SoWhat

B. 행위능력 총설

∙ 의의

∙ 권리능력 : 평등의 원칙

∙ 의사능력 : 정상적 의사 ○, 맛이 간 의사 ☓ (정상적인 판단능력의 유무 의미)

∙ 효력

∙ 무효 처리 → 상대방도 무효 주장 가능 (통설)

∙ 무능력의 경우 → 무능력자만 주장(취소) 가능

∙ 행위당시의 상황으로 그때그때 결정

∙ 만취(명정), [완전] 정신이상, 유아 등

∙ 행위무능력자 제도 : 무능력자를 보호하기 위한 제도

∙ 미성년자, 한정치산자, 금치산자

∙ 파산자 ☓

∙ 나이, 법원선고 - 객관적, 획일적으로 定

∙ 계약시 : 취소권 부여 (무능력자의 상대방에게 인정되는 권한이 아님 - 무능력자를 보호하는 제도)

∙ 취소 = 소급효 ○

∙ 행위무능력자의 표지를 공시・객관화 (즉, 연령 or 법원의 선고에 의한 호적부의 기재 등을 통해)

∙ 동일인이 한편으로는 의사무능력이고, 또 다른 한편으로는 행위무능력인 경우

∙ 무효 or 취소의 법률효과를 선택적으로 주장할 수 있는가 ⇨ 경합긍정설(통설) : 2중효의 긍정

∙ 무효와 취소의 이중효 ○

∙ 미성년자가 만취한 상태에서 계약 : 술 더 줘, 운송계약 (집에 가는 택시) ┈ 미성년 = 취소, 만취 = 무효

∙ 진짜 무효와 취소의 이중효 문제 (현실적 문제 : 강행규정 위반으로 인한 무효의 경우)
토지거래허가구역 내에서 허가 없는 매매 : 무효
다른 이유(행위무능력 등 : 착오, 사기・강박 등)로 취소할 수 있는가 ➜ 대법원 : 최소 가능하다는 입장

∙ 책임능력

∙ 법률행위 = 의사능력, 불법행위 = 책임능력

∙ 미성년자 중 책임변식지능이 없는 자(753)와 심신상실자(754) = 책임무능력자

∙ 의사표시의 수령능력

∙ 112 - ‘의사표시의 상대방이 이를 받은 때에 무능력자인 경우에는 그 의사표시로써 대항하지 못하는 것’으로 규정

∙ 당사자능력・소송능력

∙ 당사자능력 = 소송의 주체(원고・피고)가 될 수 있는 소송상의 권리능력 ↔ 민법상의 권리능력에 대응

∙ 소송능력 = 소송의 당사자로서 유효하게 소송행위를 할 수 있는 소송상의 행위능력 ↔ 민법상의 행위능력에 대응

∙ 소송능력은 소송행위의 유효요건으로서, 행위무능력자인 소송무능력자가 한 소송행위는 소송절차의 안정상 무효

∙ 취소에 의한 소급효 = 절대적 효력 (제3자 보호 규정 ☓)

∙ 무능력자제도에 관한 규정 = 강행규정 (제도의 1차적 목적 ⇒ 무능력자 본인 보호에 치중)

∙ 적용범위 ⇒ ‘재산상의 법률행위’에 한해 적용되는 것이 원칙

∙ 사실행위 : 적용 ☓

∙ 가족법상의 법률행위 ☓ : 개별적 별도 규정

∙ 무엇보다 본인의 의사 존중해야 하므로 총칙상 행위능력 규정 적용 ☓ (원칙)

∙ ∴ 무능력자라도 의사능력만 있으면 → 원칙적으로 유효한 가족법상의 법률행위 단독 가능

∙ 사실적 계약관계론 : ☓ ┈ 정형적・집단적・대량적 거래 or 어떤 조직체의 구성원으로서 행한 법률행위 → 무능력자제도 적용 ☓

∙ 불법행위 ☓ ┈ 개별적・구체적으로 책임능력의 유무 판단하여 책임여부 결정

C. 무능력자 (행위무능력자)

1. 미성년자

∙ 만 20세

∙ 성년의제 : 의제 = 간주 - 미성년자가 혼인한 때

∙ 혼인 : 법률혼 ○, 사실혼 ☓ (통설)

∙ 만 20세 미만 중에 혼인이 해소(이혼 포함)되더라도 다시 행위무능력자가 되지는 않음 (통설)

∙ 모든 영역에서 성년인가? ☓ → 민법의 영역에서만 적용 ○

∙ 공법상 (미성년자보호법상, 선거법, 형사법, 소년법) 성년 ☓

∙ 행위능력자 : 친권 or 후견 소멸

∙ 친권행사 자격, 후견인 자격, 유언의 증인 or 집행자가 될 수 있음

∙ 법률혼 : 혼인의사 + 혼인의 실체 + 신고

∙ 혼인의 실체는 있으나 신고가 안 된 상태이면 모두 사실혼 상태

∙ 혼인 전의 신고는 무효. but 이후에 혼인의 실체를 갖추면 추인 내지 무효의 치유에 의해 유효

∙ 사실혼 (단순한 동거와 구별)

∙ 인척관계 발생 ☓

∙ 혼외자(혼인외의 자) ○

∙ 성년의제 ☓

∙ 상속 인정 ☓

∙ 의의

∙ 일단 유효, 취소하면 → 소급해서 무효 (140,141)

∙ 완전한 법률행위를 하기 위해서는 법정대리인의 동의 要

∙ 동의

∙ 동의 = 단독행위

∙ 미성년자의 법률행위가 있기 전에 or 동시에 하여야 하는 것이 원칙

∙ 사후의 동의 = 취소할 수 있는 법률행위의 ‘추인’으로서의 성격 (143)

∙ 상대방 = 미성년자 or 그 상대방도 무방

∙ 일정한 형식 ☓, 명시적 or 묵시적으로도 가능

∙ 성년자로 되는 것은 아니므로, 동의를 준 행위에 대해서도 법정대리인이 스스로 대리행위 가능 ┈ 영업의 허락과 차이 (8①)

∙ 동의의 취소

∙ 미성년자가 법률행위를 하기 전

∙ 취소 = ‘철회’ 의미

∙ 상대방 = 미성년자 or 그 상대방도 무방

∙ 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 (5단서)

∙ 기본 취지 = 유리한 건 혼자 가능 (무능력자 보호제도)

∙ 판단기준 = ‘법률적인 결과’만을 가지고 판단 → ∴ 경제적으로 미성년자에게 유리하다 할지라도 예외 인정 ☓ → 즉, 유리한 매매계약의 체결 ☓

∙ 해당 ○

∙ 부담이 없는 증여를 받거나 ┈ 증여세를 내더라도, 저당권 설정된 부동산이더라도 ○, 이미 받은 증여에 대한 소유권이전등기만을 신청하는 행위도 ○

∙ 채무면제를 청약하는 것에 대해 이를 승낙하는 경우

∙ 서면에 의하지 않은 증여의 해제

∙ 담보물권의 설정 or 보증의 취득

∙ 친권자에 대한 부양청구권의 행사

∙ 의무만을 지는 계약(무상수치・무상수임)의 해약

∙ 제3자를 위한 계약에서 부담없는 수익의 의사표시 등

∙ 특허권・상표권의 신고

∙ 해당 ☓

∙ 이익뿐만 아니라 의무도 부담하는 경우 ☓

∙ 부담부 증여계약을 체결하는 행위 ☓

∙ 유리한 쌍무계약도 ☓ ┈ 경제적으로 유리한 매매를 체결하는 행위 ☓

∙ 상속을 승인과 포기하는 행위 등 ☓

∙ 무상임치・사용대차・이자 없는 소비대차처럼 반대급부를 요하지 않는 계약에서도, 법률의 규정에 의해 일정한 의무(반환의무 등)를 지는 경우 단독으로 ☓

∙ 상계 ☓

∙ 미성년자의 「변제의 수령」 ☓ ┈ 이익을 얻는 동시에 채권 상실 (적극재산의 감소 & 채무의 소멸을 가져오므로) (통설)
┈ vs. 다만 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 계약에 의하여 취득한 채권의 이행으로서 변제를 수령하는 경우 → 단독으로 가능

∙ 미성년자의 「변제」 ☓

∙ 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분행위 : 임의처분 가능 (용돈)

∙ 범위를 정하여 ┈ ‘범위’는 사용목적 ☓, 재산의 범위 ○, 허락의 범위 = 무능력자보호제도의 목적에 반할 정도의 재산의 범위를 정하는 것은 허용 ☓

∙ 처분의 의미 ┈ 처분행위 뿐만 아니라, 사용・수익하는 행위도 포함

∙ 허락 ┈ 사전 허락

∙ 처분의 목적 위반해도 유효, 취소 ☓

∙ 미성년자가 처분을 하여 취득한 재산을 다시 처분하는 경우 → 원칙적으로 다시 허락 필요 ☓

∙ 허락으로 미성년자가 성년자가 되는 것은 아니므로 법정대리인은 스스로 그 행위를 대리할 수 있음

∙ 허락 여부에 대한 입증책임 = 미성년자의 처분행위의 유효를 주장하는 자에게 있음

∙ 허락의 취소 (7) ┈ 재산 처분 전, ‘철회’ 의미

∙ 영업의 허락을 받은 경우의 그 영업에 관한 행위

∙ 본조의 취지

∙ 법정대리인의 허락을 얻은 특정한 영업 : 성년자와 동일한 행위능력 (2개, 3개여도 됨)

∙ 더 이상 법정대리인의 간섭 ☓

∙ 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력 = 한번 영업을 허락하면 그것으로 족하고 관련된 개별적인 거래행위별로 따로 허락을 받을 필요 ☓

∙ 영업의 허락

∙ 영업 = 상업에 한 ☓, 널리 영리를 목적으로 하는 독립적・계속적 사업 (통설) ┈ 공업, 농업 기타 자유업도 포함 ┈ ‘직업’은 영업 ☓

∙ 영업을 허락함에는 반드시 영업의 종류를 특정하여야 ┈ 특정한 영업 = 사회관념상 1개로 보여지는 영업의 단위, 하나의 영업단위 중 일부만 ☓

∙ 특별한 방식 ☓ ┈ 단, 상업일 때 → 법정대리인의 허락을 얻었음을 증명하는 서면을 첨부하여 상업등기 (상6,37, 비송175)
상업이 아닌 그 밖의 영업 = 특별한 공시방법 ☓, 거래의 안전이 문제

∙ 입증책임 = 미성년자와 거래한 상대방

∙ 영업에 관하여 = 영업을 하는 데 직접・간접으로 필요한 모든 행위 포함

∙ 성년자와 동일한 행위능력 = 영업에 관련된 모든 행위에 대해서는 성년자로서 행위능력, 그에 관련된 소송행위에서 소송능력 (민소51)

∙ 개별적인 영업관련행위에 대해 법정대리인의 동의를 얻을 필요가 없을 뿐만 아니라, 법정대리인의 대리권도 소멸

∙ 영업허락의 취소와 제한

∙ 법정대리인이 임의로 취소・제한 가능

∙ 특별한 요건 필요 ☓

∙ 취소 = 철회의 의미 → ∴ 이미 행하여진 영업행위는 그대로 유효

∙ 제한 = 두 개 이상의 단위의 영업을 허락 → 어느 1개를 장래에 향하여 허락이 없었던 것으로 하는 것

∙ 영업허락의 취소나 제한 = 선의의 제3자에게 대항 不可 (8② 단서)

∙ 기타

∙ 혼인한 미성년자의 행위 (성년의제)

∙ 대리행위 (대리인 자격) : 대리인은 행위능력자일 필요 ☓

∙ 유언행위 (가족법상 : 만17세 이상) (1061)

∙ 무한책임사원(합명・합자)으로서의 행위 (상7) ┈┈ but 무한책임사원이 되는 데는 법정대리인의 동의 要

∙ 근로계약 체결, 임금청구 ┈ 누구도 대신 不可

∙ 미성년자는 독자적으로 임금 청구 가능 (근기법66)

∙ 친권자 or 후견인은 미성년자의 근로계약 대리 ☓ (근기법65①)

∙ 부모의 동의 여부 ┈ 동의권도 없다는 견해(동의없이도 근로계약 체결 가능), 대리권만 없지 동의권은 여전히 존재한다는 견해 대립
→ 근기법74 = 사용자는 18세 미만인 자에 대하여는 친권자 or 후견인의 동의서를 사업장에 비치하여야 하는 것으로 규정
∴ 18세 이상의 경우에 한해 법정대리인의 동의 없이도 미성년자 단독으로 근로계약 체결 가능하다고 해석하는 것이 타당

∙ 지정후견인 (931) : 유언자의 지정에 의해

∙ 법정후견인 (932) : 2차로 직계혈족・3촌 이내의 방계혈족의 순위

∙ 선임후견인 (936) : 친족 기타 이해관계인의 청구 → 가정법원이 선임한 자

∙ 원칙

∙ 동의권 ┈ 5①본문・6・8①, 상대방 = 미성년자 or 상대방, 방식 = 특별한 방식 ☓

∙ 대리권 ┈ 친권자 : 920, 후견인 : 949, 대리권은 동의권과 양립 가능. 단, 영업의 허락의 경우 → 법정대리인 = 동의권 or 대리권 ☓

∙ 취소권 (5②, 140) ┈ 무하대승

∙ 취소도 법률행위 ∴ 무능력자가 한 취소는 취소될 수 있는 것이지만, 본조는 여기에 예외를 인정하여 무능력자 단독 취소 가능한 것으로 규정

∙ 추인의 경우 : 취소의 원인이 종료한 후에 ~ (144)

∙ 무능력자 = 미성년자, 한정치산자, 금치산자

∙ 하자있는 의사표시를 한 자 = 사기・강박에 의해 의사표시를 한 자(110) + 착오로 인해 의사표시를 한 자(109)도 포함하는 것으로 해석 (통설)

∙ 그 대리인 = 임의대리인 or 법정대리인

∙ 승계인 = 포괄승계인 + 특정승계인 ┈┈ 특정승계인 = 취소권만의 승계는 인정 ☓

∙ 제한

∙ 행사의 제한

∙ 친권 = 부모 ‘공동’으로 행사하는 것이 원칙 (909② 본문) ┈┈ 단, 취소권 = 부모 각자가 이를 행사할 수 있는 것

∙ 선의의 제3자 보호 규정 (920의2)

∙ 󰊱 친족회의 동의

∙ 친권자와 달리 후견인은 친족회의 통제

∙ 950① → ‘영업・차재(借財) or 보증・부동산 or 중요한 재산에 대한 권리변동・소송행위에 대해 동의・대리 → 친족회 동의 필요

∙ 950② → 이에 위반한 행위는 미성년자 or 친족회가 취소 가능

∙ 󰊲 미성년자의 동의

∙ 미성년자 본인의 행위를 목적으로 채무(미성년자가 고용계약을 맺는 때) 부담 → 미성년자 본인의 동의

∙ 근로기준법상으로는 미성년자의 보호를 위해 친권자 or 후견인은 근로계약을 대리할 수 없다는 특별규정 (동법65①)

∙ 󰊳 이해상반행위

∙ 친권자와 그 子 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우 or 친권자가 그 친권에 복종하는 수인의 子 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우

∙ 친권자는 법원에 그 자 or 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여, 그 특별대리인과 친권자 사이에 법률행위 (921)

∙ 이에 위반한 행위 = 무권대리

∙ 󰊴 제3자가 무상으로 자에게 수여한 재산의 관리

∙ 무상으로 자에게 재산을 수여한 제3자가 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때 → 친권자는 그 재산을 관리 ☓ (918,956)

2. 한정치산자

∙ 심신이 박약한 자, or 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자

∙ 일정한 자의 청구 + 한정치산 선고 (필요적) = 한정치산자 (선고를 받아야만 한정치산자)

∙ 실질적 요건

∙ <심신박약> or <재산낭비자 + 가족의 생활을 궁박하게 할 수 있는 자>

∙ 심신박약 = ‘심신상실의 상태(常態)’까지는 이르지 않은 것

∙ 신체상의 장해 자체만으론 ☓ → 心 & 身

∙ 낭비의 정도 = 그의 지위와 자산 등을 고려하여 결정하여야, 그 목적은 불문 (자선이라도 ○)

∙ 형식적 요건

∙ 선고청구권자의 청구 (본배4후검) + 법원의 선고 : 필수 (반드시 선고)

∙ 후견인 : 한정치산자의 후견인 ☓, 금치산자의 후견인 ○, 미성년자의 후견인 ○

∙ 미성년자의 후견인 : 19세 심신박약자 - 부모 ☓, 후견인 ○ → 이 후견인이 한정치산선고를 신청할 필요가 있기 때문에(보호상의 공백기를 메울 수 잇다는 점) 보호차원에서 선고청구권 ○

∙ 절차

∙ 가정법원 (전속관할)

∙ 의사감정 필요 : 감정결과에 구속 ☓

∙ 한정치산 선고 청구시 → 금치산선고 가능, 금치산선고 청구시 → 한정치산선고 가능 (통설) ┈ but 한정치산의 원인이 낭비인 경우 금치산의 선고는 ☓

∙ 미성년자 준용

∙ 미성년자의 행위능력과 동일

∙ 17세에 달한 자 = 단독으로 유언 가능 (1061,1062)

∙ 문제

∙ 가족법상의 행위능력 = 약혼, 혼인, 협의이혼, 입약, 협의파양 등

∙ 민법 = 미성년자와 금치산자만을 전제로 하여 규정하고 있을 뿐 한정치산자에 대하여는 아무런 규정 ☓

∙ 개별적 규정이 따로 있으므로 미성년자와 동일한 취급을 받지 않게 됨 (대부분 행위능력 인정)

∙ 통설 = 따로 규정이 없다면 그것은 의도적 것이므로 총칙의 규정을 적용할 것이 아니라 성년자와 동일한 능력을 가지는 것으로 봄

∙ 재산법상의 행위능력 : 미성년자와 동일한 행위능력

∙ 근로계약의 체결과 임금청구

∙ 근로기준법 상 미성년자의 보호를 위해 친권자 or 후견인은 근로계약을 대리할 수 없다는 특별규정 (동법65①)

∙ 근로기준법 규정을 한정치산자에게 유추적용 ☓ (통설)

∙ 반드시 후견인 두어야 함 (929)

∙ 후견인의 수 = 1인 (930)

∙ 후견인의 지위 = 피후견인의 법정대리인 (938) → 동의권, 대리권, 취소권 (10)

∙ 한정치산자의 후견인 = 미성년자의 후견인과 같은 규정 (949,950)

∙ 후견인의 순위

∙ 직계혈족・3촌 이내의 방계혈족의 순위 (법정후견인) (933)

∙ 수인 → 최근친이 선순위, 동 순위자가 수인 → 연장자가 선순위 (935①)

∙ 양자 → 양부모가 선순위 (935②)

∙ 기혼자 → 배우자가 후견인으로 확정 (934), 배우자 ☓ → 933의 순위

∙ 법정후견인이 될 사람이 없는 경우 → 선임후견인 (936) = 친족 기타 이해관계인의 청구에 의해 법원이 선임

∙ 한정치산 원인 소멸한 때 (취소 = 필요적)

∙ 일정한 자의 청구 ┈ 본배4후검

∙ 취소 = 소급효 ☓, 장래에 향하여 능력자 → 취소 전 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 한정치산선고의 취소 후에 취소 가능

3. 금치산자

∙ 요건

∙ 실질적 요건 : 심신상실의 常態 ┈ 狀態 ☓ (계속적으로 심신상실이어야 하는 것은 아니고, 거의 대부분 심신상실에 있는 경우)

∙ 형식적 요건 : 한정치산과 동일 (직권으로 선고 ☓)

∙ 절차 : 한정치산과 동일

∙ 원칙

∙ 무조건 취소 가능

∙ 동의를 얻고서 한 경우에도 취소 가능

∙ 예외

∙ 일정한 가족법상의 행위, 즉 약혼(802), 혼인(808②), 협의이혼(835), 인지(856), 입양(873), 파양의 경우(902)의 경우 → 후견인의 동의을 얻어 금치산자가 할 수 있음

∙ 유언 → 만 17세에 달한 금치산자는 의사능력을 회복한 때에 한하여 단독으로 유언 가능 (1061,1063)

∙ 반드시 후견인 (929)

∙ 후견인의 순위와 권한 = 한정치산의 경우와 같음

∙ 동의권 ☓ (13), 대리권과 취소권만 ○

D. 무능력자의 상대방의 보호(제도)

1. 의의

∙ 일반적 보호제도 : 취소권의 단기소멸기간 (146), 법정추인 (145)

∙ 취소할 수 있는 법률행위 일반에 관한 규정

∙ 취소권 행사기간 : 추인 3년, 법률행위 10년

∙ 법정추인 - 장식적 기능일 뿐, 실효성 ☓

∙ 특별한 보호제도 : 3가지 특칙 (15,16,17)

∙ 상대방의 최고권・철회권・거절권

∙ 무능력자측의 취소권 배제 (상실)

2. 민법이 규정하는 3가지 특칙

∙ 확답이 없을 때 → 추인 or 취소라는 일정한 효과 의제

∙ 의사의 통지

∙ 형성권

∙ 능력자가 된 이후에 (if 아직 능력자가 되지 못한 때 → 그 법정대리인에 대하여)

∙ 취소할 수 있는 행위를 적시하고,

∙ 1월 이상의 기간을 정하여 추인할 것인지 여부의 확답을 요구 (기간 정 ☓ or 1개월 미만 → 1개월의 기간이 경과함으로써 효력 生)

∙ 무능력자가 능력자가 된 이후인 경우 → 이제 능력자가 된 그 사람

∙ 이 경우 = 법정대리인 = 최고의 상대방 ☓  (∵ 이미 능력자가 된 경우는 법정대리인이 없기 때문)

∙ 능력자가 되지 못한 경우 → 법정대리인이 최고의 상대방 ∴ 무능격자에 대한 최고 = 무효

∙ 확답 : 기간 내 추인・취소의 확답을 발한 경우

∙ 확답에 따른 효과 발생 ┈ if 추인 → 확정적으로 유효, if 추인 ☓ → 확정적으로 무효

∙ but 최고 자체의 효과 ☓ (유예기간 내에 확답이 없는 경우에 최고 자체의 효과가 발생하기 때문)

∙ 확답이 없는 경우 → 경우를 나누어 규정

∙ 상대방이 단독으로 추인할 수 있는 경우 (15①②) → 확답 ☓ (발신주의) → 추인 간주

∙ 무능력자가 능력자로 된 이후 그 능력자에 대한 최고 뿐만 아니라 법정대리인에 대한 최고의 경우를 포함

∙ 상대방이 단독으로 추인할 수 없는 경우 → 확답 ☓ (발신주의) → 취소 간주

∙ 단, 상대방이 단독으로 추인할 수 없는 경우 = 특별한 절차를 거쳐야 하는 행위의 경우

∙ 상대방이 무능력자의 후견인에게 최고를 한 경우에도 후견인은 단독으로 추인할 수 없고 친족회의 동의를 얻어서 하여야 하는 ‘특별한 절차’가 요구되는 경우 ┈┈ cf. 법정대리인으로서 후견인이 일정한 행위, 즉 ‘영업・차재・보증・부동산 or 중요한 재산에 관한 권리의 변동・소송행위’에 동의 or 대리 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하는데, 친족회의 동의 없이 후견인이 동의・대리한 경우 피후견인 or 친족회가 취소 가능 (950①②)

∙ 철회권 = 계약, 거절권 = 단독행위

∙ 계약의 철회권

∙ 무능력자의 계약은 추인 있을 때까지 상대방이 그 의사표시 철회 가능 (선의인 경우만)

∙ 추인 → 철회권 소멸

∙ 단독행위에 대한 거절권

∙ 무능력자의 단독행위는 추인 있을 때까지 그 의사표시 거절 가능 (선악 불문)

∙ 추인 → 거절권 소멸

∙ 법정대리인 ○

∙ 무능력자 ○ (16③) = 특칙 ┈ 무능력자에 대해서도 수령능력 인정 (예외 규정)
┈ 일반적으로 무능력자는 수령능력도 ☓ → ③항에 의해 그 수령능력이 인정

∙ 확정적으로 무효

∙ 이행된 급부가 있으면 이는 부당이득으로서 반환

∙ 무능력자의 사술 → 상대방은 사기에 의한 의사표시를 이유로 그 법률행위를 취소 가능 (110)

∙ 불법행위를 이유로 손해배상 청구도 가능 But, 이것은 상대방이 본래 원했던 효과가 ☓ ┈ 이것은 무능력자가 취소하지 못하도록 하는데 의미

∙ 능력자로 믿게(모든 무능력자에 공통) or 동의가 있는 것으로 믿게(금치산자 제외) ┈ 단, 금치산자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때 → 17①의 적용

∙ 적극적 사술행위 필요 (주민등록증 위조 등) (판례) ┈┈ vs. 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술 ☓

∙ 사술의 범위를 넓게 해석하여 침묵 등 단순부작위도 사술이 될 수 있다고 보고 적극성을 필요로 하지 않는다고 함 (다수설)
통상의 지능을 갖는 사람이 기망당할 수 있는 정도면 족한 것으로 해석

∙ 말이나 침묵 등 : 다수설 - 경우에 따라 인정, 판례 - 사술 ☓

∙ 판례는 무능력자 보호에, 통설적 견해는 거래안전의 보호에 비중

주소(住所)

A. 총설

∙ 사람과 장소의 관계 ┈ 주소 = 사람과 장소의 관계를 전제로 하는 것

∙ 물건이 있던 장소 = 주소 ☓, 재산소재지 ○

∙ 민법의 규정

∙ 부재자 = 종래의 주소나 거소를 떠난 자 (22)

∙ 실종자 = 부재자의 생사가 일정기간 불분명한 경우 + 실종선고 전제 (27) ⇒ 부재와 실종의 전제가 되는 것이 주소

∙ 특정물인도 이외의 채무의 변제 = 채권자의 주소 (지참채무 : 467②)

∙ 상속은 피상속인의 주소지에서 개시 (998)

∙ 민법 이외의 다른 법률의 규정

∙ 어음의 지급지의 기재가 없는 때 → 지급인의 명칭에 부기한 곳을 지급지로 하고, 이를 주소지로 간주 (어음2③)

∙ 소는 피고의 주소지 법원의 관할 (민소2,3)

∙ 섭외관계에서 국적이 없는 자 = 무국적자 → 그 常居所地법 내지 居所地법을 본국법으로 간주 (국제사법5)

∙ 외국인이 귀화를 하려면 국내에 5년 이상 주소가 있어야 함 (국적5)

∙ 대통령・국회의원 선거 = 주민등록이 되어 있는 자이어야 (공선법15②)

∙ 30일 이상 거주할 목적으로 주소 or 거소를 가진 자가 주민등록의 대상자 (주민등록법6)

B. 민법상 주소

1. 주소

∙ 주소를 정하는 표준

∙ 형식주의 ↔ 실질주의

∙ 의사주의 ↔ 객관주의

∙ 단일주의 ↔ 복수주의

∙ 본조의 취지 (우리민법의 태도)

∙ 실질주의

∙ 객관주의 = 정주(定住)의사 불요

∙ 복수주의

∙ 객관주의를 철저히 하게 되면 주소 복수주의를 취할 수밖에 없는 점에서 이를 신설

∙ 군대에 따른 생활관계에 관해서는 군대의 주소를, 일반생활관계에 관해서는 그 집 주소를 표준으로 할 필요

∙ 민법 이외의 영역 : 공선법상 주소복수주의 ☓

2. 주소와 구별되는 개념

∙ 본국

∙ 사람의 국적이 있는 나라 → 섭외관계에서는 일정한 경우에 본국법이 준거법

∙ 주민등록지

∙ 30일 이상 거주할 목적으로 일정한 장소에 주소 or 거소를 가진 자가 주민등록법의 규정에 의하여 주민등록한 장소 (동법6)

∙ 반드시 주소와 일치 ☓ but, 주소로 인정될 수 있는 중요한 자료

∙ 공법상 개념 - 반증이 없는 한 주소로 추정

∙ 법률행위지

∙ 법률행위가 이루어진 장소, 섭외관계에서 일정한 경우 준거법을 결정하는 표준 (국제사법17)

∙ 재산소재지

∙ 특정물의 인도채무 = 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소에서 변제하여야 (467)

∙ 임치물은 그 보관한 장소에서 반환하면 되는 것 (700) ┈ 변제장소와 관련하여 중요한 의미

∙ 사무소・영업소

∙ 사무소 : 사람이 사무를 집행하는 장소

∙ 영업소 : 영업을 하는 장소

∙ 거소

∙ 장소의 밀접도가 주소만 못한 것 (주소의 보조개념)

∙ 주소를 알 수 없는 경우 or 국내에 주소가 없는 때 → 거소를 주소로 간주 (19, 20)

∙ 현재지

∙ 여행 중 일시적 숙박지

∙ 여행자가 일시적으로 이용하는 호텔처럼 거소보다 더 장소적 밀집도가 낮은 곳

∙ 현재지 → 특별한 법적 효과 부여 ☓ → 거소를 판단하는 데 하나의 자료가 될 뿐

∙ 19와 20의 ‘거소’에는 현재지를 포함하는 것으로 해석

∙ 가주소

∙ 어느 행위에 대해 ~ 당사자가 특정장소를 선정하여 주소와 같은 법적 효과를 발생하도록 한 곳

∙ 어떤 거래관계에서 가주소를 정한 때 → 이를 주소로 간주 (이것도 주소로 취급)

∙ 당사자의 의사에 의해 설정되는 것

∙ 무능력자는 단독으로 가주소를 설정할 수 없는 것으로 해석

부재와 실종

∙ 부재자 : 부재자의 생존을 추정  ➜ 그가 돌아올 때까지 부재자의 재산을 ‘관리’하는 것에 초점

∙ 실종선고 : 종래 주소 ☓ + 생사불명 → 부재자 사망 간주  ➜ 부재자를 중심으로 하는 법률관계를 확정・종결

A. 부재자의 재산관리

1. 의의

∙ 부재자 = “종래의 주소나 거소를 떠난 자” ┈ 성질상 자연인에만 있는 개념 [4286민재항7]

∙ 재산이 있는데 이를 관리할 사람이 없고 또 부재자 본인이 당분간 돌아올 가망이 없는 경우에 한하는 것

∙ 반드시 생사불명이거나 행방불명일 필요 ☓

∙ 생존과 소재가 명백한 경우에도 당분간 돌아올 가망이 없는 경우는 부재자

2. 부재자의 재산관리 (잔류재산의 관리)

∙ 부재자 재산의 관리형태 3가지

∙ 법정대리인이 있는 경우 → 부재자의 재산관리에 관한 규정이 적용될 여지 ☓

∙ 부재자가 특정인에게 위임하여 그가 재산을 관리하는 경우 → ①과 마찬가지 (단, ‘부재자의 생사가 분명하지 않게 된 경우’에 한해서 국가가 그 관리에 관여)

∙ 부재자의 재산을 관리할 자가 없는 경우 → 전형적으로 부재자의 재산관리에 관한 규정이 적용

∙ 재산관리인 선임여부에 따라

∙ 재산관리인 선임 : 권한 소멸 or 부재자의 생사불명 → 민법의 개입

∙ 재산관리인 선임 ☓ : 바로 민법이 개입

∙ 이해관계인 등의 청구

∙ 이해관계인 = 부재자의 재산이 관리되지 못하고 방치되는 것에 관해 법률상 이해관계를 가지는 자

∙ 부재자의 추정상속인, 배우자, 부양청구권을 갖는 친족, 채권자, 수증자, 공동채무자, 보증인 등 (이웃사람 or 친구 ☓)

∙ 친권자 ☓, 법정대리인 ☓ ┈ 실종선고 청구권자의 범위보다 훨씬 넓음

∙ 검사 ○ ┈ 공익과도 관련

∙ 처분기관

∙ 최후 주소지 or 재산소재지의 ‘가정법원’ 전속관할

∙ 처분의 내용

∙ 반드시 그 처분을 내려야 ┈ 필요적

∙ 재산관리인 선임 or 부재자의 재산을 매각하는 것 (보통은 재산관리인 선임)

∙ 재산관리인 선임, 잔류재산의 봉인, 경매 등

∙ 지위

∙ 법원이 선임, 일종의 법정대리인, 법률행위의 효과는 부재자에게 귀속

∙ 사임 가능, 법원도 언제든지 개임 가능

∙ 일종의 위임관계 (단, 법정위임관계) ┈ 성질상 위임의 규정 준용 (통설) ➜ 선관주의 의무 등 수임인과 동일한 지위

∙ 직무

∙ 재산목록 작성 의무

∙ 법원 = 재산관리인에게 필요한 처분 : 재산의 공탁, 봉인, 변제, 보존등기, 부패하기 쉬운 물건의 매각 등

∙ 비용은 부재자 재산으로 지급

∙ 권한

∙ 관리행위 ○ (보존・이용・개량행위 등)

∙ 재산관리인의 권한 = 법원의 명령에 의해 정해짐

∙ 그 정함이 없는 경우 → 118에서 정한 ‘관리행위’만 가능 (원칙)

∙ 보존행위 = 무제한

∙ 이용 or 개량행위 : 제한 (물건이나 권리의 성질이 변하지 아니하는 범위에서만)

∙ 처분행위 ☓ (매각・저당권설정행위 등)

∙ 재산관리인의 ‘처분행위’ = 118의 범위를 넘는 행위 ➜ 법원의 허가 ○ ┈ 이미 한 처분행위의 추인하는 의미의 허가도 가능

∙ 위반 (허가 ☓) ➜ 무권대리

∙ 허가 취소의 경우 소급효 ☓ (무의미한 논의 : 당연히 소급효 ☓) : 여기서의 취소는 민법상 법률행위의 취소가 아닌 법원의 결정 → 당연히 소급효 ☓

∙ 매각허가 → 담보제공 ○ ┈ 허가의 범위 문제 (큰 범위의 허가는 작은 범위의 허가를 포함)

∙ 판례 : 사례 1 - 70년대 판례 : 문제가 있는 판례

∙ 갑 부재자, 乙 아들 (재산관리인 선임 청구하여 재산관리인에 선임) → 법원의 처분(매각) 허가를 받음

∙ 실제 : A 은행(채권자) ↔ 채무자 丙(갑과는 무관)에게 담보로 제공

∙ 부재자의 조카가 재산관리인 해임청구 → 조카가 재산관리인에 선임

∙ 병이 채무를 이행하지 않자 A은행이 경매 신청 : 조카가 경매에 대해 저당권설정 무효 주장

∙ 조카의 주장 : 허가 = 매각, 실제 = 저당이므로 무효라는 것

∙ 법원 : 부재자의 이익 도모 ☓ : 조카의 청구 인용 (허가없이 한 처분행위나 허가를 얻었더라도 부재자의 이익과 무관한 대리행위는 그 한도 내에서 무권대리. 다만, 권한을 넘는 표현대리 성립의 여지)

∙ but 잘못된 접근 : 법원의 허가를 얻은 처분이라 하더라도 부재자의 이익을 위한 것이어야 함을 전제로 하고 있으나 대리권남용으로 풀어야 할 문제
       󰊱 대리권남용 : 대리권 ○, 대리권 범위 內, 대리행위 + 자기 or 제3자의 이익 도모
       󰊲 표현대리 : 대리권 無 or 대리권 ○ + 대리권 범위 外

∙ 지금이라면 → 「대리권남용이며 이러한 경우 A가 알았거나 알 수 있었다면 책임을 져야 한다」라고 풀어야 할 사례

∙ 명성 김철호 사건 : 대리권남용 사례 (80년대 판례)

∙ 본인(은행) - 대리인(김동겸 대리) - 상대방

∙ 대리인이 상대방과의 예금계약을 체결하고 (1억원) 본인인 은행에는 100만원만 예금하고 나머지는 김철호에게 준 사건

∙ 대리권 ○, 대리권 범위 內, 대리행위 + 자기 or 제3자의 이익 도모

∙ 자기 or 제3자의 이익 도모라는 것을 상대방으로서는 알 길이 없는 것. if 알았거나 알 수 있었다면 상대방이 책임을 져야 할 것이지만
그렇지 않다면 본인(은행)이 책임져야 할 문제
그런데, 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 계약을 하지 않을 것. 그러므로 대리권남용의 경우 기본적으로 본인이 일단 책임을 져야 할 것

∙ 대리권남용은 근본적으로 대리행위이며 유효

∙ 대리권남용행위 : 원칙적으로 유효 ┈ 예외적으로 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 대리행위 무효

∙ 권리・의무

∙ 위임에 관한 규정이 적용되므로 재산관리인은 수임인과 동일한 선량한 관리자의 주의의무 (24④ → 681)

∙ 재산목록작성 (24①)

∙ 가정법원이 명하는 처분 수행 (24②)

∙ 담보제공(26①) 의무

∙ 보수지급 (보수청구권 ○) (26②) ┈ vs. 위임에서 수임인은 보수청구권 ☓ (686①) ┈ 26②는 686①의 특칙

∙ 필요비와 그 이자 및 과실없이 받은 손해의 배상 청구 가능 (24④ → 688)

∙ 취소사유

∙ ① 본인이 재산관리인을 정한 때

∙ ② 부재자 본인이 스스로 그 재산을 관리하게 된 때

∙ ③ 그 사망이 분명하게 되거나 실종선고가 있는 때 (이 때에는 상속인에 의해 관리가 이루어짐)

∙ 취소의 효과

∙ 처분명령 취소 → 국가에 의한 재산관리는 종료

∙ 취소의 효력 = 장래에 향해서만 생기는 것 (소급효 ☓ ) → 취소전에 재산관리인이 행한 권한 내의 행위 = 유효

∙ 그 동안의 재산관리인이 한 행위의 효과는 부재자 or 그의 상속인에게 미침

∙ 재산관리인이 법원에 의해 선임 → ∴ 선임결정 취소해야 비로소 재산관리인의 권한이 소멸

∙ ‘법원이 선임한 부재자 재산관리인의 경우’에는 그 선임결정이 취소되기까지는 그 권한을 보유하므로, 설사 실종기간 만료 후에 제3자와 매매계약 등을 맺고 처분행위를 한 경우에도 그 효과는 이미 사망한 부재자의 상속인에게 미친다는 것이 판례의 일관된 견해

∙ 판례는 선임결정이 취소되기까지 재산관리인(사안에서는 부재자의 母)이 법원의 허가를 얻어 한 처분행위는 설사 부재자의 사망이 확인된 후라 할지라도 부재자의 상속인에게 그 효과가 미치는 것으로 해석 [71다189]

∙ ------|----------------|-----------|---------|-----------|-----------
   재산관리인 선임     사망:부재자    법원의 허가   매각       현재(등기 前)

∙ 갑 본인, 을 재산관리인, 상속인 A (사망사실은 매각 이후에 밝혀짐)

∙ 병 매수인 등기이전청구권 성립문제 → 선임결정 취소시까지 재산관리인의 대리권 소멸 ☓

∙ A에 대해 등기청구하면 A는 들어줘야 함 (A는 등기의무를 상속받게 되는 것일 뿐)

∙ 관리인 = 부재자의 수임인 (임의대리인)

∙ 권한, 관리방법 등 = 부재자와의 계약에 의해 결정

∙ 권한의 정함이 없는 경우 → 118에서 정한 관리행위만

∙ 본인의 부재 중 관리인의 권한이 소멸한 때 (22①후문)

∙ → 처음부터 관리인을 정하지 않은 경우과 같은 조치를 취함

∙ 법원에서 필요한 처분 (22①후단)

∙ 부재자의 생사가 분명하지 아니한 때 (23)

∙ 본인의 관리인에 대한 지휘・감독을 기대하기 어려워 부당한 관리가 행해질 소지 → 국가가 관여

∙ 부재자가 정한 관리인을 관리인・이해관계인 or 검사의 청구에 의하여 법원이 개임

∙ 개임하지 않고 유임시킨 채로 감독만 할 수도 ○

∙ 어떠한 경우든 선임된 재산관리인의 경우와 같은 취급

B. 실종선고

1. 실질적 요건

∙ 일정기간의 생사불명 (최후 소식) : 생존의 증명도 사망의 증명도 할 수 없는 상태

∙ 생존시 → 실종선고 ☓, 사망시 → 실종선고 ☓

∙ 5년 (보통실종) ┈ 기산점 : 규정 ☓ → 통설 = 부재자의 생존을 증명할 수 있는 최후의 소식이 있었던 때를 기준

∙ 1년 (특별실종) ┈ 기산점 = 명문 ○ → 전쟁종지 후, 선박의 침몰, 항공기의 추락, 위난이 종료한 후
전쟁실종, 선박실종, 항공기실종, 위난실종

2. 형식적 요건

∙ 법률상 이해관계인, 검사 ┈ 부재자재산관리인 선임청구권자인 이해관계인보다 범위가 좁음

∙ 이해관계인은 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상・경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람만 [판례]

∙ 1순위 상속인 ○

∙ 배우자 ○

∙ 부재자의 사망으로 권리를 취득하거나 의무를 면하는 자 ○ (보험금수익자・종신정기금채무자 등)

∙ 2순위 상속인  ☓, 부재자의 상속인의 내연의 처로부터 재산을 매수한 자 ☓

∙ 부재자의 채권자 or 채무자 ☓ (부재자 재산관리인을 상대로 채권을 행사하거나 채무를 변제하면 되므로)

∙ 사건 본인의 주소지 가정법원의 전속관할

∙ 공시최고 (6月) 후 ⇨ 실종선고 (필수적)

3. 실종선고의 효과 : 사망 의제

∙ 간주주의 ➜ 사망의 효과를 뒤집으려면 실종선고를 취소하여야

∙ ~ 실종선고로 인하여 실종기간 만료시를 기준으로 하여 상속이 개시된 이상 설사 이후 실종선고가 취소되어야 할 사유가 생겼다고 하더라도 실제로 실종선고가 취소되지 아니하는 한, 임의로 실종기간이 만료하여 사망한 때로 간주되는 시점과는 달리 사망시점을 정하여 이미 개시된 상속을 부정하고 이와 다른 상속관계를 인정할 수는 없다 [94다21542]

∙ 선고시 → 선고를 청구한 자가 재판확정일로부터 1개월 이내에 재판의 등본을 첨부하여 이를 신고

∙ 실종선고의 소급효 ○ ➜ 사망시기는 실종선고가 있은 때로부터 필연적으로 소급

∙ 부재자의 채권자가 그 재산관리인을 상대로 채권을 행사하고 부재자의 재산에 대해 강제집행을 하는 경우에도 마찬가지로 보아야 함

∙ ‘부재자가 관리인을 정한 경우’에는 실종기간의 만료시에 부재자 본인이 사망한 것으로 되어 위임은 종료하고 대리권은 소멸하는 것으로 되지만, 실종기간 만료시부터 부재자의 상속인이 그 재산을 관리한다는 것은 현실적으로 불가능하므로, 이 때에는 691(위임종료시의 긴급처리)의 규정을 준용하여 관리인의 권한이 존속하는 것으로 볼 수 있고, 따라서 실종기간 만료 후에 관리인이 제3자와 법률관계를 맺은 경우에도 그 효과는 부재자의 상속인에게 미치는 것으로 해석

∙ 실종기간 만료 전 실종선고 청구 가능여부

∙ 실종선고에 참가한 자 뿐만 아니라 제3자에 대해서도 절대적 효과

∙ 종래 주소를 중심으로 한 사법상 법률관계에서만 사망한 것으로 처리

∙ 상망 간주 → 상속 개시, 재혼 가능

∙ 공법 or 형사법상으로는 사망 ☓ (선거권・피선거권 유무 or 범죄의 성립 등)

∙ 돌아와서 실종선고 취소 전의 법적 지위 = 권리능력 보유 → 전세계약 ○

∙ 다른 곳(신주소)에서의 법률관계에 관하여는 사망의 효과 미치지 않음

∙ 실종기간 만료시까지는 반대로 살아있는 것으로 처리 (통설) ⇔ 간주

∙ 실종선고가 없는 경우 → 실종기간이 아무리 길더라도 그 생존은 추정되어야 함

∙ 사망을 주장하기 위해서는 이를 입증하거나 실종선고의 절차를 거쳐야 함

∙ if not → 부재자의 생존 추정

∙ <판례>

∙ A는 1951.7.2. 사망하였으며, 그의 장남 B는 1970.1.30. 실종선고에 의해 실종기간 만료일인 1950.8.1. 사망한 것으로 된 사안에서, 실종선고가 있기까지는 B가 생존추정을 받아 상속권을 주장할 수 있으나, 후에 실종선고가 있게 되면 실종기간 만료일에 사망한 것으로 간주되므로 B는 A의 사망 이전에 사망한 것으로 되어 상속권을 주장할 수 없다고 판시 [82다144]

∙ B에게 직계비속・배우자가 있다면 대습상속 가능

4. 실종선고의 취소

∙ 실질적 요건 : 3 가지 중 1 가지

∙ ① 실종자가 생존한 사실 (29① 본문)

∙ ② 실종기간이 만료한 때와 다른 때에 사망한 사실 (29① 본문)

∙ ③ 기산점 이후 생존한 사실 = 통설 (사망으로 간주되는 시기가 다르게 되므로)

∙ 형식적 요건

∙ 본인, 이해관계인, 검사의 청구 ┈ 이해관계인 = 실종선고청구의 경우보다 넓게 해석

∙ 절차

∙ 본인의 주소지의 가정법원의 전속관할

∙ 공시최고 필요 ☓ → 필요적 취소

∙ 법원이 개입하여 취소한 것임에도 소급효가 있는 이례적인 경우 (ex) 한정치산선고의 취소 = 소급효 ☓, 장래효만 ○

∙ 실종자의 생존을 이유로 취소된 때

∙ 상속된 것 : 원위치 ⇨ 반환 ➜ 29② 적용

∙ 신분관계 : 부활

∙ 실종기간이 만료한 때와 다른 때에 사망한 경우 → 실제 사망일 기준으로 효과 발생 (상속인이 달라질 수 있음)

∙ 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었음을 원인으로 하는 경우

∙ 역시 선고전의 법률관계로 돌아감

∙ 다시 실종선고 청구 가능하며

∙ 실종선고시 → 실종기간 만료시를 기준으로 사망으로 간주

∙ 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자의 반환범위 (29②)

∙ 실종선고를 ‘직접원인’으로 하여 재산을 취득한 자 = 상속인, 수유자(유증의 수증자), 생명보험수익자, 사인증여의 수증자 등

∙ 이들로부터 재산을 취득한 전득자 ☓ → 전득자에 대해서는 29①항 단서가 따로 적용

∙ 선의 → 받은 이익이 현존한 한도 내에서 반환할 의무

∙ 현존이익 = 재산이 그대로 있으면 그것, 그 재산을 팔고 다른 물건을 사거나 금전을 예금한 경우 그 변형물이 이에 해당. 취득한 재산을 기초로 하여 재산을 증가시킨 경우 그 증가분은 반환할 필요 없으며, 재산을 소비하여 남아 있는 것이 없는 때에도 반환 불요. 단, 생활비・학비 등에 지출한 경우 → 그 지출이 예정된 다른 재산이 상대적으로 감소하지 않는 것이 되어 그 한도에서는 이익이 현존하는 것

∙ 반환의무 = 성질상 부당이득반환 (통설)

∙ 악의 → 받은 이익 + 이자 [+ 손해배상책임]

∙ 이익의 현존 여부 불문하고

∙ 그 받은 당시의 이익 전부 + 반환할 때까지의 법정이자를 가산 + 손해가 있으면 손해까지 전부 배상 (29②)

∙ 재산취득자에게 취득시효(245,248), 부합(256), 혼화(258), 가공(259) 등의 다른 권리취득원인이 있을 때에는 실종선고가 취소되더라도 반환의무 ☓

∙ 반환의무의 발생시기 = 수익 당시가 아니라, 실종선고취소시로 봄이 타당

∙ 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력 = 영향 ☓ (29①단서)

∙ 실종선고 전에 한 행위 or 실종선고 취소 후에 한 행위 → 비록 선의이더라도 적용 ☓, 취소의 효과를 그대로 받음

∙ 실종기간 만료후부터 실종선고 전까지의 행위 = 적용 ☓ ⇔ 그 기간동안의 행위 = 무효

∙ 선의 : 재산행위와 신분행위로 나누어

∙ 상대적 효력설 (일방선의설 : 소수설)

∙ 거래안전의 보호 → 어느 당사자만이 선의이면 그에 대한 관계에서는 유효로 보는 견해

∙ D만 선의인 경우에도 D는 소유권을 취득하지만, 반면 C는 선의이지만 D는 악의인 경우에는 D는 소유권을 취득하지 못한다.

∙ 절대적 효력설 (전득자 선의설)

∙ 당사자 일방의 선의로 족함 → 나아가 일단 선의의 자에게 재산이 귀속된 이상 그 이후의 전득자가 악의이더라도 그는 선의의 자로부터 완전한 소유권을 승계한 자이므로 소유권을 취득한다는 견해

∙ C는 선의이고 D는 악의인 경우에도 D는 소유권을 취득한다는 것

∙ 다만, D가 악의적으로 선의인 C를 개입시킨 경우에는 신의칙상 그 적용을 배제

∙ 검토

∙ 둘 다 선의이면 문제 안 됨 → 계약은 유효한 것이며 상속인은 이익이 현존한 범위 내에서 돌려주면 되는 것 (매매대금)

∙ 둘 다 악의이면 이것도 문제 안 됨 → 계약은 무효인 것이며 매수인은 재산을 돌려줘야 하며 상속인인 매도인은 매수인에게 매매대금을 부당이득한 것이므로 돌려주면 됨

∙ 상속인 악의, 매수인 선의인 경우가 문제 → 쌍방선의설(다수설), 상대적 효력설, 전득자 선의설(절대적 효력설)

∙ 전득자 선의설에 따른 결론

∙ B・C・D(모두 선의) : A는 B에 대해서만 매매대금 중 현존이익 범위 내에서 반환청구 가능(29②)

∙ B(선의)・C(악의)・D(선의) : 위 (1)의 경우와 같음

∙ B(악의)・C(악의)・D(선의) : A는 B or C에 대해 부당이득반환청구 가능 (B에 대해서는 악의의 수익자로서 반환청구 가능 : 29②)

∙ B(악의)・C(선의)・D(악의) : A는 B에 대해서만 악의의 수익자로서 반환청구 가능(29②)

∙ B(악의)・C(선의)・D(선의) : 위 (4)의 경우와 같음

∙ B・C・D(모두 악의) : A는 D에 대해 소유권에 기해 반환청구를 할 수 있다. C와 D의 매매계약까지 무효가 되는 것은 아니고, C는 타인의 권리를 매매한 것이 되기 때문에 D에 대해 담보책임 (670). 그 내용은 D가 C와의 매매계약을 해제하고 매매대금의 반환을 청구하는 것. 그리고 이러한 관계는 D의 B에 대한 관계에서도 마찬가지. 한편 A는 선택적으로 B에 대해 악의의 수익자로서 반환청구 가능 (29②)

∙ 불포함설 (협의취소설)

∙ 재산상의 행위와 신분상의 행위를 구별

∙ 29① 단서는 재산상의 행위만을 의미할 뿐이지, 신분상의 행위 = 포함 ☓ (고상룡)

∙ 실종선고를 취소한 경우에 취소의 소급효에 의하여 전혼은 부활하고 그 결과 선의・악의를 불문하고 중혼이 되지만,

∙ 어느 혼인을 유지발전시킬 것인가는 당사자의 협의에 의하거나 가사소송에 의한다는 것

법인(法人) - 총설

법인제도

∙ 법인이론의 등장배경

∙ 인 : 자연인, 법인

∙ 법인 = 구성원과는 독립된 주체로서 단체 자체를 인정 → 여기에 권리・의무의 주체로서의 지위 부여 → 이것이 바로 법인제도

∙ 사단법인 : 주식회사 (주주 : 출자 → 이익배당, 손해보면 → 유한책임의 법리)

∙ 유한책임의 법리 (책임회피의 법리)

∙ 법률관계가 편리

∙ 조합과의 차이 : 조합은 단체가 아닌 구성원 모두가 권리의 주체가 된다는 데 근본적인 차이 → 법인제도로써 규율 ☓, 조합계약이라는 채권계약으로서 규율

∙ 재단법인 : 장학재단 등

∙ 일정한 목적을 위해 出捐된 재산만 有. 유한・무한 책임을 구성할 구성원 없음

∙ 법인화에 따른 3가지 의미

∙ 법인은 권리・의무의 주체는 되지만, 자연인처럼 스스로 행동 ☓ → ∴ 기관(대표이사)을 설정, 기관의 행위 = 곧 법인의 행위로 간주(의제) 대리 ☓

∙ 법인은 구성원의 가입・탈퇴가 있더라도 그에 영향 ☓, 동일성 유지

∙ 법인의 재산은 구성원의 재산과는 독립된 법인 자체의 재산

∙ 법인제도의 목적

∙ 법률관계 처리의 편의

∙ 책임의 분리

∙ 구성원은 출자 등의 한도에서만 유한 책임 → 단체 결성에 참여 유도

∙ 개인재산과 법인재산의 엄격한 분리 → 법인의 활동 보장

∙ 법인에 관한 법적 규율

∙ 민법 = 비영리법인 : 사단법인, 재단업인 --- 주무관청의 허가를 얻어 설립등기 → 법인격 취득

∙ 영리법인 = 상법 or 특별법 우선 적용

∙ 민법은 보충적으로 적용 (상법1)

∙ 공익법인 : 공익법인의 설립・운영에 관한 법률

∙ 학교법인 : 사립학교법

∙ 의료법인 : 의료법

∙ 각종 협동조합, 노동조합, 정당, 은행, 각종 공사 등 : 각각 특별법

법인의 본질

∙ 자연인 : 출생 ~ 사망 ┈┈ vs. 법인 : 설립등기 ~ 청산종결등기 (등기 = 법적 제도. 그래서 법인)

법인격부인론 : 상법의 영역

∙ 의의

∙ 법인은 이름 뿐, 실질은 어느 개인에 의해 운영된다든지, or 탈세・강제집행의 면탈・재산은닉 등의 목적으로 법인을 설립하여 그에 출자는 방식을 취하는 경우처럼, 법인격의 ‘형해’와 ‘남용’이 문제가 되는 경우, 그 한도에서 법인격을 부인하는 것이 「법인격부인」이론

∙ 실정법상 근거 = 2의 신의칙 내지 권리남용의 금지

∙ 유의

∙ 법인의 독립성과 구성원의 유한책임의 원칙을 깨뜨리는 것 → ∴ 극히 예외적인 경우에 한하여 보충적으로 적용

∙ 적용하는 경우에도 일반적으로 법인격을 부인하자는 것이 아니고, 법인의 독립성 그 자체는 인정하되, 부당한 목적에 관계된 특정한 사안에 한해 그 법인과 그 법인의 실체를 개인 or 다른 법인을 서로 동일한 것으로 다루는 것

∙ 적용범위

∙ 법인격이 형해화된 경우

∙ 법인격을 남용하는 경우

∙ 판례의 입장

∙ 법인격 부인을 부정한 사례 [74다954] → 법인의 형해화와 관련된 사례 ┈ 법인의 형해화 조건에 부합하지 않는다고 판결 → 지탄 (고법까지는 채권자들이 승소)

∙ 법인격 부인을 정면으로 인정한 사례 [87다카1671] → 법인격의 남용 사례

∙ 현대미포조선사건 : 법인격부인론 정면으로 받아들임 → 유한책임의 법리를 악용하는 주식회사의 법인격을 부인 (법인제도의 남용을 견제하는 법리)

법인의 종류

A. 내국・외국법인

∙ 통설 = 준거법설 ┈ 한국법에 준거하여 설립된 법인 = 내국법인, 외국법에 준거하여 설립된 법인 = 외국법인

B. 공법인・사법인

∙ 공법인 = 공법의 적용을 받는 법인 : 국가, 지방공공단체, 공공단체, 공공재단법인, 영조물법인

∙ 사법인 = 사법의 적용을 받은 법인, 민법 or 상법상의 법인

∙ 중간적 성질을 지닌 법인 : 한국은행, 대한주택공사, 농업협동조합, 상공회의소, 소비자보호원 등

C. 영리법인・비영리법인

∙ 상법상의 법인 = 영리법인 ⇒ 상법에서 규정

∙ 설립등기만으로 성립

∙ 영리법인은 항상 사단법인만 해당되고, 재단법인은 민법상 영리목적이 불가능 → ∴ 영리법인이 될 수 없음 (영리재단법인 = 존재 ☓)

∙ 영리(사단)법인 ⇒ 민사회사 & 상사회사

∙ 영리활동으로 끝나는 것이 아니라 영리의 결과를 구성원에게 분배하느냐 여부에 따라 영리, 비영리 구분 (사실, 영리활동은 비영리법인도 가능하다는 점 주의)

∙ 영리법인은 오직 사단뿐. 재단법인은 구성원 無 → ∴ 영리성이 있을 수 없음 (본질적으로)

∙ 민법상의 법인 = 비영리법인 (사단・재단 모두 존재)

∙ 주무관청의 허가 + 설립등기 → 성립 ┈ 민사회사 → 상사회사(상법)에 관한 규정 준용

∙ 영리법인의 설립 = 준칙주의

∙ 비영리법인 설립 = 허가주의

∙ 비영리 목적 (학술・종교・자선・기예・사교 기타 영리 아닌 사업을 목적) → 비영리법인 ┈ 민법상의 법인에 관한 규정 ⇒ all 비영리법인 대상

∙ 39의 존재의의 ☓

∙ 민사회사 → 상행위 이외의 영리행위(농업・어업・광업 등)를 목적으로 하는 법인 = 본조에 의해 법인격 취득

∙ 상사회사 → 영리법인 중에서 상행위(상46 이하)를 목적으로 하는 법인

∙ 상법의 규정에 의해 법인격을 취득

∙ (구)상52① → 상행위를 목적으로 설립된 사단만을 상법상의 영리법인으로 규정

∙ ∴ 상행위가 아닌 영리행위를 하는 사단에 법인격을 부여하기 위해서는 그 법적 근거로서 민법에 본조를 둘 필요성 有

∙ But, 현행 상법 = 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 사단을 회사로 규정 → 상사회사와 민사회사의 구별의 실익 없어졌고, 또 상법에 의해 민사회사의 법인격취득의 근거가 마련되었으므로, 본조의 한시적 입법목적은 달성된 것이어서 그 존재의의를 상실

D. 사단법인・재단법인

∙ 사단법인 : 사단을 그 실체로 하는 법인, 단체의사에 의하여 자율적으로 활동

∙ 사원 존재 → 사원총회 → 자율적 법인 ⇨ 정관변경 원칙적 허용 (42)

∙ 영리・비영리 all 존재 (영리 → 42, 비영리 → 39 : 민사회사)

∙ 재단법인 : 재단이 그 실체를 이루는 법인, 설립자의 의사에 의하여 타율적으로 운영되는 점

∙ 사원 존재 ☓ → 사원총회 ☓ → 타율적 법인 → 정관변경 원칙적 불허 (45)

E. 일반법인・특수법인 (학교법인, 의료법인 등)

∙ 일반법인

∙ 민법과 상법에 의해 설립되는 법인

∙ 특수법인에 관한 특별법에 대해 보충적으로 적용됨

∙ 특수법인

∙ 그 이외의 법률에 의해 설립되는 법인

∙ 학교법인(사립학료법), 의료법인(의료법), 사회복지법인(사회복지사업법), 재개발조합(도시재개발법), 농업협동조합(농업협동조합법), 대한교원공제회(대한교원공제회법), 신용보증기금(신용보증기금법) 등

∙ 특수법인에 대하여는 그 설립근거가 된 특별법이 민법에 우선하여 적용

∙ 특수법인의 성격과 내용 = 해당 특별법에서 개별적으로 규정

∙ 특수법인을 사단법인 or 재단법인으로 할 것인지는 기본적으로 입법정책의 문제

∙ 학교법인 or 의료법인 = 기본적 성격이 재단 ∴ 민법의 재단법인에 관한 규정을 대부분 준용 (사립학교법13, 의료법44)

법인에 관한 민법규정의 개요

∙ 공통된 내용 = 총칙 (31~39) → 법인법정주의, 법인의 권리능력과 불법행위능력, 법인의 주소, 법인사무의 감독, 법인설립허가의 취소 등

∙ 사단법인과 재단법인에 따라 설립 (40~56), 기관 (57~76), 해산 (77~96) 등에서 달리 규율

법인의 설립

법인설립 일반

A. 법인성립의 준칙

∙ 우리 민법 = 법정주의 채택

∙ 비영리를 목적 + 주무관청의 허가 + 설립등기 (32, 33)

B. 법인성립의 입법주의

∙ 자유설립주의 : ☓

∙ 법인의 실질만 있으면 아무런 제한없이 법인격을 인정 ┈┈ vs. 우리나라 = 자유설립주의 배제

∙ 특별한 법률의 제정을 통해 성립하는 것 (특허주의 = 개별입법주의)

∙ 각종 국책은행, 공사 등 = by 특별법에 의해 성립

∙ 일정한 조직을 갖추고 행정관청의 허가를 얻도록 한 것 (허가주의) - 민법

∙ 법인설립 허가 여부가 주무관청의 자유재량에 맡긴 것

∙ 민법 → 비영리법인(민32)에 대해 허가주의

∙ 학교법인(사립학교법10), 증권거래소(증권거래소법75), 의료법인 등도 이 주의

∙ 일정한 조직을 갖추고 행정관청의 인가를 얻도록 한 것 (인가주의)

∙ 법인의 설립에 관해 주무관청의 심사를 필요로 함

∙ but, 법률이 정한 일정한 요건을 갖추어 신청 → 반드시 인가를 해 주어야 하는 주의

∙ 대한변호사협회, 지방변호사협회, 의사회, 간호사회, 약사회, 한의사회, 법무법인, 상공회의소, 각종의 조합(농업협동조합, 수산업협동조합, 중소기업협동조합, 자동차운수사업조합, 엽연초생산조합, 건설공제조합, 수출조합, 수입조합, 해운조합) 등

∙ 법률이 정한 일정한 조직을 갖춤으로써 성립하는 것 (준칙주의) - 상법

∙ 법인설립의 요건 미리 규정, 그 요건을 갖춘 때 → 당연히 법인 성립하는 주의

∙ 다만, 거래의 안전을 위해 그 조직을 공기하도록 하기 위해 등기를 성립요건으로 하는 것이 보통

∙ 상법상의 회사(172), 민사법인(=민사회사)(39), 노동조합(노동조합법9)

∙ 법인의 설립을 국가가 강제하는 것 (강제주의)

∙ 변호사회, 변리사회, 공인회계사회, 약사회, 수의사회, 대한상공회의소 등

∙ 민법상 「허가주의」에 대한 비판

∙ 허가주의 채택 → 본질상 주무관청의 자유재량에 속함 ➜ 허가여부에 대해 다툴 수 없게 됨 [79누248]

∙ But, 단체설립과 그 가입의 자유 = 헌법(21①)이 정하는 기본권

∙ 허가주의는 정당한 제한사유 없이 국민의 기본권을 침해하는 것으로서 위헌이라는 비판 + 잘못된 입법정책

∙ 민법 개정 논의에서도 위 허가를 「인가」로 전환할 것을 제안 → 인가주의를 채택하면, 법률이 정한 요건을 갖추는 한 반드시 법인설립을 인정해 주어야 하는 것 → ∴ 주무관청의 자유재량의 여지가 없는 점

사단・재단법인의 설립

A. 비영리 사단법인의 설립

1. 설립요건

∙ 목적의 비영리성(공익성 要  ☓) + [설립행위(정관작성) - 재단의 경우 → + 재산의 출연]  + 주무관청의 허가 + 설립등기 (4가지 요건)

∙ 의의

∙ 설립자 2인 이상 (성질상)

∙ 정관 작성 + 설립자 전원이 반드시 기명날인 ┈┈ if not → 정관 무효 → 설립행위 무효

∙ 요식행위

∙ 사단법인의 설립행위 = 정관의 작성

∙ 서면에 의하는 요식행위 ([서면] 정관작성 + 기명날인)

∙ 합동행위

∙ 합동행위설 (다수설) : 단독행위, 계약과 별개의 제3의 법률행위의 유형

∙ 계약설 = 특수한 계약설 ┈ 조합계약과 같은 계약의 일종

∙ 차이

∙ 합동행위설 → ‘상대방 없는 법률행위’

∙ 특수계약설 → ‘상대방 있는 법률행위’

∙ 필요적 기재사항 = 목명사자이사존

∙ 하나라도 빠지면 정관으로서의 효력 ☓ ┈ 다만, 존립시기나 해산사유 = 정한 때에만 기재

∙ 임의적 기재사항 : 본질에 반하지 않는 한 허용

∙ 내용에 특별한 제한 ☓

∙ 일단 정관에 기재되면 필요적 기재사항과 마찬가지의 효과

∙ 정관에 기재하지 않으면 그 효력이 없다거나, or 정관에서 특별히 정하고 있는 경우에는 그 정함에 따른다는 규정 ⇒ 그러한 것이 임의적 기재사항

∙ 허가주의 ┈ “공익사업을 표방하면서 실은 악질행위를 감행하는 실례가 허다한 점”을 감안

∙ 주무관청의 자유재량 → 허가 여부에 대해 다툴 수 없음 [79누248]

∙ 목적이 두 개 이상의 행정관청의 소관사항 → 각각 허가 ○ (통설)

∙ 획일적으로 설립등기를 하여야 법인으로 성립하는 것으로 규정 (법인격을 취득하기 위한 성립요건)
┈┈ vs. 법인의 그 밖의 등기 = 제3자에 대한 대항요건 (54①)

∙ 등기할 사항 = 49 규정

∙ 등기 절차 = 비송사건절차법60 이하의 규정

∙ 관할 등기소 = 법인의 사무소 소재지를 관할하는 지방법원 or 등기소

∙ 설립등기의 효력 = 주된 사무소의 소재지에서 하여야 함, 종된 사무소의 소재지에서 한 설립등기 = 무효

2. 설립중의 사단법인 : 상법의 영역

∙ 발기인조합 (설립자조합) : 법인설립을 준비하기 위한 설립자 상호간의 법률관계가 성립 = 민법상의 조합 (703 이하)

∙ 설립중의 사단법인 : 정관을 작성하여 법인으로서의 실체를 형성 = 설립중의 법인 = 권리능력 없는 사단

∙ 설립중의 단계에서 가지게 되는 권리・의무가 특별한 이전행위 없이도 법인성립과 동시에 그 법인에게 당연히 귀속 ○

∙ 설립중의 법인과 성립 후의 법인은 실질적으로 동일한 것 → ∴ 인정 (통설)

∙ 판례 : ‘그 법인의 설립 자체를 위한 행위에 한’한다고 함 [판례 64다1940], 원고회사가 회사 설립단계에서 이 사건 토지를 매수하였다고 하려면 매수 당시 적어도 정관을 작성하고 발기인이 1주 이상의 주식을 인수하는 등 설립 중의 회사로서의 실체를 갖추었는지 여부를 심리 확정하여야 [90누2734]

∙ A 등 6명은 가구의 공동생산, 공동소비 등을 목적으로 단체를 결성하기로 함. 그런데 창립총회를 하기 전에, 관청에서 부당하게 가구 등에 관한 수의도급계약을 체결하는 것에 대해 이를 저지하기 위한 비용으로 쓰기 위해 위 발기인들이 B로부터 금전을 차용. 그 후 창립총회를 개최하고 법인설립등기를 하여 C 법인으로 성립. 그런데 A 등이 B에게 차용금을 변제하지 않자 B가 C법인에게 차용금의 지급을 청구한 것

∙ → 판례는 위 차용금이 C법인의 ‘설립 자체를 위한 비용’이라고 볼 수 없다는 이유로 C법인의 그 책임승계를 부정

∙ 정관을 작성하여 설립행위를 하기 전까지는 조합으로서, 이 때에는 조합원 각자가 책임을 져야 하는 것

∙ 정관을 작성한 이후인 설립중의 법인의 경우에도 법인의 설립과 관련되는 것에 한해 성립한 법인이 그 책임을 승계한다는 점

B. 재단법인의 설립

1. 설립요건

∙ 목적의 비영리성 + 설립행위 + 주무관청의 허가 + 설립등기 (4 가지 요건)

2. 설립행위

∙ 일정한 재산의 출연 (사단법인과 다른 점)

∙ 정관을 작성 + 기명날인

∙ 요식행위 (재산 출연 + 서면으로 정관작성)

∙ 법률행위, 그 중에서도 ‘상대방 없는 단독행위’ (판례 : 착오를 이유로 출연의 의사표시 취소 가능 [98다9045])

∙ 1인이어도 무방 ┈ 2인 이상인 경우 → 단독행위의 우연한 경합에 불과 (통설)

∙ 법률행위의 효력이 발생하기 전, 즉 주무관청의 설립허가 전 → 설립자가 그 설립행위를 철회 가능

∙ 생전처분으로 재단법인 설립시 → 증여

∙ 555 (서면에 의하지 아니한 증여와 해제)

∙ 557 (증여자의 재산상태변경과 증여의 해제)

∙ 559 (증여자의 담보책임)

∙ 유언으로 재단법인 설립시 → 유증에 관한 규정 준용

∙ 유언의 방식과 효력에 관한 규정 (1065~1072, 1078~1085, 1087, 1090 등)

∙ 유언의 5가지 방식(165)에 의하지 아니한 정관의 작성 = 무효

∙ 법률상 아무 제한 ☓

∙ 부동산이나 동산의 소유권 ○, 각종의 물권 ○, 각종의 채권 등 ○

∙ 48 규정

∙ 생전처분 → 법인성립 = 법인설립등기시

∙ 유언 → 유언의 효력 = 유언자의 사망시

∙ 법률행위에 관한 186

∙ 법률행위를 통한 권리 변동 = 등기 or 인도하여야 효력발생, 지시채권과 무기명채권의 경우 → 배서・교부(508)와 교부(523)

∙ 재단법인설립행위 = 상대방 없는 단독행위 → 법률행위 → 부동산을 출연한 경우 재단법인 앞으로 소유권이전등기를 한 때에 비로소 재단법인의 소유 (186)

∙ 48의 규정과 법률행위에 의한 권리변동의 성립요건으로서 공시를 요구하는 규정(186, 188, 508, 523)간 충돌

∙ 문제의 발단 = 물권변동에 관하여 의사주의를 취하였던 구민법42의 내용을 그대로 가져온 데서 발생

∙ 현행민법은 ‘형식주의’로 일대전환

∙ 물권적 귀속설, 법인설립시설, 설립등기시 or 설립자사망시로 보는 설 (다수설)

∙ 48를 특별규정으로 이해 → 재단법인 앞으로의 공시가 없어도 48이 정한 시기에 재단법인에 그 권리가 귀속

∙ 출연자로부터 매수한 제3자 보호 ☓

∙ 채권적 귀속설, 이전등기시설, 물권변동의 등기를 갖춘 때로 보는 설 (소수설)

∙ 소수설 = 출연재산의 이전청구권이 생길 뿐, 즉 제186조의 일반원칙을 그대로 고수

∙ 판례

∙ 처음 : 다수설과 같은 견해 [72다2344,2345]

∙ 후에 이 판례 변경  [전원합의체 78다481,482] → 이 판례의 취지는 그 후의 판례에서도 이어짐

∙ 출연자와 법인간에는 등기 없이도 48에서 규정한 때에 법인에 귀속되지만,

∙ 제3자에 대항하기 위해서는 186의 원칙에 돌아가 그 등기 필요

∙ 출연자 ↔ 법인 : 설립등기시 소유권 이전

∙ 법인 ↔ 제3자 : 소유권이전등기를 제3자에 대한 대항요건으로 이론구성

∙ 검토 (판례의 태도에 대한)

∙ 우리 민법의 기본구조와 맞지 않는다는 비판. 소유권이전등기는 성립요건이지 대항요건이 아니기 때문

∙ 제48조의 규정을 무시한 해석

∙ 소유권은 대내관계이든 대외관계이든 단일하여야 함에도 소유권의 상대적 귀속을 인정한 점

∙ 현행민법 = 형식주의 → ‘소유권의 단일화’라는 입법적 결단에 역행

∙ 출연재산이 물권이 아니라 채권인 경우

∙ 지명채권 : 48가 규정하고 있는 시기에 재단법인에 귀속 (학설 일치)

∙ 지시채권 & 무기명채권

∙ 다수설 (법인설립시설) : 48를 508,523에 대한 예외규정. 배서・교부 필요 ☓. 48에 따라 당연히 재단법인의 설립등기시・유언효력의 발생시에 귀속

∙ 소수설 (교부설) : 48의 규정에도 불구. 508,523를 적용하여 배서・교부 등의 요건을 갖춘 때에 재단법인에 귀속

∙ 정관의 작성

∙ 필요적 기재사항 = 목명사자이 (사존 : 제외) ┈ 사원 ☓, 존립시기나 해산사유가 필요적 기재사항이 아니라 임의적 기재사항

∙ 법원에 의한 정관의 보충이 인정된다는 점이 사단법인과 다른 점

∙ 정관의 보충

∙ 원칙적 : 정관의 필요적 기재사항(5가지) 중 하나라도 빠지면 → 정관은 효력 ☓

∙ 목적과 자산만 定한 경우 → 정관의 보충 인정 ┈ 이해관계인 or 검사의 청구로 법원이 결정

3. 설립중의 재단법인

∙ ‘재단법인의 발기인은 법인설립허가를 받기 위한 준비행위로 재산의 증여를 받을 수 있고, 그 등기의 명의신탁을 할 수 있으며, 이러한 법률행위의 효과는 그 법인이 법인격을 취득함과 동시에 당연히 이를 승계’ [72다2344,2345]

법인의 능력

∙ 권리능력, 행위능력, 불법행위능력(책임능력) ┈┈ vs. 행위무능력 or 책임무능력자 ☓

∙ 법인의 능력에 관한 규정 = 강행규정

∙ 비영리법인 이외의 다른 법인(즉, 영리법인 기타 특별법상의 법인)에도 적용 ┈┈ 단, 회사의 불법행위능력 = 상법(210)에서 따로 특별규정

권리능력 (34)

∙ 법인의제설의 입장에서 영미법의 「ultra vires의 이론」에 따라 기초된 것

∙ 회사는 정관상의 목적을 수행하는 범위에서만 권능을 가지고(intra vires),

∙ 그 목적을 벗어난 경우(ultra vires)에는 무효, 추인에 의해서도 유효로 될 수 없다는 내용

∙ ➜ 근래 : 영미에서도 ultra vires rule 폐지 (ultra vires 이론은 법인을 보호하는 반면, 제3자에게 불측의 피해를 주는 점에서 문제)

∙ 독일민법 = 처음부터 ultra vires 이론을 모르며, 그래서 본조와 같은 규정 ☓, 즉 회사는 아무런 제한이 없는 권리능력

∙ 성질에 의한 범위와 제한 = 명문규정 ☓, but 당연히 인정 (통설)

∙ 자연인을 전제로 하는 권리(생명권, 상속권, 친권, 정조권, 육체상의 자유권 등) ☓

∙ 일반의 재산권, 명예권, 성명권, 신용권, 정신적 자유권 ○

∙ 유증 ○ (포괄유증도 가능 : 상속인이 된 것과 동일한 효과)

∙ 파산관재인, 청산인, 유언집행인 등 ○

∙ 후견인 ☓, 이사 ☓ (자연인만) ┈┈ 법인 = 이사 자격 ☓

∙ 현행법상 일반적으로 법인의 권리능력을 제한하는 법률 ☓, 개별적인 제한 있을 뿐

∙ 민법81 (청산법인의 청산의 목적범위내)

∙ 파산4 (파산의 목적범위 내)

∙ 상173 (회사는 다른 회사의 무한책임사원이 되지 못하는 것)

∙ 권리능력제한설 (통설・판례)

∙ 정관상의 목적 설정에 의해 법인의 권리능력이 제한 ➜ 이 범위에서 행위능력 가짐

∙ 목적을 넘은 경우 → 법인에 대한 관계에서 절대적으로 무효 ┈┈ 목적 범위 외 : 理事의 계약 = 권리의무가 법인에 귀속 ☓

∙ ‘목적의 범위’ ⇨ 목적달성에 필요한 범위로 보아 상대적으로 좁게 해석 [판례]  : 목적 수행에 직접 or 간접으로 필요한 행위를 모두 포함

∙ ┈┈ vs. 통설 : 목적에 위반되지 않는 모든 행위를 포함 (최광의로 해석) → 법인이 책임질 영역이 커짐 (거래 안전 : 상대방의 지위 보장)

∙ 대표권제한설 (소수설)

∙ 법률과 성질에 의한 제한을 제외하고는 모든 권리능력을 가진다는 전제

∙ ‘정관상의 목적에 의한 제한’ = 법인의 대표기관이 대외적으로 대표행위를 함에 있어 내부적으로 제한한 것에 불과한 것

∙ 대표기관이 정관상의 목적제한을 넘어 대표행위를 하면 → 상대방에 대한 관계에서는 ‘권한을 넘은 표현대리(126)’ 성립 가능성, & 법인은 그 무권대리를 추인(130)함으로써 그 효과를 받을 수도 있는 것으로 구성

∙ 검토

∙ 권리능력제한설 = 법인을 보호하는 기능

∙ 대표권제한설 = 법인과 거래한 제3자를 보호하는 기능

∙ but, 통설이 타당

∙ 법인의 재산유지를 통해 다수의 제3자 내지 법인의 채권자를 보호할 이익의 정도가 더 크다는 점

∙ 법인 목적은 정관의 필요적 기재사항 ∴ 공시가 됨 → 불측의 피해를 줄 소지가 크지 않음

∙ 목적의 범위를 보다 넓게 해석함으로써 극복될 수 있는 점

[법인의] 행위능력

∙ 의사능력 : 문제 ☓

∙ 행위능력도 : 특별히 문제 ☓

∙ 행위자 = 대표기관 ┈ 이사, 임시이사, 특별대리인, 청산인 → 법인의 행위로 간주

∙ 행위의 방식 = 대표기관은 법인을 대표하여 법인의 행위 (59①) ⇨ 대리규정 준용 (59②) : 대리행위와 마찬가지로 법인을 위하여 하는 것임을 표시 (114)

∙ 행위의 범위

∙ 권리능력의 범위 내라면 행위능력 인정 (통설) → 법인의 권리능력의 범위 = 행위능력의 범위와 일치

∙ 대표기관이 법인을 위한 것이 아닌 자가 자신 or 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표행위를 한 경우 → 그것이 권리능력의 범위에 속하는 한 법인의 행위

∙ 단, 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 → 법인에 대한 관계에서 그 효력이 부정 (「대표권의 남용」)

[법인의] 불법행위능력

A. 의의

∙ 법인의제설 : 인정 ☓, 35① = 법률정책적인 특별규정

∙ 법인실재설 : 인정 ○, 35① = 당연한 규정 (but, 법인실재설은 35①항 후문의 규정을 설명하기 곤란)

∙ 이사 기타 대표자 (청산인, 임시이사, 특별대리인 등)

∙ 직무에 관하여 (직무관련성) ➜ 외형이론 (다수설・판례) : 제3자 보호를 위해

∙ 법인의 책임 + 이사의 책임 : 부진정연대책임

∙ 35① → 법인실재설에 입각한 규정 (통설) → 대표기관의 책임을 설명할 수 없는 난점

∙ 35① 제2문의 ‘대표자 자신의 책임’ = 통설・판례를 반영하여 신설한 것

∙ 구상 → 법인의 대표자에 대한 구상 인정 ○

∙ 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상책임

∙ 연대 : 부진정연대책임

∙ 구상 : 이사 등의 서로간의 구상 인정 ○ (과실비율에 따라)

B. 법인의 불법행위

1. 적용범위

∙ 35① [법인의 불법행위] = 750의 특칙

∙ 법인의 불법행위는 35①에 의해서만 생기는 것이 아님

∙ 758 : 공작물의 점유자 내지 소유자로서 배상책임

∙ 756 : 사용자배상책임

∙ 자배법상 : 자동차의 보유자인 법인은 그 운행으로 인한 인적 손해에 대해 배상책임

∙ 법인의 대표기관은 내부적으로 법인의 피용자의 지위 → ∴ 법인의 불법행위가 성립하는 경우 법인이 사용자의 지위에서 사용자책임(756)도 지는지

∙ 대표기관의 불법행위로 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우 사용자책임은 성립 ☓ (통설) ➜ 35①만 적용 ⇨ 즉, 35①과 756조가 경합 ☓

∙ 단, 법인의 대표기관이 아닌 피용자의 사무집행과 관련하여 타인에게 손해를 가한 때 → 756가 적용 ┈ 감사의 경우도 756 적용 ○

2. 성립요건

∙ 이사 기타 대표자의 불법행위 ○ ┈ 임시이사 (63), 특별대리인 (64), 청산인 (82,83) ○

∙ 대리인 (지배인, 개개의 행위의 임의대리인) ☓ (법인의 대표기관이 아니므로), 감사 ☓, 사원총회 ☓, 대표권없는 이사 ☓ (사외이사)

∙ 이들 대표기관이 아닌 자의 불법행위 → 법인 자체의 불법행위 성립 ☓

∙ 단, 법인이 사용자로서 배상책임 ○ (일반원칙에 따라 756의 사용자책임)

∙ 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 행위만

∙ 행위의 외형을 기준으로 직무관련성 여부를 판단 (외형이론에 입각) → 행위의 외형상 기관의 직무수행행위라고 볼 수 있는 행위 및 직무행위와 사회관념상 관련성이 있는 행위 (통설・판례 : 73다2014) ┈ 단, 상대방이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 ➜ 직무관련성 배제

∙ 대표권의 남용 : 대리권남용 part 참조

∙ 자기 or 제3자의 이익을 위해 한 경우 → 소위 대표권 남용한 경우 = 이때도 법인의 행위

∙ 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었다 하더라도 직무에 관한 행위에 해당 [68다2320]

∙ 107① 단서(진의 아닌 의사표시) 유추적용설 → 상대방이 그 사실(남용)을 알았거나 알 수 있었을 때 → 법인에 대하여 무효

∙ ‘권한을 넘은 표현대리(126)’의 규정 적용설도 有 ┈ but, 권한 외의 행위를 한 것은 아니기 때문에 ☓

∙ 35① 제2문 = 법인의 불법행위(35)가 성립하기 위한 전제로 대표기관의 불법행위(750)가 성립해야 하는 것으로 규정

∙ ∴ 대표기관 자신의 불법행위 요건 : 책임능력 + 고의・과실 + 위법성 + 손해 + 인과관계

3. 효과

∙ 대표기관의 책임과 부진정연대채무

∙ 법인이 배상 → 기관 개인에 대하여 <구상권> 행사 가능 (65) : 근거 = 대표기관의 법인에 대한 선관의무 위반
대표기관은 법인에 대해 내부관계에서 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하여야 할 의무 → 위반하여 법인에게 손해를 준 데 따른 효과

∙ 법인의 불법행위가 성립하는 경우 ⇒ 대표기관은 그 자신의 손해배상책임을 면하지 못함

∙ 법인과 경합하여 기관 개인의 배상책임 (35①) ➜ 주관적 공동연관성이 없는 이른바 <부진정연대채무>의 관계 (통설)

∙ 법인의 불법행위가 성립하지 않는 경우 ┈ 법인의 목적범위 외의 행위

∙ 대표기관 자신만이 750에 의해 불법행위책임 ○ ┈ 법인 : 책임 ☓

∙ 피해자 보호 차원 그 사항의 의결에 찬성 or 그 의결 집행한 사원・이사 기타 대표자가 공동불법행위(760)의 성립여부 불문, 연대배상책임 (35②)

∙ 공동불법행위 성립 → 공동불법행위의 법리로 처리하면 될 일

∙ 공동불법행위 성립 ☓ → 그렇다 하더라도 연대책임 ➜ 즉, ‘부진정’연대