 → 강행규정 (헌법상 법 앞의 평등 ~, 노예계약에 불과 - 용납 안 됨, 권리주체가 안 되면 물건이 되는 결과)

∙ 미등기전매 → 형사처벌 but 사법상 효력 ○ (단속규정)

∙ 토지거래허가구역 → 무효 (효력규정)

∙ 토지거래신고구역 → 유효 (단속규정)

∙ 부동산 중개 초과 수수료 약정 → 무효 (효력규정)

2. 강행규정 판단의 표준

∙ 각 법규의 성질과 종류 및 입법목적 등을 고려하여 <사적자치의 한계를 정한 강행법규>인지 아니면 <임의법규>인지를 판정하여야 함

∙ 개별적으로 강행규정이라고 명시적으로 표현하고 있는 경우도 有 ┈ but 대부분 그러한 표현 ☓

∙ 다만, 일반적으로 다음의 것에 대해서는 강행규정으로 파악

∙ 법질서의 기본구조에 관한 것 (권리능력, 행위능력, 법인제도 등)

∙ 물건을 중심으로 한 거래질서에 관한 규정 (물권편의 규정 : 185 참조)

∙ 거래의 안전을 위한 규정 (유가증권제도)

∙ 경제적 약자의 보호를 위한 사회정책적 규정 (608・652 등과 대부분의 민사특별법 등)

∙ 가족관계의 질서에 관한 규정 (친족・상속편의 규정) 등

∙ 원칙 : 법률행위의 당사자 쌍방에 적용되는 것 ┈ but, 경우에 따라서 법률행위의 일방 당사자에게 불리한 경우에만 무효 ➜ 편면적 강행규정

3. 단속법규와의 관계

∙ 단속법규란 → 국가가 일정한 행위를 단속할 목적으로 행위 그 자체를 금지・제한하는데 불과하여 그에 위반하여도 벌칙의 적용만이 있을 뿐, 행위 그 자체의 사법상 효과에는 아무런 영향이 없는 규정

∙ 강행규정의 분류 (다수설)

∙ 단속법규도 강행법규의 일종이라는 입장에서, 강행법규에 효력규정 뿐만 아니라 단속규정도 포함된다고 보는 견해

∙ 효력규정 : 무효, 처벌 ☓ (or ○) ┈ 「if 무효, 처벌 ○ → 이것도 효력규정」로 파악 ┈ (ex) 광업권자의 명의대여계약

∙ 단속규정 : 유효, 처벌 ○ ┈ 처벌 or 제재는 가능하나 유효 ┈ (ex) 무허가음식점의 유흥영업행위・음식물판매행위

∙ 소수설

∙ 강행규정과 단속규정으로 나누고, 단속규정을 다시 효력규정과 단순한 단속규정으로 구분

∙ 강행규정 위반 → 무조건 무효 (제재 ☓) ┈ 「if 제재(처벌) ○ → 단속규정」로 파악

∙ 단속규정 위반 → 무조건 제재 (죄형법정주의) but, 민사상 효력 문제는 둘로 나누어

∙ 효력규정 → 무효

∙ 단순한 단속규정 → 유효 (처벌은 받을지언정)

∙ 단속법규는 강행규정과는 양립할 수 없는 개념으로 봐야 한다는 것

∙ 민법규정 : 강행규정 & 임의규정의 분류 → 처벌과 무관 (효력상의 차이만)

∙ 기타법령 : 단속규정 → 처벌규정 (효력도 없으면 효력규정, 효력이 있으면 단순한 단속규정)

∙ 결국, 단속규정 중에 효력규정도 있다는 것

∙ 다수설과 소수설의 차이

∙ 어느 설을 취하든 효력규정에 위반한 법률행위 = 무효

∙ 단순한 단속규정에 위반한 법률행위 = 원칙 유효 (무효일 수도), 단속상의 처벌을 받음

∙ 무효인 것 → 효력규정

∙ 유효인 것 → 단순한 단속규정

∙ 효력규정과 단속규정과의 구별기준

∙ 일반적 원칙 ☓

∙ 입법취지, 위법행위에 대한 비난의 정도, 당사자간의 신의, 일반거래에 미치는 영향 등을 고려

∙ 대체로 행정법규(특히 경찰법규)는 단순한 단속법규 → ∴ 위반행위 = 사법상 유효가 원칙

∙ 무허가음식점의 음식물판매행위, 무허가숙박업, 목욕장업, 미용업 등의 영업행위, 무면허의사의 치료행위, 공무원의 영업행위, 허가없이 신용조사하는 행위, 검사불합격 농산물의 거래행위, 광산업자의 명의를 빌려서 채굴한 광물의 매각 등

∙ 단속법규 일반행위일지라도 <당사자가 통정하여 위법을 자행한 경우>에는 반사회질서행위(103)이므로 무효가 됨을 주의

∙ 법률이 일정한 자격을 구비한 자에 대해서만 일정한 기업을 허용하는 경우 그 법규는 효력규정 → ∴ 위반행위 = 무효

∙ 허가나 면허를 받은 자(광업권자, 어업권자 등)가 그 명의를 대여하는 계약

∙ 건설업면허를 받지 않은 자가 체결한 건설공사도급계약

∙ 광업권의 임대차계약인 덕대계약에 대해 무효로 판시 (대판 66다423)
단, 1973년 광업법 개정으로 조광권제도가 신설되어 있으므로 이제는 조광권제도를 이용한 덕대계약은 무효가 아님을 주의할 것
광업권, 어업권, 증권업권의 명의대여계약은 무효이지만, 명의를 빌린 자가 제3자와 맺은 계약은 거래의 안전을 이유로 유효 (통설)

∙ 사례 : 모두 처벌

∙ 중간생략등기 : 유효

∙ 명의신탁 : 무효 (원칙적 무효 : 예외 有)

∙ 허가 없는 토지매매(토지거래허가지역 내) : 무효 (유동적 무효 운운하지만)

4. 강행규정을 위반하는 방법

∙ 직접 위반 → 무효

∙ 정면으로 위반 → 무효 ┈┈ 일부만 위반 → 일부무효의 법리(137) 적용

∙ 간접 위반 = 탈법행위 → 무효 (하여간 강행규정을 위반하면 무효)

∙ 직접 위반 ☓, but 강행법규가 금지하고 있는 실질적인 내용을 다른 수단을 사용하여 실현하는 행위

∙ 다수설 = 강행법규의 위반을 직접적 위반과 간접적 위반으로 나누고 난 후 후자를 탈법행위라 하여 개념자체를 긍정

∙ 소수설 = 강행법규에 위반만 되면 직접적 위반이든 간접적 위반이든 그 법률행위는 무효가 되는 것이므로 별도로 탈법행위개념 자체를 인정할 필요가 없다고 하여 부정 (이영준 등)

∙ 탈법행위의 금지 → 원칙적으로 무효

∙ 행위의 일부만 탈법행위가 되는 경우 → 일부무효의 법리에 의해 해결 (137)

∙ 농지개혁법상 농지의 소작(동법17), 연금법상의 연금수급권의 채권추심위임계약(공무원연금법12, 군인연금법7) 등 ⇒ 탈법행위로 무효

∙ 탈법행위의 한계 (범위) : 탈법행위라도 예외적으로 유효인 경우도 있음

∙ 무효로 하는 경우 : 강행법규의 취지가 그 규정에 위반한 결과 내지 효과를 절대로 인정하지 않으려는 것일 때 회피수단에 의하여 동일한 결과 내지 효과를 발생케 하는 것도 무효

∙ 유효로 하는 경우 : 강행법규의 취지가 <특정의 수단 내지 형식 그 자체만>을 금지하고 있는 때 → 회피수단에 의하여 동일한 결과 내지 효과를 발생케 하는 것 = 유효 (동산의 양도담보)

∙ 동산 양도담보의 유효성

∙ 동산 질권설정 = 물건의 인도 要 (332) & 유질계약 금지 (339)

∙ 동산의 양도담보 (매도담보) : 채무자가 동산을 점유한 채 채권자에게 담보로 제공하고, 채권자는 채무자의 채무불이행시에 유질의 목적을 달성할 수 있는 것 ∴ 탈법행위

∙ 학설과 판례 ⇒ 점유개정금지(332)와 유질계약금지(339) 규정은 담보의 수단으로서 질권을 설정하는 경우에만 적용될 뿐, 그 밖의 수단(양도담보)에 의해 담보를 설정하는 경우에는 적용되지 않는다고 보고 동산의 양도담보를 유효한 것으로 파악

∙ 탈법행위의 판정기준

∙ 경제적 약자보호를 유일한 목적으로 하는 강행법규에 대한 탈법행위 = 무효의 소지가 많고

∙ 거래안전의 보호를 주된 목적으로 하는 강행법규에 대한 탈법행위 = 유효한 것으로 다루는 경향

∙ 탈법행위 사례

∙ 국유재산법상 : 공무원은 불하받지 못함

∙ 규정위반 공무원 자신이 불하를 받으면 무효 (공법규정은 대부분 강행규정), 딸의 이름으로 불하 받으면 간접위반 무효 (탈법행위)

D. 타당 ┈ 사회적 타당성

∙ 사회적 타당성 = 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 것 ➜ 사회적 타당성 위반 → 무효 (103)

∙ 법률행위의 목적이 개개의 강행법규에 위반하지는 않더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반할 때에는 무효 [강행법규 = 반사회질서행위를 구체화한 규정]

∙ 목적의 적법성과 사회적 타당성의 관계

∙ 분리 (통설) ┈ 적법성 = 강행법규에 위반되지 않는 것을 의미, 사회적 타당성 = 사회질서에 위반되지 않는 행위를 뜻하는 것
양자의 개념을 분리하여 설명하는 견해

∙ 일체 (이영준) ┈ 강행법규 = 사회질서에 관한 규정이므로 양자를 구분하지 않고 일체로 보는 견해

∙ 민법103와 헌법과의 관계 ┈ 헌법상의 기본권규정은 민법103를 통하여 사법관계에서도 그 효력 (대사인적 효력에 있어서 공서양속설)

1. 사회질서

∙ 선량한 풍속과의 관계

∙ 국가사회의 공공적 질서를 의미하는 사회질서와 사회의 일반적 도덕관념을 뜻하는 선량한 풍속과의 관계

∙ 상위개념설 (다수설) : 사회질서는 선량한 풍속보다 상위개념으로서 103의 중심개념 ┈ 사회질서 > 선량한 풍속

∙ 대비개념설 (이영준,김상용) : 사회질서 = 공익개념, 선량한 풍속 = 윤리개념 : 양자는 병존 내지 대비개념

∙ 구별의 실익 ☓, 일괄하여 사회적 타당성으로 파악

∙ 사회질서 위반의 요건

∙ 객관적 요건 : 要 ○ ┈ 법률행위의 내용이 법질서가 구현하고자 하는 가치인 사회질서에 위반될 것을 요함

∙ 주관적 요건 : 要 ☓ ┈ 통설 = 사회통념에 의해 사회질서의 위반여부가 결정되므로 행위자의 <주관적 인식>은 불요

∙ 103 위반여부의 판단시기 = 법률행위시

∙ 법률행위시 반사회성을 띠어 무효 → 그 후 사회질서의 개념이 바뀌더라도 다시 유효가 되지 ☓

∙ 103 적용범위

∙ 소송행위에도 적용 (판례)

2. 위반 유형

∙ 정의관념에 반

∙ 인륜에 반

∙ 개인의 자유를 극도로 제한하는 행위

∙ 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위

∙ 지나치게 사행적인 행위

∙ 불공정한 법률행위

∙ 사회질서 위반의 모습에 따라 분류할 수도 있음 [판례가 제시하는 기준 : 2000다47361, 84다카1402]

∙ 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위 ⇨ 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는
① 법률행위의 목적인 권리의무내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐만 아니라 
② 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 or 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및
③ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함 [2000다47361, 84다카1402]

∙ 이 사건 환매특약부 소유권이전등기에관한 법률행위는 그 성립의 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용되었다는 것 뿐이고, 그 목적하는 권리의무의 내용이 사회질서에 위반되는 사항이라고 볼 수 없으며 또 그 이전등기의무 이행을 법률적으로 강제하는 것 자체가 반사회질서적이라고 볼 수 없고 반사회질서적인 조건이나 금전적 대가가 결부된 바도 없으며 또 위 법률행위의 동기가 반사회질서적인 것이라고 볼 여지도 없으니, 위와 같은 강박에 의한 의사표시의 하자를 이유로 취소할 수 있음은 별론으로 하고 반사회질서의 법률행위로서 당연히 무효 ☓ [84다카1402]

∙ ① 법률행위의 내용 자체가 사회질서에 위반되는 경우

∙ ② 법률행위의 내용 자체는 반사회성이 없지만 다른 사정이 결부됨으로써 반사회성을 띠는 경우 = 즉, 법률적으로 강제하는 것 자체가 반사회질서적 성격을 띠는 경우, 법률행위에 반사회질서적인 조건 or 금전적 대가가 결부된 경우

∙ ~ 단지 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는, 그 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우에는 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효 ☓ [94다34432, 2002다21509]

∙ ~ 단지 법률행위의 성립 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는 그 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효 ☓ [95다1460]

∙ 통정허위표시행위 (강제집행면탈 목적 허위의 근저당권설정) → 108에 의해 무효가 될 수 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효 ☓

∙ ③ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회적인 때 ⇨ 즉, 동기의 불법 ┈  동기인식가능성설 [2005다23858]

∙ [판례] - 법전 판례 참조

∙ 비자금조성행위는 103위반으로 무효, 은닉하기 위해 소극적으로 임치하는 경우는 103위반으로 무효인 것은 ☓

∙ 종교법인이 돈을 받고 주지스님 임명행위 103위반으로 단정 ☓

∙ 다수의 보험계약을 통해 보험금을 부정취득할 목적으로 체결된 보험계약 ~ 103위반으로 무효 ○

∙ 매매계약 체결 후 비로서 범죄행위로 취득된 것임을 알게 된 경우 → 103위반으로 단정 ☓

∙ 양도소득세 회피 목적 매매계약서에 낮은 금액의 매매대금으로 기재 → 103위반으로 단정 ☓

∙ 폭행이나 살인의 위임계약

∙ 밀수품보관의 임치계약

∙ 장물매매계약

∙ 범죄를 하거나 하지 않을 것을 조건으로 하는 대가성 급부계약

∙ 부동산의 2중매매에 있어서 제2매수인이 매도인의 배임 or 횡령행위에 적극가담한 경우

∙ 경매나 입찰에 있어서 부정한 약속을 하는 담합행위

∙ 증언거부권 행사에 대해 반대급부를 약정하는 경우

∙ 매도인이 타인에게 매도한 부동산이라는 사실을 알면서도 증여를 받는 행위 (이미 매도된 부동산임을 알면서 증여받는 경우)

∙ 양도담보권자의 배임행위에 적극가담하여 이를 매수하는 행위 등

∙ 사용자가 노조간부에게

∙ 조합원의 임금인상 등의 요구가 있을 때에 이를 적당히 무마하여 달라는 부탁을 하면서 그에 대한 보수를 지급하기로 한 약정 [4289민상115]

∙ 담합입찰

∙ 밀수자금을 목적으로 하는 금전소비대차 or 출자행위 [4288민상96]

∙ 공무원에 대해 뇌물제공 약속 등 [71다1645]

∙ 범죄행위 내지 불법행위를 하지 않는 것을 조건으로 하여 금전을 지급하기로 하는 약정(대가를 주고서 범죄를 하지 않도록 하는 계약) → 무효

∙ 증언의 대가로 급부를 하기로 하는 약정 : 이것은 좀 문제 (50% 떼주어께 ! → 이것은 무효, 그래도 법정으로 일단 끌어들여야 ?) 어느 정도 타당한 범위 내의 보상계약은 有效

∙ 증인은 진술할 의무가 있는 것이므로 [93다40522]

∙ 증언의 대가로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부의 제공 약정

∙ 부동산이중매매

∙ ex) 갑 ---->을(제1매매), 갑 -----> 병(제2매매) ----> 정(제3매매)

∙ ex) 매도인이 타인에게 매도한 부동산임을 알면서 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 증여받거나 [83다카57] or 근저당권을 설정하는 경우 [97다362] ⇒ 무효

∙ 자유경쟁의 원리상 원칙적 허용

∙ 원칙 : 제2매수인의 선악 불문 유효

∙ 제1매수인에 대한 소유권이전의무는 이행불능으로 되며,

∙ 제1매수인은 이행의 최고없이 매매계약을 해제할 수 있으며 이행불능으로 인한 손해배상을 청구할 수 있음

∙ but, 갑 소유자, 을 제1매수인 : 중도금까지 받은 경우, 제2매수인 : 갑과 매매계약 → 이전등기

∙ 중도금지급까지 된 이후에 제2의 매매 → 갑 배임행위로 봄 (제1매매가 중도금지급 이상인 경우만 문제가 됨)

∙ 병 적극가담 (알았다는 것만으론 부족) → 사회질서에 반하여 무효 (제2매수인에게 윤리적 비난가능성이 존재하는 경우) [70다2038]

∙ 병이 매도인이 이중매매한다는 정을 안 것만으로는 그 이중매매가 무효라고 할 수 없음

∙ 반사회질서행위의 무효 = 절대적 무효

∙ 예외 : 적극가담 → 103 위반 무효, 746에 해당 [∴ 이행 ☓, 이행 ○ → 반환청구 ☓]

∙ “적극가담”의 의미 = 목적물이 다른 사람에게 양도된 사실을 제2양수인이 안다는 것만으로는 부족하고, 양도사실을 알면서 제2양도행위를 요청하거나 유도하여 계약에 이르게 하는 정도가 되어야 한다는 것이 판례의 태도

∙ 갑은 병에게 반환청구 ☓, but 을은 갑을 대위하여 반환청구 가능하다는 것이 판례

∙ ∴ 선의의 제3자(정)에게도 대항 가능. 丁은 선의라도 보호 ☓

∙ 제1매수인은 직접 제2매수인을 상대로 말소등기 청구 ☓, 매도인을 대위하여 제2매수인을 상대로 말소등기 청구 ○

∙ 이중매매가 무효인 경우 → 무효행위의 추인을 할 수 없음

∙ 적용범위

∙ 이중매매에 관한 이러한 법리는 매매 뿐만 아니라 제2양수인이 증여를 받은 경우나 매도된 부동산위에 근저당권을 설정받은 경우, 채무담보를 위한 가등기 및 본등기를 경료받은 경우, 상속재산의 협의분할 등에도 적용되며, 명의수탁자가 신탁재산을 처분하는 경우에 양수인이 수탁자의 횡령에 적극 가담하는 경우에도 적용된다는 것이 판례

∙ 범죄행위에 해당한다고 하여 모두 반사회적 법률행위에 해당하는 것은 아님

∙ 상속세 면탈목적으로 명의신탁등기 [64다554] → 반사회적 법률행위 ☓, 무효 ☓

∙ 매수인이 주택건설을 목적으로 하는 주식회사를 설립하여 여기에 출자하는 형식을 취하면 양도소득세가 부과되지 않을 것이라고 제의하여 매도인이 이를 믿고 그러한 형식의 매매계약을 체결한 경우 [80다2475] → 반사회적 법률행위 ☓, 무효 ☓

∙ 일부일처제에 반하는 첩계약 (처의 동의 여부를 불문하고 언제나 무효, 단, 불륜관계단절시 첩과 자식의 생활비・양육비 지급계약은 유효)

∙ 유부남이 다른 여자와 맺은 혼인예약

∙ 혼인예약 중 동거를 거부하는 경우에 금원을 지급하기로 하는 계약

∙ 부부나 부자가 동거하지 않기로 하는 계약

∙ 자가 부모를 상대로 한 불법행위에 기한 손해배상청구

∙ 성도덕질서에 반하는 매춘계약

∙ 동성간의 성행위계약

∙ 화대를 포주와 나누는 계약

∙ 인신매매계약

∙ 특정인과 혼인하기로 한 약정

∙ 독신약관

∙ 재혼하지 않겠다는 조건하의 사인증여 등

∙ 사례

∙ 남자 (해군장교) - 처, 여자(미장원)와 동거(첩) - 애(2)까지 생김 : 여자와 (첩)관계 해소와 함께 금원지급 약속 → 약속을 지키지 않자 여자가 소송제기한 사건

∙ 대법원 : 불륜관계의 계속을 위한 것이 아니라 ~ → 일정 범위 내에서 유효하다고 판단(유일무이한 판결) - 운이 좋았던 사례 (대법원 : 구체적 타당성을 위해 ~ 에이 치사한 놈 ~) - 법리로 보면 문제가 있는 판례

∙ 사례

∙ 맹인 남자, 처는 가출, 맹인 여자 사실혼 관계. 두 맹인은 안마사, 어느 정도의 재산 → 정상녀와 관계 → 사실혼관계 파탄

∙ 맹인여자의 위자료청구, 재산분할 청구

∙ 일반적으로 사실혼관계는 언제든 깰 수 있다. but 책임이 있는 사람이 손해배상(위자료 포함)책임 ○, 재산분할 ○

∙ but 대법원 : 모두 인정 ☓ (법률혼이 남아 있기 때문) : 중혼적 사실혼 - 보호 ☓

∙ 평생 동안 혼인하지 않겠다는 계약

∙ 어느 일방이 타방에게 절대로 이혼하지 않겠다는 각서행위

∙ 경제활동의 자유를 극히 제한하는 행위로서 특정 상대방을 위해서만 출연하기로 약속하는 전속계약

∙ 경쟁금지계약이 합리적 한도를 초과하는 경우로서 영업을 양도한 자가 동종영업을 하지 않겠다는 계약

∙ 해고 후 일정한 영업을 하여서는 안 된다는 고용주와 피고용자 사이의 계약

∙ 경쟁에의 불참가계약 등

∙ 절대 이혼하지 않겠다는 약속[각서] 따위 : 신분행위의 의사결정을 구속하는 것으로서 무효 [69므18]

∙ 독신계약 (회사 입사시 결혼하면 퇴사하겠다는 등의 약속, 각서, 은행의 정관 등) 무효

∙ 결혼퇴직제

∙ 겸업금지 약속 : “영원히“면 무효 ┈ 정당한 범위 내(향후 3년간)이면 유효

∙ 근로자의 직업선택의 자유를 지나치게 억압하는 장기의 전속계약

∙ but, 해외파견된 근무자가 귀국일로부터 일정기간동안(3년간) 회사에 근무하여야 하고, 이를 위반한 경우 해외파견에 소요된 경비를 배상하여야 한다는 사규(회사의 내규)나 약정 = 유효 [82다카90]

∙ 노사윤리에 어긋나는 계약

∙ 독신계약

∙ 지나치게 장기의 전속계약

∙ 사용자가 퇴직금지급의무 등 사회복지적 지출을 회피하기 위해 편법(6개월의 단기계약)을 쓰는 경우 그러한 내용의 계약이나 취업규칙

∙ 사찰의 존립에 필요불가결한 재산인 임야를 증여하는 계약

∙ 장차 얻게 될 소득의 전부를 양도하기로 하는 계약 등 자기가 취득할 모든 재산을 양도한다는 약정 = 무효

∙ 103과 746의 관계 : 갑 ----[도박채무]----> 을

∙ 이행 후

∙ 원칙적 : 반환 청구 ☓ (∵ 746)

∙ 판례 : but, 불법성의 현저한 차이가 있다면 ➜ ex) 사기도박꾼 ~~  ⇨ 불법성비교설[판례] : 반환 청구 ○

∙ 저당권설정등기 = 급여 ☓ <종국적인 급여가 아니라고 함 : 판례> ∴ 말소청구 가능

∙ 종국적인 급여 = 이행의 문제가 남지 않는 것

∙ 저당권이 설정되었다고 해서 돈이 오고간 것은 아니라는 의미

∙ 갑이 을에게 대리권 수여한 경우

∙ 급여 ☓

∙ 대리권 수여가 무효가 되는 것은 아님

∙ 도박계약

∙ 도박자금을 대여하는 계약

∙ 도박채무를 담보하기 위해 가등기를 설정하는 행위

∙ 도박채무의 변제로서 토지를 양도하는 계약 등

∙ but, 주택복권이나 경마투표권 등처럼 법률이 허용하고 있는 사행성은 위법성이 조각되므로 유효하다는 사실을 주의

∙ 판례

∙ 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 체결한 생명보험계약의 효력 (무효)

∙ 피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 피보험자의 공동상속인 중 1인이 상속인을 보험수익자로 하여 생명보험계약을 체결한 후 피보험자를 살해한 경우, 고의로 보험사고를 일으키지 않은 다른 공동상속인이 보험금을 청구할 수 있는지 여부 (소극) [99다49064]

3. 위반의 효과 = 절대적 무효

∙ 계약 등 무효

∙ 이행 전 → 이행할 필요 ☓

∙ 이행 후 → 불법원인급여 : 반환청구 ☓ (수익자에게 급부를 귀속시키는 부정의를 감수하면서까지 불법원인급여자에게 반환청구를 부인하여 103의 취지를 관철)

∙ 급부목적물의 소유권 = 반사적 효과로서 급여를 받은 상대방에게 귀속

∙ 종래 판례는 부당이득에 의한 반환청구를 하지 않고서, 그에 갈음하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 그 급부목적물을 찾아 올 수 있다는 입장이었음 (77다728) but [판례] 변경

∙ 746에 의해 반환청구를 하지 못하는 경우 = 불법원인급여에 따른 이익을 수익자가 종국적으로 취득한 상태일 것을 요함

∙ ∴ 도박채권의 담보로 저당권을 설정한 경우 → 상대방이 그 이익을 얻으려면 저당권에 기해 경매를 신청하여야 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우 → 그 이익은 종국적인 것이 아니어서 → 103에 의한 무효를 이유로 저당권등기의 말소 청구 가능 [94다54108]

∙ 급부자는 부당이득반환청구 ☓, 소유권에 기한 반환청구 ☓, 소유권은 반사적으로 상대방에 귀속

∙ 단, 2중매매의 경우 ~ 제1매수인 ⇒ 대위 말소청구 가능

∙ 부동산이중매매가 사회질서에 반하여 무효인 경우 (제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극가담한 경우) ┈ 제1매수인은 원소유자인 매도인을 대위하여(404의 채권자대위권 행사) 제2매수인에 대해 부동산등기의 말소를 청구할 수 있고, 그에 따라 소유권이전등기가 말소되면 제1매수인은 원소유자인 매도인에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판시 [83다카57] ┈ but 이러한 판례의 태도는 746본문에 의해 급부의 반환(소유권이전등기말소청구)을 청구할 수 없는 매도인을 대위하여 제1매수인이 등기말소청구하는 것이므로 모순되는 점 ┈┈ ➜ 다양한 해석론 전개

∙ 103과 750은 별개 ┈ 요건 충족되면 불법행위책임도 ○

∙ 절대적 무효 ⇨ 누구에게나 주장 가능 : 절대적 무효로 선의의 제3자에게도 대항 가능

∙ 선의 제3자 보호규정 ☓

∙ 추인의 여지도 ☓ ┈ 무효행위의 추인이나 전환도 = 인정 ☓ (대판72다2249), 이것은 불공정행위도 마찬가지 (불공정행위는 추인가능할 듯 보이지만 추인 ☓)

∙ 누구에게나 주장 可 ┈ 법률상 이익을 갖는 자가 법률행위의 상대방이나 전득자에게 주장할 수 있음

∙ 법률행위의 일부만이 사회질서에 위반 ⇒ 일부무효의 법리 (137)

∙ 반사회적 법률행위 ○

∙ 부동산소유자가 그의 부동산에 관하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 있으면서 이를 제3자에게 처분하고 그 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 위와 같은 불법행위에 적극 가담한 경우, 부동산 소유자와 제3자의 소유권계약은 무효 (대판 92다47892)

∙ 기업 or 개인의 정보를 권한없이 제3자에게 제공하고 대가를 지급받기로 하는 계약 (대판 78다213)

∙ 수사기관에서 허위진술을 해 주는 대가로 작성된 급부의 약정각서 (대판 2000다71999)

∙ 사용자가 노조간부에게 조합원들의 임금인상 등의 요구를 무마하여 주는 대가로 금원을 지급하기로 한 약정

∙ 매매계약체결 당시에 정당한 대가를 지급하고 목적물을 매수하는 계약을 체결하였다면, 비록 그 후 목적물이 범죄행위로 취득된 것을 알게 되었다고 하더라도, 그러한 사유만으로 당초의 매매계약에 기하여 목적물에 대한 소유권이전등기를 구하는 것이 공서양속에 반하는 행위라고 단정 ☓ (대판 2001다44987)

∙ 법사회적 법률행위 ☓

∙ 전통사찰의 주지직을 거액의 금품을 대가로 양도・양수하기로 하는 약정이 있음을 알고도 이를 묵인 혹은 방조한 상태에서 한 종교법인의 주지임명행위 (99다38613)

∙ 해외 파견된 근무자가 귀국일로부터 3년간 회사에 근무하여야 하고, 이를 위반한 경우에는 해외파견에 소요된 경비를 배상하여야 한다는 회사의 내규는 사회질서위반의 행위 ☓

∙ 매매계약체결 당시에 정당한 대가를 지급하고 목적물을 매수하는 계약을 체결하였다면, 비록 그 후 목적물이 범죄행위로 취득한 것을 알게 되었다고 하더라도 제103조 위반 ☓ (대판 99다56883)

∙ 도박채무의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 채권자가 그 부동산을 제3자에게 매도한 경우 위와 같은 사정을 알지 못하는 거래상대방인 제3자가 도박채권자를 통하여 위 부동산을 매수한 행위까지 무효 ☓ (대판 94다40147)

4. 동기의 불법

∙ 의의

∙ 동기 = 표의자가 의사표시를 하게 된 이유

∙ 동기의 불법 = 법률행위 자체는 사회질서에 반하지 않지만, 당사자가 그 의사표시를 하게 된 동기에 사회질서의 위반이 있는 경우

∙ 의사표시의 구성요소가 아닌 동기에 불법이 있는 경우 그 법률행위의 효력은 ?

∙ 살인을 위한 무기매수, 범행장소로 사용하기 위해 집에 세든 경우의 임대차계약의 유효성 여부, 도박자금을 마련하기 위해 돈을 꾸는 소비대차계약의 유효성 여부 등

∙ 풍기문란의 행위를 하기 위해 주택을 임차하는 경우

∙ 동기의 불법과 법률행위의 효력

∙ 동기표시설 (다수설) : 동기의 착오와 동일하게 취급하여 동기가 표시된 경우에 한하여 사회질서의 위반을 이유로 무효

∙ 주관설 (동기인식가능설) : 동기가 표시된 경우는 물론 표시되지 않았더라도 상대방이 그 동기를 알았거나 알 수 있었을 때에는 무효

∙ [판례] 종래의 판례 = 표시설의 입장을 취했지만 (72다1271), 최근의 판례 = 주관설의 입장 (84다카1402, 93다40522, 2005다23858 → all 같은 취지) ⇨ 동기인식가능성설 내지 동기인식설 (정확하게는 동기인식설)

∙ <결국> 원칙적으로 동기는 법률행위의 효력에 영향을 미치지 못함

∙ 동기가 표시되었거나 상대방이 알고 있는 경우 동기의 불법 → 무효 (판례)

5. 불공정행위 ┈ 103의 예시 (다수설)

∙ 자기의 급부에 비해 현저히 균형을 잃은 반대급부를 상대방으로부터 하게 함으로써 부당하게 재산상의 이익을 얻는 행위 (104)

∙ 104는 103의 한 유형. 104는 103의 예시규정 (통설・판례)

∙ 104의 요건을 갖춘 이상 103의 요건도 갖춘 것이 되므로 당사자는 어느 쪽이나 선택적으로 주장 가능

∙ 104의 요건을 완전히 갖추지 못하였거나 입증이 곤란할 때에도 → 103에 의해 무효 주장 가능 (통설)

∙ 모든 요건은 추정되지 않음 ⇨ 폭리행위에 대한 주장 및 입증책임 = 그 무효를 주장하는 자 (대판 69다2065)

∙ 특히 현저한 불균형이 있다고 하여 궁박・경솔・무경험이 추정 ☓ (대판69다1873)
┈┈ vs. 권리남용(객관적 요건 + 주관적 요건 모두 필요)의 경우 객관적 요건에 의해 주관적 요건이 추인되는 것과 차이

∙ 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형

∙ 법률행위시(계약체결시)에 판단 (통설) ┈┈ vs. 판례 = 이행시기 (대판65다6310)

∙ 피해자의 궁박이나 경솔 or 무경험이 있을 것

∙ 궁박 = 긴급한 곤궁(경제적 or 정신적・심리적 all ○, , 일시적인 것도 무방), 경솔(적당한 고려 ☓), 무경험(일반생활상 경험 부족)

∙ 그 중 어느 하나만 갖추어지면 충분

∙ 매도인의 대리인이 매매계약을 행한 경우 ⇒ 대리행위하자의 법리(116)를 유추적용

∙ ① 궁박은 본인(매도인)을 기준으로

∙ ② 경솔・무경험은 대리인을 기준으로 판단 (대판 71다2255)

∙ 상대방(폭리자) ┈ 악의 ○

∙ 궁박 or 경솔 or 무경험에 <편승>하여 이용하려는 의도(악의)까지 있어야 하는지 견해 대립

∙ 의도설(의사설) → 이용하려는 의도 내지 의사가 있어야 한다는 견해 (다수설)

∙ 인식설 → 의도까지는 필요 없고 인식만으로도 족하다는 견해 (소수설)

∙ [판례]의 입장 : 의도설에 따른 경우도 있고, 인식설에 따른 경우도 있음

∙ 무효 = 절대적 무효 → 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없음

∙ 선의의 제3자에게도 대항 가능

∙ ∴ 목적부동산이 제3자에게 이전된 경우에 제3자가 설사 선의라 하여도 그 소유권을 취득 ☓ [63다479]

∙ 대물변제계약이 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 목적부동산이 제3자에 소유권이전등기가 된 여부에 불구하고 누구에 대하여서도 무효 주장 可

∙ 원판결을 보면 원고들의 주장 중 본건 대물변제예약은 궁박한 사정하에 싯가 500여만원(당시 구화) 상당의 본건 부동산을 55만원의 근소한 차용금의 대물변제로 한 것이니 이는 당사자의 궁박경솔 or 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효이라는 주장에 대하여 본건 소제기에 인한 예고등기를 맞치기 전에 제3자인 피고가 담보취득자인 소외 망 김윤식으로부터 소유권을 취득한 것이니 위 주장여부에 구애될바 없으므로 더 들어가서 판단할 필요가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척

∙ 그러나 본건 대물변제예약이 원고주장과 같이 공정을 잃은 무효의 법률행위라면 언제든지 누구에 대하여서도 무효주장을 할 수 있을 것이고 본건 제소 이전에 목적 부동산이 제3자에게 소유권 이전등기 되거나의 여부에 의하여 위 법률행위의 무효주장에 아무 영향을 줄 수 없음에도 불구하고 원고의 위 주장사실 여부를 심리판단하지 않은 것은 원심이 무효의 법률행위의 성질을 잘못 해석함으로서 판결 결과에 영향있는 중요한 쟁점에 관한 판단을 유탈한 위법이 있으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 이에 관련된 답변은 이유 없음 [63다479]

∙ 이행 전 : 이행할 필요 ☓

∙ 이행 후 : 746 단서 적용

∙ 상대방(피해자)은 급부한 것의 반환 청구 가능

∙ but, 폭리자 = 반환을 상대방에게 청구 불가 (결과 : 폭리자가 손해, 반사적으로 이익을 피해자가 얻게 됨)

∙ 매매 등 유상계약과 가족법상 행위에는 적용 ○

∙ 증여 등 무상계약이나 경매에는 적용 ☓ → 증여계약과 같이 아무런 대가없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위 ☓ [99다56833] ┈ 기부행위 ☓ - 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 ~  [92다52238]

∙ 단독행위 적용 ○ → 구속된 남편을 구하기 위하여 궁박한 상태에서 채권을 포기하는 행위(단독행위)는 불공정한 법률행위 [75다92]

의사표시

총설

A. 의의

∙ 의의

∙ 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사를 외부에 표시하는 행위, 법률사실

∙ 성질 및 중요성

∙ 법률행위 = 단독행위, 계약, 합동행위

∙ 이들에 공통되는 것이 ‘의사표시’ → 법률행위의 중핵적 요소로서 법률관계를 표의자의 의사에 따라 형성할 수 있도록 한다는 데 그 중요성

∙ 의사표시의 성립과정

∙ 심리적 과정 : 동기(내지 이유) → 효과의사 → 표시의사 → 행위의사 → 표시행위

∙ 표의자는 어떤 <동기>에서

∙ 먼저 일정한 법률효가의 발생을 의욕하는 의사(효과의사)를 결정한 후,

∙ 그 의사를 외부에 알리기 위해 표시하려는 의사(표시의사)를 가지고,

∙ 그 의사를 외부에 표시하는 행위(표시행위)를 함으로써, 비로소 의사표시가 완성되는 것

∙ 성립과정에 ‘흠’이 발생한 경우 → 의사와 표시의 불일치 or 하자 있는 의사표시

∙ 동기 = 의사표시를 하게 된 이유. 의사표시에 선행하는 심적 과정에 불과한 것. 의사표시의 구성요소가 아니라는 점 주의

∙ <의사표시의 구성요소>라는 개념과 구분하여 이해

B. 요소

∙ 표시된 의사 = 의사표시 ∴ 기본적으로 의사 + 표시

∙ 청약의 의사표시 4단계 = 󰊱 동기 → 󰋏 효과의사 → 󰊳 표시의사 → 󰋑 표시행위

∙ 통설 = 동기와 표시의사 : 의사표시의 요소 ☓

∙ 동기 = 효과의사에, 표시의사 = 표시행위에 흡수되는 것으로 파악

∙ 통설 : 효과의사와 표시행위만을 의사표시의 구성요소로 파악

∙ 효과의사 = 의사적 요소

∙ 표시행위 = 표시적 요소

∙ 소수설 : 효과의사・표시의사・표시행위를 의사표시의 구성요소로 보고 효과의사와 표시의사를 <의사적 요소>로, 표시행위를 <행위적 요소>(표시적 요소)로 분류

1. 의사표시의 구성요소

∙ 의사표시 밖에 있음 즉, 의사표시 구성요소 ☓

∙ 의사를 갖게 된(결정하게 된) 이유

∙ 의의

∙ 효과의사 = 일정한 법적 효과의 발생을 의욕하는 의사

∙ 내심적 효과의사(표의자의 진의)와 표시상의 효과의사(표시행위로부터 추단되는 효과의사)로 구별

∙ 사실적 효과의사인가 법률적 효과의사인가 → 사실적 효과의사 (통설)

∙ 효과의사의 본체

∙ 의사주의론자 : 내심적 효과의사(진의)설 = 소수설(이영준 등)

∙ 표시주의론자 : 표시상의 효과의사(표시행위의 추단결과 인정되는 효과의사)설 = 다수설・판례 : 효과의사의 내용이 불명확 할 때 내심적 효과의사가 아니라 표시상의 효과의사로 판단

∙ 계약당사자간에 어떠한 계약내용을 서면으로 작성하였을 경우에는 당사자의 내심적 의사의 여하를 불구하고 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자의 참된 의사를 탐구하도록 합리적으로 해석하여야 할 것 (4294민상1236)

∙ 의사주의・표시주의에 관한 이론 = 의사표시의 본질론

∙ 의사주의 (표의자 보호)

∙ 의사(내심적 효과의사)를 의사표시의 본체로 보는 입법주의 ┈┈ 신분행위 = 언제나 의사주의

∙ 의사와 표시가 불일치하면 그 의사표시는 불성립 내지 무효

∙ 표시주의 (상대방・거래안전 보호)

∙ 표시행위를 의사표시의 본체로 보는 입법주의 ┈┈ 상행위, 공법상 행위 = 언제나 표시주의 (주식인수청약, 어음행위 등)

∙ 의사와 표시가 불일치하면 그 의사표시는 유효

∙ 절충주의 (우리민법의 태도) = 원칙(표시주의) + 예외(의사주의)

∙ 다만 신분행위는 원칙적으로 의사주의 (당사자 진의가 절대적으로 존중)

∙ 표시의사 및 행위의사를 의사표시의 구성요소로 볼 것인가

∙ 표시의사

∙ 효과의사를 외부에 알리기 위해 표시하려는 의사

∙ 효과의사와 표시행위를 매개하는 의사 : 표의자의 인식을 기초로 하여 이루어짐

∙ 의사표시의 구성요소로 볼 것인가?

∙ [부정설](다수설) : 거래의 안전에 중점. 표시주의론이 타당하다는 점을 논거. 표시의사 = 의사표시의 구성요소가 아니라는 견해 ⇒ 표시의사가 없어도 의사표시는 성립. 다만, 그 법률행위는 착오에 의한 의사표시로서 취소의 대상이 될 뿐

∙ [긍정설](이영준등 소수설) : 표시상의 착오와 내용상의 착오를 구별하는 기준. 의사표시의 한 요소로 인정하는 것이 논리적이라는 점을 논거 → 표시의사가 없는 표시행위는 의사표시가 아니라고 봄

∙ 학설대립의 실익 : 청약의 의사표시가 기재되어 있는 계약서를 초대장으로 잘못 알고서 서명날인한 경우에 있어서, 부정설에 의하면 승낙의 의사표시는 성립하고 다만 착오에 의한 의사표시로서 취소의 대상이 될 뿐이나, 긍정설에 의하면 표시의사가 없으므로 서명날인행위는 의사표시가 되지 않는다고 판단

∙ 행위의사

∙ 표의자가 어떤 행위를 한다는 인식

∙ 행위자의 의식 있는 거동

∙ ∴ 표의자의 수면상태, 항거불능상태, 최면상태, 의식불명의 상태에서 행한 행위는 행위의사가 없기 때문에 의사표시가 아님

∙ but, 다수설 = 이러한 행위의사는 표시행위에 의하여 인식되는 것이 보통이므로, 의사표시의 구성요소로 보지 않음

∙ 효과의사를 외부에 표명하는 행위

∙ 표의자의 효과의사가 추단될 수 있는 외부적인 행위

∙ 의사표시로서 가치를 가지는 적극・소극적 모든 행위를 말하며, 보통은 언어・문자 등으로 성립되지만 기타의 거동에 의하는 경우도 있음

∙ 명시적 행위 : 언어 or 문자 등

∙ 다만, 명시적 행위이든 묵시적 행위이든 표의자의 의사에 의해 <규제된 것>이어야 하므로,

∙ 의식불명의 상태 or 수면상태 or 거부불능상태에서 한 행위 = 표시행위 ☓ (즉, 표시행위라고 하기 위해서는 표의자가 어떤 행위를 한다는 인식(행위의사)하에 행하여진 것이어야 함)

∙ 묵시적 행위

∙ 제반사정에 비추어 의사표시가 있었다고 인정되는 경우 → 명시적 표시에 비해 존부와 그 내용을 확정하여야 하는 문제가 남음

∙ 추단적 행위, 즉 그 행위로부터 어떤 의사를 추측케 하는 행위로도 의사표시가 가능

∙ 추단적 행위에 의하여 의사가 표시되는 경우 = 「묵시적 의사표시」

∙ ① 거동에 의한 표시 : 고개를 끄덕이는 경우 등

∙ ② 추단된 의사표시 (포함적 의사표시, 간접적 의사표시)

∙ ③ 침묵

∙ 원칙 = ‘불표시’ → ∴ 당사자의 약정이나 거래관행상 일정한 의사표시로 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 침묵은 표시기호로 인정

∙ 주문하지 않은 상품을 보내면서 반송하지 않으면 승낙한 것으로 간주하겠다고 한 경우 → 그것에 대해 침묵 = 의사표시 ☓ (특별한 사정이 없는 경우)

∙ 청약에 대해 일정한 기간 내에 이의를 제기하지 않으면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 표시하더라도, 상대방은 청약에 대해 회답할 의무 없음 → 침묵은 승낙의 의사표시 ☓ [98다48903]

∙ 침묵에 의한 의사표시

∙ 󰊱 침묵 자체로는 부족하고, [민법이 정하는] 특별한 사정이 있을 것

∙ 특별한 사정이란, 관습이나 인접 의사표시에 의하여 침묵을 의사표시로 평가하게 하는 상황

∙ 특별한 사정이 존재하지 않으면, 침묵은 긍정이나 부정 어느 것도 의미하지 않으며, 전혀 의사표시가 되지 않는 것

∙ 󰊲 침묵을 의사표시로 되게 하는 정황이 있다는 것을 침묵자가 인식할 것

∙ 이 인식은 ‘표시의사’에 해당

∙ 이러한 인식에 의한 침묵은 언어・문자에 의한 통상의 의사표시와 동일한 의사표시로 평가됨

∙ 이러한 인식이 존재하지 않는 경우 침묵은 단순한 사실이고 의사표시로 될 수 없음

∙ but, 침묵이 일정 시간 경과한 경우에 법이 일정한 법률효과를 부여하는 경우가 있음 ⇨ 이것이 바로 아래의 예외(정책적 고려에 의한 것)

∙ 상사확인서면에 대해 상당 기간 침묵하면 이에 대한 동의로서의 효력이 발생

∙ 예외 : 민법상 정책적 고려에서 특별한 사정과 인식이 없더라도 어떤 특별한 효력을 부여

∙ 무능력자 상대방의 추인여부의 확답 최고 → 침묵 = 추인 or 취소한 것으로 간주 (15)

∙ 무권대리인의 상대방이 본인에게 최고를 하였음에도 본인이 침묵 → 추인 거절로 간주 (131)

∙ 채무자나 제3자가 채무인수에 대한 채권자의 승낙 여부를 묻는 최고에 있어서 기간내에 확답을 발송하지 않는 경우 → 채무인수를 거절 간주 (455)

∙ 낙약자가 수익자에 대하여 수익의 의사표시 여부를 묻는 최고에 있어서 기간내에 확답을 받지 못한 경우에 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 간주 (540)

∙ 해제권자의 상대방이 해제권자에게 해제권행사 여부의 확답을 최고한 경우에 있어서 기간내에 해지의 통지를 받지 못한 경우에는 해제권이 소멸한 것으로 간주 (552)

∙ 예약자가 예약완결권자에 대하여 예약완결권행사 여부를 묻는 최고에 있어서, 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약의 효력은 상실 (564②③)

∙ 법정추인 (145)

∙ 추인할 수 있는 후에 일정한 사유(이행, 이행의 청구, 경개, 담보의 제공, 양도, 강제집행 등)가 있으면 → 추인으로 간주 (145)

∙ 최소할 수 있는 매매계약을 체결한 매수인이 매매대금을 변제한 때에는 추인의 의사표시가 있는 것으로 간주

∙ 의사실현에 의한 계약 성립 (532)

∙ 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우

∙ 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때 → 계약 성립

∙ 버스에 승차한 사람 : 비록 무임승차의 목적으로 탔더라도 운송계약 성립 → 요금지급의무

∙ [임대차 기간의] 묵시의 갱신

∙ 임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용・수익을 계속하는 경우

∙ 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때 → 전 임대차와 동일한 조건의 임대차계약 성립 (639①본문)

2. 의사표시의 유형

∙ 의의

∙ 일의적 의사표시 = 명시적 의사표시

∙ 법률행위의 제반사정에 비추어 볼 때 의사표시가 있었다고 인정되는 경우 = 묵시적 의사표시

∙ 거동(몸짓)에 의한 의사표시

∙ 표의자가 자기의 의사를 몸짓에 의하여 표시하는 경우

∙ 청약에 대한 승낙의 뜻으로 고개를 끄덕이는 경우 등

∙ 침묵에 의한 의사표시

∙ 침묵 그 차체 = 의사표시 ☓

∙ 침묵이 의사표시로 인정되기 위해서는

∙ 침묵을 의사표시로 평가하게 하는 특별한 정황이 있어야 함은 물론이고 (특별한 사정의 존재)

∙ 그러한 정황에 의해 침묵이 의사표시가 된다는 것을 침묵자가 인식하고 있어야 함 (특별한 사정의 인식)

∙ 계속적인 법률관계에 있어서 반복되어온 청약에 대하여 침묵한 때에, 그 침묵이 승낙의 의사표시로 취급되는 경우 등

∙ 포함적 의사표시 (추단적 행위에 의한 의사표시, 간접적 의사표시)

∙ 의의

∙ 행위자의 이행행위 or 수령행위에 일정한 의사표시가 내포되어 있는 경우

∙ 청구권행사를 위하여 소를 제기하는 경우 → 소권의 행사에 청구 의사표시가 포함되어 있는 것

∙ 성립

∙ 행위자가 어떤 행위를 하면서 그것에 의하여 어떠한 법률관계가 형성된다고 하는 사실을 인식할 때 성립

∙ 소비대차기간이 만료되었는데도, 차주가 기간만료후의 이자를 지급하고 대주가 이를 수령하면 포함적 의사에 의해 그 지급 및 수령행위는 소비대차계약기간 연장에 관한 합의가 있는 것

∙ 이의의 보류 (유보)

∙ 포함적 행위에 의하여 의사표시가 성립되는 것을 막으려면 이의를 보류하여야 함 (145단서)

∙ 포함적 의사표시의 성립 방지 가능

∙ 단, 모순된 이의의 보류는 이의의 보류로서의 효력이 없음
⇨ 유료주차장에 주차하면서 주차료를 물지 않겠다는 것은 모순된 이의의 보류로서 주차계약은 유효하게 성립

∙ 기타

∙ 민법상 취소할 수 있는 법률행위의 법정추인(145), 임대차의 묵시적 갱신(639)은 포함적 의사표시에 근거하고 있는 규정

∙ 포함적 의사표시는 침묵에 의한 의사표시와 유사하지만, 실행행위(이행행위 or 수령행위)에 의사표시가 내포되어 있다는 점에서 구별

∙ 유료주차장에 자동차를 세우는 행위 or 시내버스에 승차하는 행위 등과 같은 유상으로 제공되는 급부를 수령하는 경우

∙ 소수설 = ‘포함적 의사표시’로 보고 문제 해결하지만

∙ 다수설 = ‘사실적 계약관계론’으로 해결하고 있다는 점을 주의

∙ 사람의 행위가 아니라 컴퓨터에 의해 의사표시가 이루어지는 경우

∙ 현금자동지급기에서 현금을 지급하는 경우, 자동커피판매기에 의해서 커피를 판매하는 행위 등

∙ 자동화된 의사표시 = 표시행위로서 가치를 가지므로 → 의사표시에 관한 규정이 적용

3. 의사표시의 본질 ⇒ 의사주의와 표시주의

∙ 의사와 표시가 불일치할 때가 문제 → 민법도 이것에 관해 규정

∙ 의사와 표시가 불일치할 때 or 하자가 있는 경우 → 의사표시의 효력을 어떻게 볼 것인가의 문제

∙ 의사주의 : 표시는 수단에 불과하므로 무효 (무효로 가자는 입장)

∙ 내심의 효과의사를 의사표시의 본체로 파악

∙ 무효 or 불성립으로 보는 주의

∙ 의사주의 = 표의자의 이익보호중심의 이론

∙ 표시주의 : 표시된 대로 효력 인정 (유효로 가자는 입장)

∙ 표시행위를 의사표시의 본체로 파악

∙ 표시행위로부터 추단되는 의사가 있는 경우 → 표시행위대로의 법률효과를 발생하게 하는 주의

∙ 거래의 안정을 중요시하는 이론

∙ 절충주의

∙ 효력주의

∙ 의사표시란 객관적으로 표의자에게 법률효과를 귀속시킬 수 있는 표의자의 모든 행위를 의미

∙ 종래의 2분설(의사주의 & 표시주의 all 의사와 표시라는 요소로 구성되어 있다고 보는 입장) 배격

∙ 일체로서의 의사와 표시가 의사표시의 요소라고 보는 <일체설>

∙ 의사와 표시는 본질적으로 일체를 이루고 있는 것으로 보는 입장

∙ 신의사주의

∙ 표시행위는 의사를 완성하는 본체가 되므로 의사와 표시는 모두 의사표시의 효력요소이지만,

∙ 그 중에서도 의사(내심적 효과의사)가 표시보다 우월적 지위를 갖는다는 주의

∙ 비진의표시  : 유효 (예외적으로 무효)   - 표시주의 입장(예외적 의사주의)

∙ 허위표시           : 무효          - 의사주의

∙ 착오               : 유효          - 표시주의

∙ 사기・강박  : 유효          - 표시주의

∙ ⇨ 상기 = 모두 재산상의 법률행위를 그 대상으로 하는 것 ┈┈ vs. 가족법상의 법률행위 = 원칙적으로 의사주의

∙ 정리

∙ 표시주의에 기운 절충주의 : 다수설

∙ 재산법관계 : 표시주의에 기운 절충주의

∙ 가족법관계 : 의사주의에 기운 절충주의

∙ 민법상 의사주의 규정

∙ 비진의표시를 예외적으로 무효로 규정하고 있는 조항 (107①단서)

∙ 허위표시를 무효로 규정 (108①) ......

∙ 민법상 표시주의 규정

∙ 비진의표시를 원칙적으로 유효하다고 규정 (107①)

∙ 중요한 착오가 있는 경우 의사표시를 무효라고 규정하지 않고 취소할수 있도록 규정 (109①)

∙ 중요하지 않은 착오의 경우 or 착오자에게 중과실이 있는 경우 → 의사표시를 무효화 할 수 없게 규정 (109①) ......

4. 의사표시에 관한 민법규정의 개관

∙ <통설> : 의사와 표시의 불일치 & 하자 있는 의사표시로 분류 설명

∙ 비정상적 의사표시의 형태 = ‘흠’ 있는 의사표시

∙ 의사와 표시의 불일치 (의사의 흠결)

∙ 비진의표시 = 진의 아닌 의사표시 = 심리유보, 단독허위표시

∙ 허위표시 = 통정한 허위의 의사표시

∙ 착오 = 착오로 인한 의사표시

∙ 하자 있는 의사표시 (사기・강박에 의한 의사표시)

∙ 의사표시의 효력발생시기・수령능력・공시송달에 관한 규정

진의 아닌 의사표시

∙ 대리인이 오직 자기 이익을 꾀할 목적으로 대리권을 남용한 경우, 비진의표시에 관한 규정이 유추적용될 수 있다. (○)

∙ 강박에 따라 제3자에게 증여한 경우, 표의자는 마음속에서 진정으로 원하지 않았으나 당시의 상황에서는 최선이라고 판단하여 의사표시를 하였다면 비진의표시가 된다. (☓) (강박에 의한 행위는 될지언정)

∙ 공무원의 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에도 진의 아닌 의사표시에 관한 규정이 준용된다. (☓)

∙ 공무원이 그 비위사실이 발각되자 사직의 의사가 없음에도 불구하고

∙ 상급관청의 회유에 따라 사직의 의사를 표시를 한 경우

∙ 진의아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 성질상 공무원의 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에 준용되지 아니하므로

∙ 그 의사가 외부에 표시된 이상 표시된 대로 효력이 발생 [대판 97누13962]

∙ 공무원이기 때문에 그러한 것

∙ if 공무원 ☓ → 비진의표시 주장 가능

∙ 진의 아닌 의사표시에서 진의는 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말한다. (○)

∙ 진의 아닌 의사표시는 표시행위에 상응하는 내심의 효과의사가 없는 것이다. (○)

∙ 표의자가 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상, 증여를 하는 자가 재산을 강제로 뺏기는 것이라고 생각하더라도 진의 아닌 의사표시는 성립하지 않는다. (○)

∙ 사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 사직서를 작성・제출하게 한 후 이를 수리하여 근로계약관계를 종료시키는 경우 진의 아닌 의사표시가 성립할 수 있다. (○)

A. 의의

∙ 의사와 표시가 일치하지 않는다는 것을 표의자가 알면서 하는 의사표시 ┈┈ ‘단독허위표시’, ‘심리유보’라고도 함

∙ ex) 갑이 부동산을 증여할 의사가 없으면서 을에게 증여하겠다고 표시한 경우, 한 마디로 농담

B. 요건

∙ 일정한 의사표시 있어야

∙ 사교적으로 명백한 농담 : 법적인 의미 자체가 없으므로 의사표시 ☓

∙ 농담이나 연극대사 등 : 의사표시로 볼만한 외관이 없으므로 비진의표시의 문제를 발생 ☓

∙ 진의와 표시가 불일치

∙ 진의 = 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지, 표의자가 진정으로 마음속으로 바라는 사항을 말하는 것이 아님 (판례)

∙ 사립학교법상의 제한규정 때문에 교직원 등의 명의를 빌려서 한 학교법인의 차금행위와 진의 아닌 의사표시 ☓ ┈ 학교법인이 사립학교법상의 제한규정 때문에 그 학교의 교직원들인 소외인들의 명의를 빌려서 피고로부터 금원을 차용한 경우에 피고 역시 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 위 소외인들의 의사는 위 금전의 대차에 관하여 그들이 주채무자로서 채무를 부담하겠다는 뜻이라고 해석함이 상당하므로 이를 진의 아닌 의사표시라고 볼 수 없다. (80다639)

∙ 표의자가 스스로가 진의 아님을 알고한 것 (동기 불문)

∙ 진의 아닌 의사표시를 하게 된 동기나 이유는 불문

∙ 상대방이 표의자의 진의를 알 것이라고 기대하면서 한 것도 비진의 의사표시에 해당

∙ 진의 아닌 의사표시라고 주장하는 자가 입증책임 (대판92다2295)

∙ 예 : 사직할 의사가 없으면서 고용주에 대해 자신의 신임의 정도를 알아보기 위해 사직서를 제출하거나, 임대인이 차임을 인상할 의도로 명도를 청구하는 경우에는 사직으로서 또 명도청구로서의 효과 발생

C. 법률효과

∙ 원칙

∙ 유효 = 표시한 대로 효과 발생 (표시주의)

∙ 상대방 있는 의사표시이든 상대방 없는 의사표시이든 적용 ┈ 단, 상대방 없는 경우 → 단서의 적용 여지 ☓

∙ 표의자 보호 필요성 無

∙ 예외

∙ 상대방이 진의 아님을 알았거나(악의) 알 수 있었을 경우(과실) → 무효 : 선의의 제3자에 대항 ☓ (제3자의 선의는 추정되므로 입증은 무효주장자 측)

∙ 대리행위에 있어서 진의 아닌 의사표시인지 여부나 상대방이 진의 아님을 알 수 있었는지 여부는 대리인을 표준

∙ 상대방의 악의나 과실의 판단기준시점 = 표시를 요지한 때, 즉 행위당시를 표준 (다수설)

∙ 입증책임 = 무효를 주장하는 자(표의자)가 부담 (통설)

∙ 불법행위책임 ⇔ 손해배상책임(신뢰이익의 손해) 여부

∙ 상대방의 악의가 아닌 과실로 인하여 무효인 경우

∙ 표의자가 불법행위책임을 지는가의 문제

∙ 학설 대립(긍정설・부정설) → 부정설이 타당

∙ 판례의 경향

∙ 사용자의 ‘지시 내지 강요’에 의하여 근로자가 사직서를 낸 경우 그 사직의 의사표시는 비진의표시에 해당하고, 나아가 그 사정을 사용자도 안 것으로 보아 그 사직의 의사표시는 107① 단서에 해당하여 무효 [92다3670] 등

∙ 근로자가 사직원을 제출하여 퇴직처리하고 즉시 재입사하는 형식을 취하는 경우에서도 사직원 제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 않는다 [87다카2578]

∙ 한편 위와 같은 사정만으로는 그 사직의 의사표시를 강박에 의한 의사표시(110)로까지 구성하지는 않음

∙ 물의를 일으킨 사립대 교수가 사직의 의사가 없으면서도 사태수습의 방안으로 ‘스스로’ 사직서를 낸 경우처럼 사용자측의 지시 내지 강요가 없었던 때에는, 그것은 비진의표시이지만 학교법인은 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다는 이유로 그 표시대로 사직의 효과가 발생 [79다2168]

∙ 무효와 선의 제3자

∙ 선의의 제3자에게 대항 ☓ (107②) → 사실상 등기의 공신력을 갖게 하는 기능

∙ 선의만을 요구. 선의에 대한 과실 유무 불문

∙ 선악의 판단시기 = 법률상 이해관계가 발생한 때 (통설)

∙ 제3자의 선의 = 추정 → ∴ 제3자의 악의의 입증책임 = 무효를 주장하는 자 (통설)

∙ 제3자 = 당사자와 그 포괄승계인을 제외한 자 중 진의 아닌 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률관계를 맺은 자

∙ 전득자 = 악의라도 보호

∙ ‘대항하지 못한다’ → 표시된 대로의 효력 발생

∙ 당사자 = 선의의 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 없다는 것

∙ 반대로 제3자가 당사자에게 무효를 주장할 수 ○ (다수설)

D. 적용범위

∙ 사법상의 법률행위

∙ 상대방 있는 의사표시 뿐만 아니라 상대방 없는 의사표시(유언)에도 적용 ┈ 단서 규정은 적용될 여지 ☓ 본문에 따라 언제나 유효

∙ 계약 ○, 상대방 있는 단독행위 : ○, 상대방 없는 단독행위 : ○

∙ 어음행위에도 적용 ○

∙ 적용 제한 : 모든 의사표시이론에 공통

∙ 가족법상의 행위 : 혼인(815), 입양(883)에 관해서는 법107조 적용 배제 (언제나 무효 : 진의 존중)

∙ 단체법상의 행위 : 주식인식청약(상302③)에 관해서는 제107①단서 배제 → 언제나 유효

∙ 소송법상의 행위 → 언제나 유효

∙ 공법상의 행위 → 언제나 유효 ┈ 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 성질상 공무원의 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에 준용 ☓ [97누13962]

허위표시 ┈ 가장행위

A. 의의・구별 개념

∙ 의의

∙ 허위표시 = 상대방과 통정하여 하는 진의 아닌 허위의 의사표시 ┈ 허위표시에 의한 법률행위 = ‘가장행위’

∙ 세금을 적게 내기 위해 매매계약서상의 매매대금을 실제보다 적게 기입하거나, 은행이 실제의 예금주는 갑인 것을 알면서도 편의상 을 명의로 해 두는 것

∙ 채무자 갑이 채권자 병의 강제집행을 면할 목적으로 자기 친구인 을과 짜고 매매를 가장하여 갑 소유 부동산을 을 명의로 이전하는 행위

∙ 가장행위

∙ 허위표시 ○ ┈ 당사자 사이에 언제나 무효 → 허위표시에 기한 가장행위도 당연히 무효

∙ 은닉행위 (숨겨진 법률행위)

∙ 가장행위를 하면서 진실로 달성하고자 하는 법률행위 ┈┈ vs. 외형상의 행위 = 가장행위 (허위표시)

∙ 실제-증여, 표시-매매 → 이때 증여가 은닉행위 : 통정허위표시 ☓ (매매 = 가장행위 : 허위표시 ○)

∙ 은닉행위는 유효 - 증여하기로 한 합의가 있는 이상 그리고 은닉행위가 법률요건을 만족하면

∙ 허위표시 속에 항상 은닉행위가 있는 것이 아니라 증여의 의사를 감추고 매매를 가장하는 경우와 같이, 진실로 다른 행위를 할 의사가 감추어져 있을 때, 이 감추어진 행위를 ‘은닉행위’라 하는데 이 은닉행위가 그 행위에 필요한 요건이나 요식을 갖춘 경우에는 유효로 보아야 함

∙ 신탁행위 : 통정허위표시 ☓

∙ 상대방에게 표의자가 원하는 경제적 목적을 넘는 권리를 이전해 주고 상대방으로 하여금 그 목적범위 내에서만 권리를 행사하게 하려는 행위

∙ 신탁행위에는 권리를 이전하려는 내심의 효과의사가 있으므로 허위표시 ☓

∙ 신탁행위도 법률행위 ⇒ 양도담보, 추심을 위한 채권양도

∙ 경제상의 목적, 즉 담보나 추심을 위해 권리를 이전한다는 점에 대해 당사자간에 진정한 합의가 있다는 점에서 허위표시 ☓
(진정하게 권리를 이전할 의사가 있으므로 허위표시 ☓)

∙ 가담법 제정 이후 부동산양도담보의 성질 → 학설 대립 but, 최소한 허위표시는 ☓ (다수설・판례)

∙ 일정한 ‘경제상의 목적’을 위해 ‘권리이전’의 형태를 취하는 점에 그 특색

∙ 명의신탁

∙ 실명법 이전 : 유효(判例) = 신탁행위로 봄, 학설 대립

∙ 현재 = 무효 (법률의 규정에 의해) ┈┈ vs. 동산의 양도담보 = 유효

∙ 허수아비행위 : 통정허위표시 ☓ ➜ 유효

∙ A로부터 그림을 매수하고 싶지만 표면에 나서고 싶지 않은 B가 C(허수아비)를 내세워 C로 하여금 C 자신의 이름으로 A로부터 그림을 매수하도록 하는 경우 → B와 C 사이와 A와 C사이에 각각의 독립된 법률효과가 의욕되었기 때문에 허위표시는 ☓

∙ 간접대리 : 허위표시 ☓

∙ 당사자가 자신의 이름과 타인의 계산으로 법률행위를 하되, 그 효과를 일단 자신에게 귀속시킨 후, 나중에 타인에게 이전하는 관계

∙ 간접대리에 기한 법률관계 = 당사자의 효과의사에 따라 법률행위의 효력이 발생 → ∴ 허위표시 ☓

B. 성립요건

∙ 일정한 의사표시 (일정한 의사표시 : 이것이 허위인 경우)

∙ 제3자가 보아 의사표시가 있다고 사회통념상 생각할 만한 외관 내지 외형이 있는 것으로 충분

∙ 실제에 있어서는 증서의 작성・등기 or 등록과 같은 외형을 취하는 것이 보통

∙ 진의와 표시의 불일치 & 이를 표의자가 알고

∙ 불일치에 대한 서로 합의 (통정) ┈ 동기・목적 불문

∙ 하게 된 동기 or 이유 or 목적 : 불문 ┈ 즉, 사해의사를 요하지 않음

∙ 비진의의사표시를 한 자가 스스로 사정을 인식하고, 상대방이 비진의표시에 대해 <양해>했다면 통정 (대판72다 1703, 1776)

∙ 양해 ☓ → 그냥 비진의표시에 불과

∙ 양해 ○ → 더 이상 비진의표시가 아니라 통정허위표시가 된다는 것

∙ 동일인에 대한 대출액 한도를 제한 법령의 적용을 회피하기 위하여 금융기관의 양해 하에 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 그에 따른 채무부담의 의사없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위 [대판 2001다11765 등 다수]

∙ but 다음 판례 참조 [98다17909] ┈ 2001다11765 판례와 서로 다른 것임을 주의

∙ 종중이 탈법 목적 없이 그 보유 부동산을 타인에게 명의신탁하면서 명의수탁자가 이를 임의로 처분할 경우에 대비하여 종중명의로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료한 경우, 그와 같은 가등기를 하기로 하는 합의는 통정허위표시 ☓ [대판 95다39526]

C. 법률효과

∙ 무효 ┈ 예외 ☓

∙ 언제나 ‘무효’ ┈ 103・104의 무효 ☓ ⇨ 추인 可, 철회 可, 취소(채권자취소권) 可 ┈ 103・104 = 절대적 무효, 108 = 상대적 무효

∙ 허위표시는 당사자간의 합의에 의해 이를 철회 가능 ┈ 다만, 선의의 제3자에게 대항하려면 허위표시의 외형을 제거 (등기말소) 필요

∙ 허위표시에 기한 채무

∙ 이행 전 → 이행할 필요 ☓

∙ 이행 후 → 부당이득반환의무(741), 소유권에 기한 반환의무 부담

∙ 허위표시 자체는 불법이 아니기 때문에, 허위표시만을 이유로 746 적용 ☓ ┈ 103의 무효가 아니기 때문

∙ 채권자취소권의 요건을 갖춘 경우

∙ 채권자 = 채무자의 허위표시행위[가장매매행위]에 대하여 채권자취소권 행사 가능 [84다카68] ┈ 다수설도 같은 입장

∙ 무효와 취소의 이중효 인정 (다수설・판례) ┈ 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시 요건을 갖춘 경우 무효

∙ 가장소송

∙ 당사자 합의하에 허위표시에 의한 이른바 가장소송이 진행 → 이에 기하여 판결을 선고하였다 하더라도 그 판결 = 유효

∙ 선의 ○ ┈ 과실 불문

∙ 선악의 판단시기 = 법률상 이해관계가 발생하였을 때

∙ 선의로 추정 [판례] ~ 특별한 사정이 없는 한 → 무효를 주장하는 자가 제3자의 악의를 입증하여야 함

∙ 전득자 = 선악 불문 (엄폐물의 법칙) ┈ 선의의 제3자의 권리를 승계하는 까닭에 전득시에 악의였더라도 허위표시의 무효를 가지고 대항 ☓

∙ 제3자의 범위

∙ 의사와 표시의 불일치에서의 제3자 = 전득자 포함 ┈┈ vs. 표현대리에서의 제3자 = [무권]대리행위의 상대방만 의미

∙ 엄폐물의 법칙과는 다른 차원의 문제 : 악의의 제3자 뒤의 선의의 전득자 = 보호 ○, 악의의 전득자 = 보호 ☓

∙ 당사자 및 포괄승계인 이외의 자 중 ~ 허위표시에 의해서 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률원인으로 이해관계를 가지게 된 자만

∙ 대리인이 대리권의 범위 안에서 본인의 이름으로 의사표시를 함에 있어서 상대방과 통정하여 진의와 다른 표시를 한 경우에 그 의사표시는 허위표시로서 무효이고 본인은 제3자에 해당하지 않기 때문에 108②에 의한 보호 ☓

∙ 108②의 제3자는 허위표시를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하며 그 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다는 것이 판례의 태도

∙ A가 아들인 B에게 부동산을 증여하면서 증여세를 면하게 하기 위해 매매한 것으로 하여 B에게 소유권이전등기를 해주었다. 그 사정을 모르는 C는 B로부터 그 부동산을 매수하고, 그 사정을 아는 E가 C로부터 다시 이를 매수하였다.

∙ A와 B간의 매매는 가장행위로 무효

∙ 가장행위 뒤에 존재하는 A・B간의 증여(은닉행위)는 그 성립요건과 유효요건을 구비하는 한 유효

∙ C는 선의의 제3자로, 유효하게 부동산을 취득

∙ 선의의 제3자로부터 다시 전득한 자는 전득시에 악의이더라도 선의의 제3자의 권리를 승계하고 있으므로 허위표시의 무효로 대항 ☓ → D는 유효하게 부동산을 취득

∙ 대항하지 못한다

∙ 당사자 사이 = 무효, 선의의 제3자에 대한 관계에서는 유효 ⇒ 상대적 무효

∙ 선의의 제3자가 허위표시의 무효를 주장할 수 있는지 → 그냥 무효를 인정해도 됨 ┈ 제3자의 선택 (통설)

∙ 허위표시의 존재를 제거할 실익이 있다는 점에서 긍정 (통설) ┈ 긍정 (다수설) : 외관(이전등기)까지 제거 ○
┈┈ vs. 부정 (소수설) : 외관의 제거만 가능할 뿐 (무효인데 무엇을 철회하느냐 ?)

∙ 철회 전은 물론, 철회 후에 생긴 선의의 제3자에게도 → 대항 ☓ ┈ ➜ 가장행위의 외관을 제거한 경우에만 ⇒ 선의의 제3자에게 대항 가능

∙ 허위표시 철회의 입증책임 = 허위표시의 당사자

∙ 무효행위의 추인 ➜ ∴ 새로운 법률행위를 한 것으로 간주 (139)

D. 적용범위

∙ 계약 ○ (채권계약이든 물권계약이든 불문)

∙ 상대방 있는 단독행위 : ○

∙ 취소, 추인, 계약해제, 채무면제, 공유지분포기 등

∙ 상대방의 양해 하에 취소 or 추인 등 → 통정허위표시 [무효, 선의의 제3자에 대항 不可]

∙ 상대방의 양해 ☓ → 비진의표시일 뿐 [일단 유효, 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 무효, 선의의 제3자에 대항 不可]

∙ 상대방 없는 단독행위 : ☓

∙ 무조건 ┈┈ 비진의표시일 뿐 → 무조건 유효 ┈ 상대방이 없기 때문

∙ 합동행위 : ☓

∙ 가족법상의 법률행위 : 108② 적용 ☓ → 선의의 제3자에게도 대항 가능, 언제나 무효

∙ 단, 재산관계와 밀접한 관계가 있는 가족법상의 법률행위에는 108②적용 ○ (다수설) ┈ 상속재산분할의 협의, 상속재산의 포기

∙ 가족법상의 [법률]행위 = 순수한 신분행위와 재산적 신분행위가 있다고 할 수 있음

∙ 공법행위・소송행위 : 적용 ☓

∙ 공법행위 : 언제나 유효 ┈ ➜ ∴ 소송행위 : 언제나 유효

∙ 경매에 적용 ○

∙ 임의경매든 강제경매든 ‘허위표시의 무효는 제3자에 대항하지 못한다’는 규정을 적용

∙ 통모한 가장채권에 기초한 가집행선고부지급명령을 채무명의로 한 부동산경락허가결정도 유효 [68다1624]

착오에 의한 의사표시

A. 의의

∙ 민법상 착오에 관한 정의 ☓ ┈ 동기의 착오 = 착오에 포함시킬 것인가의 문제가 특히 문제

∙ 중요부분의 착오 + 중과실 없을 것 → 일단 유효 but, 취소 가능 (선의의 제3자 보호)

∙ 다수설 (부정설) ⇨ 동기표시설 ┈┈ vs. 동기의 불법 = 동기인식가능성설

∙ 착오란 ? 표시로부터 추단되는 의사(표시상의 효과의사)와 진의(내심적 효과의사)가 일치하지 않는 의사표시로서, 표의자 자신이 모르고 있는 경우

∙ 동기의 착오 = 착오 ☓ → 취소 ☓

∙ 단, 동기가 표시된 경우에 한하여 의사표시의 내용이 되어 109가 적용될 뿐 ⇨ 합의 不要 ┈ 의사표시 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분

∙ 상대방에 의해 유발된 동기의 착오도 109 적용 → 동기가 표시된 것과 다를 바 없다고 보는 것

∙ 보증계약 체결시 성실한 채무자라고 하여 믿고 체결하였는데 사실은 악성채무자였던 경우

∙ 소수설 (긍정설) → 동기포함설 (대부분 동기의 착오임을 고려)

∙ 착오 = 실제의 사실과 표의자의 인식이 일치하지 않는 의사표시

∙ 동기의 착오 = 표시여부를 묻지 않고 항상 다른 착오와 마찬가지로 109의 착오에 포함

∙ 판례 ⇨ 기본적으로 동기표시설의 입장

∙ 다수설에 따르고 있는 입장과 소수설에 따르고 있는 입장

∙ 다수설 입장 : 착오라는 것은 의사표시의 내용과 내심의 의사가 일치하지 않는 것을 표의자가 모르는 것.... [대판84다카890]

∙ 소수설 입장 : 착오란 표의자의 인식과 대조사실이 어긋나는 경우.... [대판71다2193]

B. 요건

∙ 의사표시 존재 (유효한 의사표시가 있는 것과 같은 외관 의미)

∙ 의사와 표시의 불일치

∙ 표의자가 모름 (인식 ☓)

C. 착오의 유형

∙ 56(의사) → 65(표시)

∙ 표시행위 자체를 잘못한 경우 (ex, 2년이라고 쓴다는 것을 잘못하여 3년이라고 쓴 경우)

∙ 표시의사를 의사표시의 요소로 보지 않는 다수설 입장 : 당연히 109의 착오

∙ 달러와 마르크의 가치를 동일한 것으로 착오하여 100달러를 100마르크로 표시

∙ 표시행위 자체는 착오 ☓, 표시행위가 가지는 의미를 잘못 이해한 경우

∙ 표시상의 효과의사에 대응하는 내심의 효과의사가 존재하지 않는 경우

∙ 표시상의 착오, 내용의 착오 : 의문의 여지 없음, but 동기는 의사표시 밖에 有. 그러므로 문제

∙ 철도가 부설된다고 믿고 토지를 높은 가격으로 매수한 경우, 땅값이 오를 것으로 예상하고 토지를 매수하였는데 실제로는 땅값이 떨어진 경우, 금반지라 믿고 도금한 구리반지를 매수하는 것, 수태하였다고 생각하여 그렇지 않은 말을 매수하는 것 등

∙ 공장을 짓기 위해 토지를 매수하였으나 이후 관청에 알아본 결과 공장설립허가가 허용되지 않는 토지인 경우

∙  중요부분의 착오인지, 중과실 여부와는 별개의 문제

∙ 동기표시설 (표시요건설, 다수설) : 부정설 (판례)) 착오 ☓, 109에 포섭 ☓

∙ 동기의 착오가 의사표시의 착오로 되는 것은 그 동기가 표시된 경우에 한하므로, 동기가 의사표시의 내용이 되어 의사표시의 착오가 성립하는 경우는 크게 제한되는 것 같이 보이지만 동기의 표시는 명시적인 것에 한하지 않고, 묵시적인 것도 무방하다고 하므로 쉽게 동기의 착오도 법률행위의 착오가 될 수 있음

∙ 판례

∙ 동기에 착오를 일으켜서 계약을 체결한 경우에는 당사자 사이에 특히 그 동기를 계약 당시에 상대방에게 표시함으로써 계약의 내용으로 삼은 때에 한하여 이를 이유로 당해 계약 취소 가능 (대판94다60318)

∙ 동기의 착오는 착오 ☓, 다만 동기가 표시되어 계약의 내용으로 삼은 때에 한하여 착오 주장 가능 (표시 & 계약의 내용으로 삼은 때 → 이미 동기가 아니라 계약의 내용인 것이라는 의미)

∙ 결국, 판례 : 동기의 착오를 착오로 보지 않는다는 것

∙ 학설(다수설)과 판례의 차이

∙ 학설 : 표시된 것이 중요부분이면 → 착오로 취소 가능

∙ 판례 : 표시된 것이 중요부분 & 계약의 내용이 된 때 → 착오로 취소 가능

∙ 상대방에 의해 유발된 동기의 착오는 109를 적용하여 취소 가능 [90다카7460, 91다38419]

∙ 상대방으로부터 유발된 동기의 착오 → 표시 요구 ☓, if. 중요부분으로 인정되면 → 취소 허용

∙ 동기가 상대방의 부정한 방법에 의해 유발되거나 상대방으로부터 제공된 경우에는 그 동기가 표시되지 않더라도 이를 취소할 수 있~ [78다719]

∙ 타인의 기망행위로 인한 동기의 착오 or 동기가 상대방에 의하여 제공되었거나 유발된 경우 → 동기의 표시여부와 무관하게 취소가 인정 [97다6063]

∙ 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면

∙ 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고

∙ 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만,

∙ 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 ~ [대판 2000다12259]

∙ 매매대상 토지 중 20~30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약 체결 과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데, 실제로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입될 경우, 동기의 착오를 이유로 매매계약을 취소 가능 [2000다12259]

∙ 동기포함설 (표시불요설, 소수설) : 긍정설

∙ 동기가 표시되었거나 or 표시되지 않았거나를 묻지 않고, 동기의 착오는 다른 유형의 착오처럼 109를 적용

∙ 인정

∙ 귀속재산이 아닌 데도 귀속재산이라고 하여 토지소유자가 토지를 국가에 증여한 경우

∙ 공무원의 법령 오해 때문에 토지소유자가 토지를 국가에 증여한 경우

∙ 매매대상에 포함되었다는 시 공무원의 말을 믿고 매매계약을 체결한 경우

∙ 채무자가 과거 연체가 없었다는 채권자의 진술을 믿고 신용보증기금이 신용보증을 선 경우

∙ 표시기관이 표의자의 의사와 다르게 상대방에 표시한 경우 ➜ 표시상의 착오에 준하여 취급 (통설)

∙ 통신기사가 잘못하여 본인의 의사와 다른 내용이 상대방에게 전달 ➜ 의사표시의 착오

∙ 우체통에 넣은 편지가 다른 사람에게 전달 → 착오의 문제 ☓, 의사표시의 부도달의 문제 ○

∙ 전달기관의 착오

∙ 표의자가 이미 완성한 의사표시를 단순히 전달하는 전달기관이 의사표시의 상대방이 아닌 다른 사람에게 전달한 경우

∙ 착오의 문제 ☓ ➜ 의사표시 부도달의 문제 ○ (111①)

∙ 대리인이 본인의 의사와 달리 표시 : 착오 ☓

∙ 대리인이 정확히 표시한 것

∙ 다만, 그 대리인이 본인의 의사와 달리 표시를 함에 있어 착오가 있는 경우 → <표시기관의 착오> 문제가 아니라 <착오 일반>이 되는 것

∙ 내용의 착오도 될 수 있고, 표시상의 착오가 될 수도 있으며, 법률의 착오일 수도 있는 것

∙ 대리인의 착오 = 착오 문제 ○ (대리인의 표시행위에 착오가 있는 경우)

∙ 대리인의 착오 = 결국, 본인의 착오

∙ but, 대리인을 표준으로 하여 판단 (116)

∙ 법률의 규정이나 의의에 관하여 잘못 인식한 경우 → 착오의 일반이론에 따라 해결 (통설・판례 80다2475)

∙ 법률에 관한 착오라도 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것인 때에는 표의자는 그 의사표시 취소 가능 [80다2475]

∙ 동일성 or 성질이 거래에 있어서 중요한 의미를 갖는 법률행위에 있어서 이에 관한 착오 = 법률행위의 내용의 착오

∙ 계산의 기초가 법률행위의 내용의 기초로 되었다고 인정되는 경우 → 법률행위의 내용의 착오

∙ 그렇지 않은 경우 → 단순한 동기의 착오 (이영준)

D. 효과 ┈ 취소 사유

∙ 유효 ┈ 취소 가능 ┈┈ vs. 구민법 = 착오를 무효로 규정

∙ 강행규정 ☓ → ∴ 계약당사자가 착오를 이유로 하여 취소할 수 없음을 약정 → 표의자는 착오를 이유로 의사표시 취소 ☓ (취소권 배제 특약 可)

∙ 착오가 존재하는지 여부에 대한 판단시점 = 의사표시의 당시

∙ 착오의 대상 : 현재의 사실 뿐 아니라 장래의 불확실한 사실도 포함

∙ 대리인에 의한 계약 체결시 : 착오의 유무 = 본인 ☓, 대리인 기준 ○

∙ 의사표시로 달성하려는 사실적 효과의 중요한 부분

∙ 중요성 판단 : 2중 기준설 ┈ 두 가지 기준 모두 충족되어야

∙ 주관적 요건 : 표의자가 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않았으리라 생각될 정도로 중요해야 함

∙ 객관적 요건 : 보통 일반인도 그러한 의사표시를 하지 않으리라 생각될 정도로 중요한 것이어야 함 ┈ 결국, 판례에 의해 구체화

∙ 상대방의 예견가능성 필요 ☓ ┈ 부정설 = 다수설・판례 (대판4286민상149)

∙ 당사자인 사람에 대한 착오 ○

∙ 사람의 동일성에 관한 착오 : 증여, 신용매매, 임대차, 소비대차, 위임, 고용 등과 같이 개인에 중점을 두는 법률행위에는 중요부분의 착오에 해당하지만, 현실매매와 같이 상대방이 누구냐를 중요시하지 않는 경우에는 중요부분의 착오에 해당 ☓

∙ 근저당권설정계약에서 채무자가 누구인지에 관한 착오는 일반적으로 법률행위 내용의 중요부분의 착오 [95다37087]

∙ 그러나 온천여관의 매매에서 온천공의 단독사용권을 가졌는지 여부는 특단의 사정이 없는한 매매계약의 중요부분 ☓ [대판 86다카1065]

∙ 사람의 성질에 관한 착오 : 사람의 신분, 경력, 직업, 자산상태 등에 관한 착오는 그러한 것이 중요한 의의를 가지는 행위에 대하여는 중요부분의 착오에 해당될 수 있음 → 동기의 착오에 해당하는 경우가 많으므로 표시유무를 신중히 검토해야 할 것

∙ 재건축조합이 건축사자격이 없는 건축학 교수와 설계용역계약을 체결함에 있어서 건축학 교수에게 건축사 자격이 있는지 여부는 중요부분의 착오에 해당 [2002다70884]

∙ 객체인 목적물에 관한 착오 ○

∙ 목적물의 동일성에 관한 착오 : 일반적으로 법률행위의 중요부분에 해당

∙ A의 채무를 보증할 의사로 계약을 맺었는데 B의 채무를 보증하는 계약으로 되어 있는 경우

∙ 원고가 매매목적물인 점포를 다른 점포로 오인한 것은 중요부분의 착오에 해당 [대판 97다32772, 32789]

∙ 목적물의 성상, 내력 등에 관한 착오 : 일반적으로 → 동기의 착오이지만, 가축의 매매에 있어서 연령 or 수태능력, 기계의 성능, 광구의 품질 등과 같이 그것이 거래상 중요한 의미를 가지고 표시된 때에는 중요부분의 착오

∙ 법률상태에 관한 착오 : 제2심에서의 승소판결을 알지 못하여 화해를 한 경우 등은 중요부분의 착오

∙ 법률행위의 성질에 관한 착오 ○

∙ 연대보증을 보통의 보증으로 안 경우나 임대차를 사용대차로 안 경우 or 담보부사채를 오신하여 무담보사채로 경신한 경우 등은 중요부분의 착오

∙ 물건의 수량・가격 등에 관한 착오 △

∙ 일반적으로 중요부분의 착오 ☓ ┈ but 물건의 객관적인 가격・예기된 수량과 상당히 큰 차이가 있는 경우는 중요부분의 착오

∙ 법률상태에 관한 착오 △

∙ 일반적으로 동기의 착오이고, 거래상 중요한 의미를 갖고 or 표시된 때에만 중요부분의 착오

∙ 제2심에서의 승소판결을 알지 못하여 화해를 한 때에는 중요부분의 착오

∙ 중요부분 ○ → 표의자의 중과실이 문제 → 언제나 취소 가능 ☓

∙ 토지의 현황, 경계 - 중요부분 ○

∙ 양도세액의 착오 - 중요부분 ○ ┈ 부동산의 양도가 있는 경우에 그에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오는 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것으로서 취소대상이 될 수 없다 (☓) ┈ 꼬셔도 넘어가면 안 된다. 전형적인 중요부분 착오

∙ 예상치 못한 결과의 발생 : 다 읽어봐야

∙ 법률의 착오 : 중요부분이 될 수도 있고 그렇지 않을 수도

∙ 쌍방의 착오 : 중요부분 ○

∙ 채무자의 동일성 : 중요부분 ○ ┈┈ vs. 채권자의 동일성 : 중요부분 ☓ (고리대금업자인 줄 모르고 금전소비대차계약을 체결한 경우)

∙ 중요부분 ☓ → 시가 ☓, 지적부족 ☓

∙ 교통사고 후유증으로 입원치료하는 것으로 착각하고 입원치료비채무를 보증하였으나 지병인 간경화증 치료를 위한 경우

∙ 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면, 이를 법률행위 내용의 중요 부분의 착오 ☓ (98다47924)

∙ 기부채납한 시설물의 부지의 소유권 귀속에 대한 착오가 기부채납의 중요 부분에 관한 착오라고 볼 수 없다고 한 사례 ┈ 군유지로 등기된 군립공원 내에 건물 기타 영구 시설물을 지어 이를 군(군)에 기부채납하고 그 부지 및 기부채납한 시설물을 사용하기로 약정하였으나 후에 그 부지가 군유지가 아니라 이(이) 주민의 총유로 밝혀진 사안에서, 군수가 여전히 공원관리청이고 기부채납자의 관리권이 계속 보장되는 점에 비추어 소유권 귀속에 대한 착오가 기부채납의 중요 부분에 관한 착오라고 볼 수 없다고 한 사례

∙ 법률에 관한 착오(양도소득세가 부과될 것인데도 부과되지 아니하는 것으로 오인)라도 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것인 때에는 표의자는 그 의사표시 취소 가능

∙ 일단 동기의 착오

∙ 중요부분의 착오인지를 판단하기 이전에 동기가 표시되었는지의 판단이 선행되어야 할 문제

∙ 계약의 내용이 지분등기와 건물 및 그 부지의 현 상태대로 매매한 것인 경우 위 부지(4평)에 관하여 0.211평에 해당하는 지분이 부족하다 하더라도 그러한 근소한 차이만으로써는 매매계약의 중요부분에 착오가 있었다거나 기망행위가 있었다고는 보기 어려움 [대판 83다카1328]

∙ 외형적인 경계를 기준으로 하여 A・B 사이에 인접토지에 관한 교환계약이 이루어졌으나, 그 경계가 실제의 경계와 일치하지 아니함으로써 결국 B가 그 소유대지와 교환으로 제공받은 A의 대지 또한 그 대부분이 B의 소유인 것으로 판명된 경우, 법률행위의 중요부분에 착오 [93다32634]

∙ 지주들이 잔여지를 포함한 그 소유토지 전부가 사업대상에 편입되어 손실보상을 받으리라 믿고 잘못 판단하여 시의 협의매수에 응한 경우, 이는 매매계약의 중요부분에 관한 착오 [90다카27440]

∙ 매매된 농지 1,800평 중 1,355평이 실제는 하천부지인 경우[74다54], 매매된 농지 1,389평 중 약 600평이 실제는 하천을 이루고 있는 경우[67다2160]는 토지의 현황・경계에 관한 착오로 매매계약의 중요부분의 착오

∙ 기술신용보증기금이 금융부실거래자인 A를 B로 오인하고 신용보증을 한 경우는 중요부분의 착오 [93다14912]

∙ 매매목적물의 시가를 몰라 대금과 현실의 시가간에 착오가 있는 경우는 중요부분의 착오 ☓ [90다17927]

∙ 표의자의 직업, 지식, 경험 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 게을리 했다는 추상적 과실

∙ 입증책임 = 표의자의 상대방 ┈ 본문 (즉, 착오 + 중요부분) = 표의자 입증책임

∙ 상대방이 표의자의 착오를 알면서 이를 이용한 경우 → 표의자에게 중대한 과실이 있더라도 표의자는 그의 의사표시를 취소 가능 [74다54] ➜ 109조①단서의 적용한계

∙ 신용보증기금의 신용보증서를 담보로 금융채권자금을 대출해 준 금융기관이 위 대출자금이 모두 상환되지 않았음에도 착오로 신용보증기금에게 신용보증서 담보설정 지를 통지한 경우, 그 해지의 의사표시는 민법 제109조 제1항 단서 소정의 중대한 과실에 기한 것 [99다64995] → ∴ 취소 ☓

∙ 공장을 경영하는 자가 공장이 협소하여 새로운 공장을 설립할 목적으로 토지를 매수함에 있어 토지상에 공장을 건축할 수 있는지 여부를 관할관청에 알아보지 아니한 과실을 중대한 과실에 해당 [94다22453]

∙ 매수인과 매도인 쌍방을 위하여 중개행위를 한 중개업자 스스로 매매계약의 목적물을 다른 목적물로 오인한 매수인에게 알려 주게 된 과실을 바로 매수인 자신의 중대한 과실이라고 평가 ☓ , 중개인을 통하여 목적물을 매수한 경우에 매수인이 중개업자의 말만 믿고, 다른 점포를 매매계약의 목적물이라고 오인한 과실이 중대한 과실 ☓  [97다32772,32789]

∙ 고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우에, 매수인이 자신의 골동품식별능력을 과신한 나머지 그 출처를 물어보지 않고, 전문적인 감정인의 감정을 거치지 아니하였다 하더라도 그러한 사정만으로 중과실 ☓ [96다26657]

∙ 재건축조합이 건축사 자격 없는 교수와 설계용역계약을 체결함에 있어 건축사단체에 자격 유무를 조회하여 이를 확인하여야 할 주의의무가 없으므로 재건축조합 측의 착오가 중대한 과실 ☓ [2002다70884]

∙ 선의의 판단시기 = 새로운 이해관계가 발생하였을 때

∙ 제3자 : 당사자와 그 포괄승계인을 제외한 자 중에서 착오로 인한 의사표시로 생긴 법률관계에 기초하여 새로운 이해관계를 가지게 된 자

∙ 매매계약 해제 이후에도 착오에 의한 취소 허용 ○ [대법원] ┈ 무효와 취소의 이중효

∙ 매매계약이 매수인의 채무불이행을 이유로 적법하게 해제된 후라도

∙ 매수인은 상대방이 한 계약해제의 효과를 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다는 것이 판례 [95다24982, 24999]

∙ 신뢰이익 배상책임 ☓ [판례] ┈ 불법행위 주장에 대해 「착오에 의한 취소권은 법이 인정한 권리」이므로 위법성 결여 → ∴ 손해배상청구 ☓

∙ 착오에 의한 취소시 상대방 보호 문제 ┈ 독일민법 : 명문규정 有. 우리나라 無

∙ 다수설 : 인정 ┈ 계약체결상의 과실책임규정(535)을 유추적용하여 긍정

E. 적용범위

∙ 신분행위, 어음・수표행위, 주식인수의 청약, 공법행위, 소송행위 ┈┈ 적용 ☓

∙ 어음・수표행위는 정형성 요구

∙ 주식인수의 청약은 단체법상의 행위이기 때문

∙ 계약 ○

∙ 상대방 있는 단독행위 : ○, 상대방 없는 단독행위 : ○ but, 단서 규정은 적용될 여지가 없으므로 본문에 따라 유효하며 취소 가능

∙ 화해계약 : 취소 ☓ (명문규정 : 733)

∙ 화해계약을 착오로 취소할 수 있는 경우 (95다48414)

∙ ~ 여기서 '화해의 목적인 분쟁 이외의 사항'이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 or 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항

∙ 교통사고에 가해자의 과실이 경합되어 있는데도 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한 것으로 착각하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 금원인 금 7,000,000원만을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 경우, 그 사고가 피해자의 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로 피해자측은 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있다고 한 사례 [95다48414]

F. 타제도와 경합

∙ 착오와 사기 ┈ 선택적 행사 ○

∙ 착오가 타인의 기망행위로 말미암아 발생한 때 → 어느 쪽이든 요건을 입증하여 선택적으로 착오 or 사기 주장 가능 (통설・판례)

∙ 착오와 하자담보책임 ┈ 담보책임만 ○ (통설・판례) ┈ 서울서부지방법원 2007.10. 10. 선고 2007가단24148호 판결

∙ 중요부분의 착오라 할 수 있는 매매의 목적물에 하자가 있는 것을 알지 못하고 매매계약을 체결한 때 → 착오와 매도인의 하자담보책임 경합

∙ 법조경합설 (다수설) : 특별규정 ○ → 담보책임만 ┈ 매도인의 담보책임이 성립하는 범위에서 착오에 관한 규정의 적용 배제

∙ 매도인이 매수인의 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권 행사 가능 (매매계약 전체가 무효) [91다11308]

∙ 화해계약 ┈ 착오 이유로 이를 취소 ☓

∙ 이 범위 내에서 착오에 관한 규정(109) 적용 배제 ┈ 명문규정 ○ [733]

∙ 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 관하여 착오가 있을 때 → 착오를 이유로 취소 가능 (단서)

G. 쌍방공통의 착오

∙ 문제의 소재

∙ 당사자 쌍방이 96번지에 있는 토지를 매매하기로 합의하였으나 쌍방이 모두 착오하여 계약서에 69번지로 표기한 경우에 착오를 이유로 취소할 수 있는지 문제

∙ 오표시무해의 원칙 - 그 이후의 문제

∙ 학설

∙ 이러한 경우에 신의칙에 의하여 이른바 독일의 ‘주관적 행위기초론’에서와 동일하게 계약내용을 수정할 수 있도록 하여야 한다는 견해

∙ 법률행위의 보충적 해석에 의하여 이를 해결하여야 한다는 견해

∙ 판례

∙ 보충적해석론에 가까운 듯한 태도

∙ 구체적 해결

∙ 매매계약은 96번지에 관해 성립 (오표시무해의 원칙)

∙ 당사자 쌍방은 모두 착오를 이유로 취소 不可

∙ 설령 69번지에 관하여 등기가 경료된 경우에도 그 등기는 무효이며 이를 96번지에 관한 등기로 해석 ☓

∙ 69번지에 관한 등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이며, 이 토지에 대하여 선의의 제3자가 전득하였다고 하더라도 여전히 무효 → 우리 법제가 등기의 공신력을 인정하고 있지 않기 때문

∙ 당사자 사이의 채권적 계약은 여전히 유효하므로 결국 96번지에 관한 등기는 말소하고, 96번지에 관하여 소유권이전등기청구권을 행사하여 등기

하자 있는 의사표시 ┈ 사기・강박

∙ 타인의 위법한 간섭으로 말미암아 방해된 상태에서, 자유롭지 못하게 행하여진 의사표시

∙ 의사 = 표시 : 외형상 의사와 표시가 불일치 ☓, 단지 하자 ○ ┈ 내심의 효과의사는 존재하지만 그 의사결정이 자유롭지 못하게 행하여졌다는 점

∙ 실질적 타인의 위법한 간섭에 의해 의사결정의 자유가 침해된 상태하에서의 의사표시

A. 요건

1. 사기

∙ 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기해 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의 (다수설)

∙ 신문사의 날조기사는 사기 ☓

∙ 유발, (이미 착오에 빠진 자) 유지・강화 포함, 적극적 사실 날조 당연 ○

∙ 부작위・침묵도 기망행위 ○ ┈┈ 최소한 신의칙상 의무가 있을 때, 법률상 의무는 당연

∙ 적극적 기망 + 고지의무 있는 자의 소극적으로 진실한 사실의 은폐행위도 포함

∙ 부동산 매도시 저당권설정사실을 숨기는 것은 부작위에 의한 기망에 해당

∙ 생명보험계약을 체결하면서 질병에 관한 질문에 허위로 대답하는 경우

∙ 중고차매매계약에서 사고차인 사실을 숨긴 경우

∙ 수의계약에 의해 매수할 자격이 없음에도 마치 있는 것처럼 신고한 경우

∙ 경우에 따라서는 단순한 의견・평가를 진술하는 것도 포함

∙ 판례

∙ 일방당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭 ☓ [2000다54406, 54413]

∙ 상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나 그 선전광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여 [99다55601, 55618]

∙ 상가를 분양하면서 그곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여도 그러한 수익이나 운영 등은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로 기망에 해당하지 않는다는 것이 판례의 태도 [99다55601, 55618]

∙ 기망행위 = 표의자로 하여금 실제와 다른 관념을 가지게 하거나 그러한 관념을 강화 or 유지하려는 일체의 행위

∙ 기망행위 = 신의칙과 거래관념에 비춰볼 때 위법성이 있어야 함

∙ 사소한 과장광고 위법성 ☓

∙ 대형백화점의 이른바 “변칙세일” = 중요한 요소인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 것으로 위법성 ○ (대판92다52665)

∙ 기망행위 → 착오 → 의사표시

∙ 표의자의 주관에만 존재하는 것이라도 足, 객관적 요건 불요

2. 강박

∙ 해악고지 → 공포심 유발하는 일체의 행위 ┈ 침묵도 강박행위 ○

∙ 강박행위가 되기 위해서는 구체적으로 어떠한 해악을 하겠다는 고지는 있어야 하므로
단지 각서에 서명・날인할 것을 강력히 요구한 것만으로는 강박행위 ☓ ┈  ~ 각서에 서명날인할 것을 강력히 요구하였다고 설시한 것은 심리미진 또는 강박에 의한 의사표시의 법리를 오해 ~ [78다1968]

∙ 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 비행을 진정하겠다는 등 공갈과 위협을 하면서 업무수행을 방해함을 강박으로 인정한 사례 ┈ 변호사인 피고의 잘못으로 패소하였고 또 항소기간에도 도과 하게 되었다는 이유로 피고의 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 피고의 비행을 진정하겠다는 등 온갖 공갈과 위협을 하면서 피고의 업무수행을 방해하므로 피고가 하는 수 없이 손해배상금조로 약속어음을 발행하였다면 이는 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다 할 것이다. (71다1688)

∙ 의사결정의 자유 완전 박탈 → 무효 : 강박에 의한 의사표시가 무효로 되기 위한 요건

∙ 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 ~ [79다38151]

∙ 결국, 표의자로 하여금 의사결정의 자유를 <완전히 잃지 않을 정도>의 공포심을 일으키게 하는 행위

∙ 정당한 권리행사 = 강박 ☓ (단, 부정한 목적 → 강박 ○)

∙ 법질서의 관점에서 허용될 수 없는 것이어야 한다는 의미

∙ 고소, 고발하겠다 → 그 목적이 정당하고, 그 수단이 목적달성에 상당 ➜ 위법성 ☓

∙ 간통으로 고소하지 않기로 하는 등의 대가로 합의금을 받은 경우, 그러한 행위가 위법한 강박행위에 해당되는지 여부

∙ ~ 고소를 당하게 되면 자신의 사회적 명예가 실추되고 구속될 여지도 있어 다소 궁박한 상태에 있었다고 볼 수는 있으나 상간자의 배우자가 상대방의 그와 같은 처지를 적극적으로 이용하여 폭리를 취하려 하였다고 볼 수 없는 경우, 고소를 하지 않기로 합의하면서 금 170,000,000원의 약속어음공정증서를 작성한 행위가 불공정한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례

∙ 일반적으로 부정행위에 대한 고소・고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없는 것인바, 간통으로 고소하지 않기로 하는 등의 대가로 금 170,000,000원의 합의금을 받게 된 경우, 상간자의 배우자가 부정한 이익을 목적으로 위법한 강박행위를 한 것으로 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례 (96다47951)

∙ 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아니 때에는 정당한 권리행위가 되어 위법하다고 할 수 없으나 부정한 이익을 취득할 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있음 [92다25120]

∙ 정당한 권리의 행사 = 비록 공포심을 생기게 하더라도 강박 ☓

∙ 강박행위 → 공포심 → 의사표시 (주관적으로 존재하는 것으로 족함)

∙ 표의자가 강박의 결과 공포심을 일으키고, 그 공포심에 의하여 의사표시를 하였어야 함

∙ 즉, 강박행위와 외포(畏怖)사이에 그리고 외포와 의사표시 사이에 인과관계 존재 [2002다73708,73715]

B. 법률효과

∙ 제3자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택건설사와 주택에 관한 분양계약을 체결하였다 하더라도 제3자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위해서는 반드시 그 분양계획을 취소할 필요 ☓ [97다5582]

∙ 매도인의 기망에 의해 매매계약 체결시 토지의 일정부분을 매매대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소 ☓

∙ 상대방 있는 의사표시 → 상대방의 악의 or 과실의 경우만 취소 가능 (선의・악의 or 과실여부 = 행위당시 기준)

∙ 제3자에 대해 불법행위책임 등을 묻는 것을 별론으로 하고 ~

∙ 전형적인 예 : 주채무자가 보증인을 기망하여 보증인이 은행과 보증계약을 체결하도록 하는 것

∙ 은행이 주채무자의 사기・강박을 알았거나 알 수 있었을 경우 취소 가능

∙ 상대방 없는 의사표시 → 언제든 취소 가능 (피해자가 없음)

∙ 제3자 병의 사기・강박에 의하여 갑이 재단법인설립을 한 경우 → 갑은 언제든지 취소 가능

∙ 표의자의 대리인 : 제3자 ☓

∙ 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시 할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기・강박에 해당 ☓ [98다60828] ⇨ 상대방의 사기・강박일 뿐

∙ but 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시 할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당 [96다41496]

∙ 표의자의 피용자 : 제3자 ○

∙ 취소 전 행위이든 (원칙적인 제3자)

∙ 취소 후 행위이든 : 마찬가지

∙ 판정시기 = 제3자로서의 이해관계를 갖는 때

∙ 입증책임 = 취소 주장자 ┈ 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 사기로 인하여 의사표시를 한 부동산의 양도인이 제3자에 의한 의사표시의 취소를 주장하려면 제3자의 악의를 입증할 필요 (대판 70다2155)

∙ 사기에 의한 법률행위에 있어서 제3자의 범위

∙ 사기에 의한 의사표시를 취소한 이후에 비로소 이해관계를 가지게 된 제3자가 민법 110③ 소정의 제3자에 해당하는지 여부 (적극)

∙ [판결요지] 사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소의 소급효로 인하여 그 행위의 시초부터 무효인 것으로 되는 것이요 취소한 때에 비로소 무효로 되는 것이 아니므로 취소를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가졌던 것이 취소 이전에 있었던가 이후에 있었던가는 가릴 필요없이 사기에 의한 의사표시 및 그 취소사실을 몰랐던 모든 제3자에 대하여는 그 의사표시의 취소를 대항하지 못한다고 보아야 할 것이고 이는 거래안전의 보호를 목적으로 하는 110③의 취지에도 합당한 해석 [75다533]

C. 적용범위

∙ 신분행위 등 가족법상의 행위 ☓

∙ 외형을 신뢰하여 신속히 대량적으로 행해지는 것 (어음・수표행위, 주식의 인수 등) ☓

∙ 공법상 행위, 소송행위 ☓

∙ 계약 ○

∙ 상대방 있는 단독행위 : ○

∙ 상대방 없는 단독행위 : ○ (단, 상대방이 없기 때문에 그냥 본문에 따라 취소 가능하게 됨)

D. 타 제도와의 경합

∙ 사기・착오 : 선택적 주장 가능 (통설・판례)

∙ 사기・담보책임 : 선택적 주장 가능 (통설・판례)

∙ 착오・담보책임 : 담보책임만 (통설・판례)  ┈ 서울서부지방법원 2007.10. 10. 선고 2007가단24148호 판결

∙ 사기・강박과 불법행위에 의한 손해배상책임 : 동시에 주장 및 청구 가능 ┈ 제3자의 사기 ➜ 불법행위책임 (책임을 묻기 위해 반드시 취소할 필요는 ☓)