SoWhat

H. 선의취득

1. 의의

ㆍ 거래의 동적안전 보호, 어음(수표)의 유통성 확보

ㆍ 배서의 자격수여적 효력의 결과로 인정되는 것

ㆍ 배서의 연속 또는 이것과 동일시되는 형식(최후의 배서가 백지식인 경우와 소지인출급식수표의 경우에는 단순한 소지)에 의하여 「형식적 자격」을 갖추고 또 악의 or 중과실이 없는 경우에는 양도인이 무권리(or 양도행위가 실질적으로 무효)라 하더라도 어음상의 권리를 취득

ㆍ 민법249와 비교

ㆍ ① 경과실 보호

ㆍ ② 도품・유실물에 관한 특수규정(민250, 251) 無

ㆍ 도품・유실물인 어음(수표)의 선의취득도 인정됨

ㆍ 단, 민법상으로도 민514・524의 증권채권인 지시채권과 무기명채권의 경우 → 어음・수표와 같은 선의취득 인정

2. 요건

① 어음(수표)가 유효할 것

ㆍ 요건흠결(불완전어음) = 무효 → 선의취득 ☓

ㆍ 제권판결받은 어음 = 무효 → 선의취득 ☓

ㆍ cf. 백지어음(미완성어음) = 유효 → 선의취득 ○

② 어음(수표)법적 양도방법에 의하여 어음을 취득하였을 것 (배서 or 교부)

ㆍ 배서금지어음을 제외한 모든 어음 및 배서금지수표를 제외한 기명식수표와 지시식수표 → 배서에 의한 양도

ㆍ 배서금지어음(수표) → 선의취득 인정 ☓

ㆍ 어음법적 양도방법이라도 기한후배서 or 추심위임배서에 의하여는 선의취득 ☓ (통설) - ∵ 지명채권양도의 효력밖에 없기 때문 (어20①단서)

ㆍ 백지식배서가 있는 어음(수표) 및 소지인출급식수표 → 교부에 의한 양도

ㆍ ∴ 상속・합병・유증 등의 포괄승계 or 전부명령 및 지명채권양도방법에 의하여 어음을 취득한 경우 → 선의취득 인정 ☓

ㆍ 기타 문제

ㆍ cf. 백지어음 → 보충 전에도 배서에 의해 유통 → ∴ 선의취득 인정

ㆍ cf. 입질배서 → 선의취득 인정 (질권을 선의취득하는 것 → 선의취득의 대상은 어음상의 권리에 대한 질권)

③ 양도인(소지인)은 형식적 자격이 있을 것

ㆍ 배서의 연속 등에 의하여 형식적 자격이 있는 소지인으로부터 양수하였어야 함

ㆍ 배서에 의하여 양도되는 어음의 경우 → 배서의 연속

ㆍ 교부만에 의하여 양도되는 어음(최후의 배서가 백지식인 경우와 소지인출급식수표의 경우)의 경우 → 단순한 소지

ㆍ 실질적 연속 여부 불문, 형식적인 배서의 연속만 따짐 ┈ 중간에 위조가 있더라도 형식적 연속만 있으면 足 (위조가 있는 경우 실질적 연속은 없음)

ㆍ 형식적 배서의 연속 ☓ → 권리행사 不可 & 선의취득도 ☓

ㆍ 다만, 배서의 연속이 단절된 경우에도 → 단절부분에 있어서 실질적인 권리관계의 이전을 증명한 때 ⇒ 배서의 연속이 있는 것으로 보아 선의취득 인정 可 (통설)

ㆍ cf. 형식적 배서의 연속을 선의취득의 요건으로 하는 명문의 규정에 어긋나므로 선의취득 인정되지 않는 견해도 있음

ㆍ 어음의 취득자도 형식적 자격을 갖추고 있어야 함

④ 양도인은 무권리자이어야 하는가, 또는 양도행위의 하자도 포함되는가

ㆍ 무권리자한정설 : 제한설 (다수설)

ㆍ 양도인이 무권리자인 경우에만 인정

ㆍ 선의취득은 배서의 자격수여적 효력에 기하여 배서의 연속이라는 형식적 자격을 신뢰한 자를 보호하려는 제도일 뿐,

ㆍ 양도인의 능력・대리권을 신뢰한 자를 보호하기 위한 제도가 아니므로

ㆍ 선의취득이 인정되기 위해서는 양도인은 무권리자에 한정된다고 하는 견해

ㆍ 무제한설 (확장설)

ㆍ 양도인이 권리자라도 양도행위의 하자(대리권・처분권의 흠결, 무능력, 의사의 흠결 or 의사표시의 하자, 동일성의 흠결 등)가 있어도 선의취득이 될 수 있다는 견해

ㆍ 즉, 선의에 의하여 무권리 뿐만 아니라 양도행위의 하자도 치유된다는 견해

ㆍ 양도인의 무능력・대리권의 흠결・배서인의 인적동일성의 흠결 ed은 어음의 외형으로부터 알 수 없는 사유이므로 어음거래의 안전이라는 관점에서 선의취득이 인정되는 범위에는 무권리에 한정하지 않고 무능력・의사표시의 하자・대표권의 결여・배서인의 인격동일성의 흠결 등 양도인 쪽의 무효・취소사유로 배서가 무효가 되는 경우를 포함한다고 하는 견해

ㆍ 부분적 제한설 (판례)

ㆍ 무능력・의사표시의 하자의 경우 ⇒ 선의취득 인정 ☓

ㆍ 무능력 → 행위무능력이든(취소) 의사무능력이든(무효) : 선의취득 ☓

ㆍ 의사표시의 흠결・하자 → 무효 or 취소 : 선의취득 ☓

ㆍ 양도인의 무권리 및 대표권의 흠결・처분권이 없는 경우 ⇒ 선의취득 인정 ○

ㆍ 무권대리, 무처분권 → 선의취득 인정 ○

ㆍ [양도행위의 하자도 선의취득에 의하여 치유된다고 본 판례] ~ 무권리자인 경우뿐만 아니라 대리권의 흠결이나 하자의 경우도 포함되므로 선의취득이 인정 (94다55217)

ㆍ 무능력자 제외설 : 양도인이 무능력자인 경우만 제외하고 모두 선의취득 인정된다는 견해

⑤ 어음취득자에게 악의나 중대한 과실이 없을 것

ㆍ 악의 or 중대한 과실의 대상 : 어음취득자의 「직전의 양도인」만을 기준으로 판단 (통설)

ㆍ 그 이전의 자가 무권리자 등인 것을 알았더라도 직전의 양도인이 무권리자 등이라는 것을 모를 경우 → 선의취득 ○

ㆍ 중과실 인정 ○ ^❚1)

ㆍ 은행발행의 자기앞수표를 취득하면서 주민등록증 등에 의하여 양도인의 인적사항을 확인하지 아니하였음은 본건 수표의 취득에 있어 일반거래상의 중대한 과실 (81다167)

ㆍ 처음 수표거래를 하는 자로부터 액면 합계 8,000,000원의 수표 2장을 교부받음에 있어 수표의 진정여부에 대하여 전화확인 등을 함이 없이 수표 뒷면에 명판만 압날해 받은 경우 수표취득에 중과실이 있다고 본 사례 (90다카28023)

ㆍ 회사 직원이 약속어음의 회사 명의 배서를 위조한 경우, 그 회사에 확인하지 않고 약속어음을 할인 취득한 자에게 중과실을 인정한 사례 → 회사의 직원이 약속어음의 회사 명의 배서를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 그 대표자의 직인이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 그 어음금액이 상당히 고액인 점 등에 비추어, 위 약속어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정 여부를 확인 않은 중대한 과실을 인정한 사례 (93다32118)

ㆍ 일요일에 자기앞수표를 취득하면서 그 이면에 기재된 전화번호에 전화를 걸어 확인하지 아니한 경우 (84다466)

ㆍ 자기앞수표를 취득하면서 주민등록증 등에 의하여 양도인의 인적사항을 확인하지 아니한 경우 (90다23394)

ㆍ 자기앞수표를 취득하면서 발행은행에 도난신고 등이 있는지 확인하지 않은 채 수표 뒷면에 전화번호와 성명만을 기재케 한 경우 (90다카28023)

ㆍ 중과실 인정 ☓ ^{❚2)❚3)❚4)}

ㆍ [1] 상호신용금고가 상업어음만을 할인하여야 하는 규정에 위반하여 담보용으로 발행된 어음이나 융통어음을 잘못 할인하였다고하여 곧바로 악의 또는 중대한 과실로 어음을 취득한 때에 해당한다고는 볼 수 없다.

ㆍ [2] 약속어음의 수취인 회사의 직원이 제3자와 공모하여 수취인 회사 명의의 배서를 위조하고 제3자 명의의 배서를 거쳐 상호신용금고로부터 어음할인을 받은 사안에서, 배서상 기재의 문제점이 있는 어음에 대하여는 상호신용금고의 어음취득상의 중대한 과실을 인정하고, 배서상 기재의 문제점이 없는 어음에 대하여는 중대한 과실을 인정하지 않은 사례 (96다30731)

ㆍ 자기앞수표를 취득하면서 발행은행에 확인하였으면 소지인의 주민등록증을 확인하지 아니하였더라도 중대한 과실 ☓ (86다카2502)

ㆍ 최후의 배서가 백지식인 어음을 취득하는 사채업자가 어음에 기재된 최후배서인에 대하여 누구에게 양도하였는지 알아보지 아니하였다고 하여 중대한 과실이 있다고 할 수 없다 (86다카2079)

ㆍ 입증책임 = 선의취득을 부정하는 자(어음의 반환청구권자)에게 있음

ㆍ 악의・중과실의 존재시기

ㆍ 어음취득자의 선의 유무는 어음의 「취득시」를 기준

ㆍ 백지어음을 선의취득하는 경우에도 → 어음취득자의 선의유무는 어음의 취득시를 기준으로 함 (cf. 보충시 기준 ☓)

⑥ 어음취득자는 독립된 경제적 이익을 가질 것

ㆍ 어음(수표)취득자(피배서인)가 고유한 경제적 이익을 갖는 때 인정

ㆍ 추심위임배서 → 선의취득 인정 ☓ (∵ 추심의 권한밖에 없기 때문)

ㆍ but 입질배서의 피배서인 : 독립된 경제적 이익 有 → ∴ 선의취득 인정 (어77①.i・19)

3. 효과

① 어음상의 권리의 취득

ㆍ 어음법16② : 「어음을 반환할 의무가 없다」고 규정 ➜ 원시취득한다는 의미 (통설)

ㆍ 본래의 권리자 : 어음(수표)상의 권리 상실

② 인적 항변의 절단과의 관계

ㆍ 선의취득은 항변을 절단하는 것 ☓

ㆍ 항변의 부착을 알아도 양도인의 무권리(or 양도행위의 하자)를 모르고 어음을 취득한 자는 항변이 부착한 어음을 선의취득

③ 제권판결과의 관계

ㆍ 어음을 분실・도난당한 자가 공시최고절차를 거쳐 제권판결을 받은 경우

ㆍ 제권판결 이전에 어음(수표)의 선의취득을 한 자와 제권판결취득자 중 누가 실질적 권리자인지가 문제

ㆍ 제권판결자가 우선해야 한다는 견해와 선의취득자가 우선해야 한다는 견해 대립

ㆍ 판례 : 제권판결자가 우선한다는 취지의 판결 (94다18614)

ㆍ 분실된 어음을 습득한 자로부터 어음을 취득할 당시, 분실자가 제권판결신청을 하여 공시최고기간 중이었다가 선의취득 후 제권판결이 확정된 경우

ㆍ 제권판결에 의해 분실된 어음(수표) = 무효 [제권판결의 소극적 효력]

ㆍ 제권판결의 적극적 효력 ⇒ 어음소지 없이도 권리행사 자격 부여

Ⅳ. 어음(수표)상의 권리의 행사

A. 총설

ㆍ 지급의 의의

ㆍ 어음관계를 소멸시키는 사실행위로서 광의와 협의로 사용

ㆍ 광의의 어음의 지급이란 ? → 지급인・발행인・배서인・보증인・참가인수인・참가지급인 or 제3자 등 모든 어음관계자에 의한 지급을 포함하는 것

ㆍ 협의의 어음의 지급이란 ? → 지급인・인수인 or 지급담당자가 하는 지급을 말함 (단순히 지급이라고 하면 협의의 지급을 말함)

ㆍ 지급제시에서 출발 ^❚1)

ㆍ 어음관계는 본래의 목적인 지급에 의해 소멸

ㆍ 만기에 어음의 정당한 소지인에 의한 지급청구에 대하여 인수인이 지급을 하면 모든 어음관계 = 소멸

ㆍ but 발행인・배서인・보증인 등이 지급한 때 → 어음관계가 그 지급한 자의 구상을 위하여 잔존, 부분적으로만 소멸할 뿐

ㆍ cf. 발행인 = ‘환어음의 발행인’ 의미

ㆍ cf. 수표의 경우도 마찬가지

ㆍ 수표의 정당한 소지인에 의한 지급청구에 대하여 지급인(은행)이 지급을 하면 모든 수표관계 = 소멸

ㆍ cf. 수표 : 만기 ☓ (만기 = 무익적 기재사항)

ㆍ but 발행인・배서인・보증인 등이 지급한 때 → 수표관계가 그 지급한 자의 구상을 위하여 잔존, 부분적으로만 소멸할 뿐

ㆍ 지급거절을 하면(不渡) ⇨ 다시 소구권의 행사의 절차

B. 지급제시

1. 지급제시의 의의

ㆍ 어음(수표)소지인이 지급을 청구하기 위하여,

ㆍ 지급인(환어음 및 수표)・인수인(약속어음의 경우는 발행인)・지급보증인(수표) or 지급담당자에게,

ㆍ 지급장소 or 지급지에 있어서의 지급인의 영업소・주소 or 거소에서(지급장소의 기재가 없는 경우),

ㆍ 완성어음 자체를 제시하는 것

ㆍ 지급제시가 필요한 이유 → 추심채무, 제시증권성

ㆍ 종류

ㆍ 주채무자에 대한 지급제시

ㆍ ‘만기’의 날로부터 3년간 (어70①,77①.8호)

ㆍ 일반적으로 ‘지급제시기간’은 ‘소구권보전을 위한 지급제시기간(어38①)’인데

ㆍ 주채무자에 대한 지급제시기간 = ‘만기’의 날로부터 3년간이라고 하다보니 → 헷갈리기 시작하는 것

ㆍ 주채무자에 대한 지급제시기간(3년) = 사실 ‘소멸시효기간’

ㆍ 단순한 지급인에 대한 지급제시

ㆍ 일반적으로 지급제시란 이 ‘단순한 지급인’에 대한 지급제시를 의미

ㆍ ∴ 보통 ‘지급제시기간’이라고 하면 → 소구권보전을 위한 지급제시기간, 즉 지급할 날 or 이에 이은 2거래일(확정일출급・발행일후정기출급・일람후정기출급), 발행일자로부터 1년(일람출급), 발행일로부터 10일(수표)을 의미하는 것

ㆍ 수표의 지급제시

ㆍ 수표의 일람출급성 : 수표는 순수한 금전의 지급수단으로서 법률상 당연한 일람출급증권 (수표28①.1문) → 수표소지인 : 언제든지 수표를 제시하여 지급청구 可

ㆍ 이(일람출급성)에 위반하는 모든 기재 = 그 기재가 없는 것으로 간주 (수28①.2문)

ㆍ 즉, 수표의 경우 : 만기 = 무익적 기재사항 → 만기 전 지급이란 존재할 여지 ☓

ㆍ 인수제시와 지급제시의 차이

2. 지급제시의 당사자

① 제시인

ㆍ 원칙 : 형식적 자격이 있는 어음소지인(배서의 경우 → 배서의 연속, 교부의 경우 → 소지)

ㆍ 어음소지인의 대리인 or 사자(使者)

ㆍ 대리인 중에는 거절증서작성의 위임을 받은 공증인과 집행관을 비롯하여 추심위임을 받은 은행

ㆍ But, 인수제시와는 달리 어음의 ‘단순한 점유자’는 지급제시 不可 (통설)

ㆍ 백지어음 ☓ (보충하지 않으면 → 지급제시 ☓) → 완전한 어음소지인이어야 함

ㆍ cf. 인수 = 백지어음에도 可 ⇨ 백지인수 인정 ○

ㆍ 예외 : 형식적 자격이 없는 어음소지인 : 그가 실질적 권리자임을 입증한 경우에 한하여 지급제시 가능

② 피제시인

ㆍ 환어음의 경우 : 지급인 or 인수인 (주채무자)

ㆍ if. 인수인이 무능력자인 경우 → 그 법정대리인에게 제시 要

ㆍ if. 인수인이 數人 → 전원에 대하여 제시하여야 하며, 그 전원이 지급을 거절한 때에만 상환청구 可

ㆍ 약속어음의 경우 : 발행인 (주채무자)

ㆍ 수표의 경우 : 지급인 or 지급보증인

ㆍ 제3자방지급어음의 경우 : 지급담당자
(지급장소만을 지정한 제3자방지급어음의 경우 → 지급인 or 인수인이 피제시인. 다만 그 지급제시장소가 제3자의 장소)

3. 지급제시기간

ㆍ 지급제시기간이란 ? → 어음의 지급을 위한 제시를 할 수 있는 기간

ㆍ 제척기간

① 어음의 지급제시기간

a. 주채무자에 대한 지급제시기간 (어음금지급청구권 행사)

ㆍ 주채무자 = 환어음의 인수인 or 약속어음의 발행인 → 만기로부터 3년간

ㆍ 어음상의 권리가 시효로 인하여 소멸할 때까지인 3년간 지급제시 可  (어70①,77①.8호)

ㆍ 지급제시기간 계산시 초일 산입 ☓ (어73)

ㆍ 지급제시기간 말일이 법정공류일 → 이에 이은 제1거래일까기 연장 (기간 중의 휴일 = 기간에 산입 : 어72②)

ㆍ 이것은 인수인의 이행지체를 위한 것

ㆍ 지급제시에 대하여 지급하지 않으면 → 그때부터 이행지체책임 발생

ㆍ 지급거절을 이유로 인수인으로 하여금 소구의무자의 상환금액과 동액의 책임을 지도록 하려면(어28②・48・49) → 어음을 지급제시기간 내(지급을 할 날과 이에 이은 2거래일 내)에 제시하였어야 함 (어38①)

b. 소구권보전을 위한 지급제시기간 (어음금수령권한 행사)

ㆍ 확정일출급어음, 발행일자후정기출급어음, 일람후정기출급어음의 경우 → 지급을 할 날 or 이에 이은 2거래일 내 (38①)

ㆍ 토・일요일 ☓

ㆍ 만기가 법정휴일 → 이에 이은 제1의 거래일에 지급청구 可 (어72①)

ㆍ 2일 ☓, 2 거래일 ○

ㆍ 지급기일 or 그 이후의 2일 동안 법정휴일이 포함되어 있으면 → 지급제시기간 = 그만큼 연장

ㆍ ex) 6. 4.(일요일)이 만기일(자)인 경우

ㆍ 지급기일 = 6. 5.(월요일)

ㆍ 만기 = 6. 5. + 2 거래일이 되겠으나 6. 6.이 현충일(휴일) → 결국 6. 5. + 6. 7 + 6. 8. ⇒ 6. 8.까지 지급제시하면 된다는 결론

ㆍ 중요한 것은 기간중의 휴일 → 그 기간에 산입 ☓ (어72②와 완전 다름)

ㆍ 그렇게 된 이유는 어38①・어72① 규정 때문

ㆍ 즉, 어72① 때문에 6. 4. → ☓

ㆍ 어38① 때문에 6. 6. → 산입 ☓

ㆍ 일람출급어음의 경우 → 발행일자로부터 1년 내 (발행인이 일정한 기일 전에 지급제시를 금한 경우에는 그 기일로부터 1년) (34①②)

ㆍ 발행인 : 단축 or 연장 가능

ㆍ 배서인 = 자기를 위하여 단축만 가능

② 수표의 지급제시기간

ㆍ 주채무자 無

ㆍ 지급보증인이 있는 경우 → 지급보증된 경우 (수표금지급청구권의 행사) ┈ 지급보증된 경우에도 지급제시시간 내 지급제시 要 (if not 지급보증인에 대해서도 소구권 상실 ┈ 주채무자가 아니기 때문)

ㆍ 지급보증인이 없는 경우 → 지급보증되지 않은 경우 (수표금지급권한의 행사)

ㆍ 어느 경우이든

ㆍ 국내수표 : 10일 (수29①)

ㆍ 자기앞수표의 경우도 동일 (대판 4292민상440)

ㆍ 외국수표(동일주) : 20일

ㆍ 외국수표(다른주) : 70일

ㆍ 지급지의 국과 발행지의 국이 다른 경우

ㆍ ㉠ 지급지와 발행지가 동일한 주에 있는 때 → 20일 내

ㆍ ㉡ 지급지와 발행지가 다른 주에 있는 때 → 70일 내 (수29②)

ㆍ ㉢ 단, 유럽주의 일국에서 발행, 지중해연안의 일국에서 지급할 수표와 그 반대의 수표 → 동일한 주에서 발행하고 지급할 수표로 간주 (수29③)

ㆍ 지급제시기간의 계산

ㆍ 기산점 : 수표에 기재된 발행일자 ○, 실제로 발행한 날 ☓ (81다1000)

ㆍ 단, 선일자수표의 경우 → 실제로 발행일이 아닌 수표에 기재된 발행일을 기준으로 지급제시기간(10일)을 계산함 (수29④)

ㆍ cf. 선일자수표 : 실제의 발행일보다 후일(장래의 일자)을 발행일자로 기재한 수표

ㆍ 초일 (기재된 날 자체) : 산입 ☓ (수61)

ㆍ 제시기간 중의 휴일 : 그 기간에 산입

ㆍ 지급제시기간 중에 휴일이 포함되어 있어도 제시기간이 연장 ☓

ㆍ cf. 환(약속)어음 중 확정일출급・발행일자후정기출급어음・일람후정기출급어음의 경우와 완전히 다름을 주의

ㆍ but 기간의 말일이 휴일인 때 → 이에 이은 제1거래일까지 기간 연장 (어60②)

ㆍ 기간은 임의로 신축 不可   cf. 어음과 다른 점

ㆍ 세력(歲曆)을 달리하는 양지(兩地) 사이에서 발행하고 지급할 수표의 경우

ㆍ 발행일자를 지급지의 세력의 대응일로 환산하여

ㆍ 지급지曆에 의하여 기간을 계산 (수30)

4. 지급제시의 장소 및 방법

① 지급제시의 장소

ㆍ 어음에 지급장소(or 지급담당자)의 기재가 있는 경우

ㆍ 지급장소가 지급지 내의 장소로서 적법하게 기재된 경우 → 그 지급장소에서 제시하여야 함 (즉, 제3자방지급의 경우 ⇒ 그 제3자방에서 제시하여야)

ㆍ 그 지급장소 이외에서 지급제시하여도 지급제시로서의 효력 ☓

ㆍ 지급장소가 지급지 외의 장소로 기재된 경우 → 그 지급장소의 기재 = 무효

ㆍ ∴ 그 지급장소에서 지급제시하는 것 = 지급제시로서의 효력 ☓

ㆍ 어음에 지급장소(or 지급담당자)의 기재가 없는 경우

ㆍ 지급지 내의 지급인의 영업소・주소 or 거소에서 지급제시하여야 함 (민516・524)

ㆍ 어음 기재상 업업소・주소가 실제의 영업소・주소와 같지 않은 경우 → 실제의 영업소・주소에서 제시하여야

ㆍ 어음교환소에서 지급제시 ⇒ 언제나 유효 (어38③, 수표31①)

ㆍ 어음교환소에서의 제시 = 지급제시로서 유효함을 명백히 규정

ㆍ 어음상에 지급장소(or 지급담당자)로서 기재되지 않은 경우에도, 또 지급지 외에 있는 경우에도 언제나 유효

ㆍ 어음교환소는 법무부장관이 지정 (서울・부산・대구・대전・광주)

ㆍ 지급장소의 합의에 의한 변경의 효력에 관한 학설

ㆍ 통설 : 어음에 기재된 지급장소를 소지인과 환어음의 지급인 or 약속어음의 발행인과의 합의에 의하여 변경한 경우 → 그 변경이 당사자 간의 합의에 의한 경우 유효하다는 견해

ㆍ 다른 견해 : 지급장소만의 기재를 변경한 경우 → 유효, 지급장소와 지급담당자의 양자를 포함한 기재를 변경한 경우 → 무효

ㆍ 지급제시기간 경과후의 지급장소에 관한 학설

ㆍ 다수설 : 지급제시기간 경과 후에는 지급장소뿐만 아니라 지급지의 기재도 실효 → ∴ 채무자의 영업소 or 주소에서 제시하여야 한다는 견해

ㆍ 다른 견해

ㆍ 지급지의 기재는 유효 → ∴ 지급지내에 있는 주된 채무자의 영업소 또는 주소에서 지급제시하여야 한다는 견해

ㆍ 지급장소는 실효, 지급지의 기재는 결정의 기준도 되기 때문에 지급제시기간 경과 후에는 지급장소를 구속하는 효력만이 실효 → ∴ 지급지 내의 채무자의 영업소 or 주소에서 지급제시하여야 한다는 견해

② 지급제시의 방법 (어38②③, 수표31)

▷ 실물어음의 경우

ㆍ 완전한 어음으로써, 원칙적으로 상대방(피제시인)의 면전에서, 어음 자체를 제시하여야 함

ㆍ 완전한 어음 자체를 현실적으로 제시하여야 함

ㆍ 완전한 어음 ☓ → 지급제시 효력 ☓ [판례 2001다32649] : 수취인 기재 없는 어음을 지급제시 → 지급제시로서의 효력 ☓ → 소구권 행사 ☓

ㆍ 피제시인의 면전에서 하여야 ┈ but 다음의 경우 면전에서 하지 않아도 됨

ㆍ ㉠ 지급제시기간 내 지급장소 or 지급인의 영업소・주소・거소에 갔으나, 지급인 부재로 지급인의 면전에서 현실로 지급제시를 할 수 없었던 경우 → 지급제시 ○

ㆍ ㉡ 지급지 내 지급인의 영업소・주소・거소가 없어서 지급제시를 할 수 없었던 경우에도 → 적법한 지급제시 간주 ○

ㆍ ㉢ 지급담당자가 어음소지인이 된 경우 → 만기에 어음을 소지하고 있는 것 자체로 적법한 지급제시 간주 ○

ㆍ 어음의 등본 or 보충 전의 백지어음으로써 한 지급제시 = 효력 ☓ (대판 85다카2011, 70다602)

ㆍ 「완전한」어음이 아닌 백지어음으로써 한 지급제시 = 효력 ☓ but, 발행지의 기재 없는 어음의 경우도 유효 → ∴ 그러한 어음에 의한 지급제시도 유효

ㆍ 등본 등에 의한 제시는 적법한 지급제시로서의 효력 ☓ but, 재판상의 청구 → 소장 or 지급명령의 송달이 있은 때에 적법한 지급제시가 있는 것으로 봄 (판례)

ㆍ 어음을 상실한 경우 → 제권판결을 받지 않는 한 이행지체의 효력이 생기는 적법한 지급제시 不可

ㆍ 지급인이 지급거절을 할 것이 명백한 사정이 있는 경우에도 적법한 지급제시 要

ㆍ but 소지인이 제시에 필요하고 가능한 방법을 취한 이상 정당한 시기와 장소에 피제시자가 없음으로써 현실의 제시를 하지 못한 경우에도 제시를 한 것

ㆍ 소장 송달, 지급명령 송달 ⇨ 제시와 동일한 효력 [판례 4291민상38]

▷ 전자어음의 경우

ㆍ 소지인으로부터 환어음의 추심을 위임 받은 금융기관(제시금융기관)이 그 환어음의 기재사항을 정보처리시스템에 의하여 전자적 정보의 형태로 작성한 후 그 정보를 어음교환소에 송신하여 당해 어음교환소의 정보처리시스템에 입력된 때 → 어음교환소에서 지급을 위한 제시가 이루어진 것으로 간주 (어음38③, 수표31②)

5. 지급제시의 효력

① 주채무자에 대한 지급제시의 효력(환어음의 인수인, 약속어음의 발행인만)

ㆍ 지급제시기간이 「만기의 날로부터 3년간」(시효기간)이므로, 이 기간 중에 지급제시하면 됨 (71다1070)

ㆍ [판례 71다1070] → 약속어음의 발행인은 환어음의 인수인과 같이 어음금액을 절대적으로 지급할 채무를 부담하는 자이고 상환의무자가 아니므로 소지인이 발행인에 대하여 지급을 위한 어음제시를 하지 아니하였다 하여도 어음금액을 청구할 수 있는 것이고 어음법 제77조 제1항 제3호에 의한 지급을 위한 제시의 규정은 약속어음 발행인에게는 적용될 수 없다 할 것인바, 원판결이 위와 같은 취지에서 어음법 제77조 제1항 제3호에 의하여 준용되는 같은법 제38조의 규정은 약속어음 발행인에 대한 어음금 청구의 경우에는 적용되는 것이 아니라고 한 판단은 정당하고 거기에는 어음법에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다.

ㆍ if. 이 기간을 경과하면 → 주채무자에 대한 어음상의 권리는 시효 소멸

ㆍ 시효 소멸하더라도 → 요건을 갖추면 이득상환청구권 발생

ㆍ 주채무자의 어음소지인에 대한 지체책임 = 어음의 제시증권성과 관련하여 볼 때 만기의 익일이 아니라 ‘지급제시일(재판상의 청구에는 소장 or 지급명령의 송달일)’의 익일부터 (판례) (어28의 해석과 관련하여)

ㆍ 지급제시일 익일부터 완제에 이르기까지 지연손해금(연 6분의 이율에 의한 이자) 지급할 책임 발생

② 소구권보전을 위한 지급제시의 효력(그 밖의 어음 및 모든 수표에 해당)

ㆍ 소구권을 보전하기 위하여는

ㆍ Ⓐ「소구권보전을 위한 지급제시기간 내」에 지급제시를 하여야 함

ㆍ 소구권보전을 위한 지급제시기간이란 ?

ㆍ ⓐ 확정일출급, 발행일후정기출급, 일람후정기출급 ⇒ 3일

ㆍ ⓑ 일람출급 ⇒ 1년

ㆍ ⓒ 수표 ⇒ 발행일 ~ 10일 (20일,70일)  ┈ 지급보증여부와 무관

ㆍ Ⓑ「지급거절증서」에 의한 증명 (단, 지급거절증서의 작성이 면제된 경우 → 불요)

ㆍ 이 기간 내(소구권보전을 위한 지급제시기간) 지급제시를 하지 않으면

6. 지급제시의 면제

① 지급제시가 있은 것과 동일한 효력이 인정되는 경우

ㆍ → 소구권 행사 가능 (통설)

ㆍ 재판상 어음금을 청구하는 경우 (송달시 적법한 지급제시가 있는 것으로 간주)

ㆍ 인수거절증서를 작성한 경우 (지급제시 없이 만기전 소구에 들어가기 때문)

ㆍ 어음의 경우 불가항력이 만기로부터 30일을 넘어 계속하거나 수표의 경우 수표소지인이 자기의 배서인에 대하여 불가항력을 통지한 날로부터 15일을 넘어 계속하는 경우

ㆍ 지급지 내에 지급인의 영업소・주소 or 거소를 발견할 수 없거나 지급인을 발견할 수 없을 때

② 지급제시면제의 특약이 있는 경우

ㆍ → 소구권 행사 가능

ㆍ 어음의 지급인・소구의무자 등과 어음소지인간에 지급제시면제의 특약을 하는 것 = 유효 (단, 당사자간에만 유효)

ㆍ 지급제시를 면제한 소구의무자 이외의 다른 소구의무자에 대하여는 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 않으면 그 자에 대하여는 소구권 상실

ㆍ 이들간의 지급제시유예 내지 지급제시기간연장의 특약도 당사자간에서만 유효

C. 지급

1. 의의

ㆍ 협의

ㆍ 환어음의 지급인 or 인수인, 약속어음의 발행인, 수표의 지급인 및 이들을 위한 지급담당자가 하는 지급

ㆍ 단순히 지급이라고 하면 협의의 지급을 말함

ㆍ 이러한 지급으로 인하여 어음관계는 완전히 소멸

ㆍ 광의

ㆍ 협의의 지급 이외에 소구의무자의 지급(상환), 보증인의 지급, 소구의무자의 지급을 저지하기 위한 예비지급인・참가인수인 or 제3자의 지급 등

ㆍ 이러한 지급은 어음관계를 완전 소멸시키지는 못함 → 어음관계 잔존

2. 지급의 시기

① 어음의 경우

a. 만기전의 지급

ㆍ 원칙 : 만기 전 지급 ☓

ㆍ 어음소지인 = 지급청구 不可

ㆍ & 동시에 지급인(인수인)으로부터 지급을 받을 의무도 無 (어40①・77①)

ㆍ 지급인이 만기 전에 지급한다는 것은 곧 인수를 포함하는 의미

ㆍ 어음소지인이 만기까지 어음을 유통시킬 수 있는 이익을 보호하기 위한 것
(cf. 일반원칙에 따르면 → 채무자 = 기한의 이익을 포기 可)

ㆍ 지급인 = 지급권한만 ○ ⇒ 자기의 위험부담

ㆍ 예외 : 어음소지인과 지급인(인수인)의 합의(동의)로 만기전 지급 可能

ㆍ but 어음법상 완전한 지급, 즉 면책력 있는 지급은 될 수 없음, 지급인이 자기의 위험부담으로 지급하는 것 (어40②)

ㆍ & 지급위탁이 취소됨으로써 생길 불이익도 지급인이 부담

ㆍ 형식적 자격의 구비・조사의무의 이행 여부에 관계없이 무권리자에 대한 지급 = 무효

ㆍ 실질적 권리자에게 지급한 때에만 면책 → 만기 전에 지급하는 지급인은 만기에 지급하는 경우와 달리 조사의무 강화

ㆍ 다른 설도 有

ㆍ 인수인이 만기 전 지급을 하고 환배서를 받게 되면

ㆍ 배서인이 무권리자라도 형식적 자격이 있으며,

ㆍ 인수인이 선의이고 중대한 과실이 없으면 어음을 선의취득하게 되어

ㆍ 이중지급의 위험을 피할 수 있다는 설

ㆍ but 이 설은 아래 이유로 타당 ☓

ㆍ 환배서에 의하여 선의취득을 인정함으로써 채무자의 이중지급의 위험을 피할 수 있다고 하는 것은 어40②의 목적에 위배되고,

ㆍ 만기 전에 지급하는 인수인은 실질적인 권리자에게 어음의 환수와 함께 지급의무를 지도록 하는 하는 어40②은 어16②에 우선하는 것이며,

ㆍ 어음채무자를 위한 어음의 자격수여적 효력은 만기에만 생기는 것 (어40③)

ㆍ 만기전의 지급이라도 「만기 전의 소구」가 인정되어 지급하는 경우

ㆍ → 만기에 있어서의 지급과 동일한 것 (통설)

ㆍ ex) 인수를 위한 어음의 제시를 금지한 어음의 발행인의 파산으로 소구권 행사가 가능한 경우

b. 만기 지급

㉠ 총설

ㆍ 어음금을 지급할 시기인 만기 = 만기일(1일)만을 의미하는 것 아니라, ‘지급제시기간’을 의미

ㆍ 어음 : 원래 만기에 지급하도록 예정되어 있는 것

ㆍ but 만기 후에도 그것에 이은 2거래일(지급제시기간) 내 → 소지인은 지급제시 하여 지급청구 可

ㆍ ∴ 만기에 이은 2거래일 내의 지급 = 만기지급

ㆍ 만기에는 어음소지인은 인수인에 대하여 지급청구 가능

ㆍ 인수인이 지급 ☓ → 어음채무자에게 만기 이후의 연 6푼의 이율에 의한 지연이자 청구 可 (어음48①.ii호)

ㆍ 인수인도 지급할 금액의 증가를 막기 위하여 지급의 수령 요구 可

ㆍ 만기(지급제시기간내)임에도 지급제시를 하지 않는 경우 → 어음소지인의 비용과 위험부담으로 어음금액을 관할관서에 공탁 → 어음채무 免 (어음42,77①.iii호) ┈ 수표 = 공탁 ☓

ㆍ 만기에 지급하는 지급인은 어음법에 의하여 선의지급에 대하여 특별한 보호를 받음 (어40③)

ㆍ 어음지급의 신속과 지급성의 확보를 위하여 지급인의 조사의무를 경감

㉡ 조사의무의 내용

ㆍ 형식적 자격의 조사의무 : ○

ㆍ 만기지급시 조사할 사항 ⇒ 3 가지로서 형식적 자격만 조사하면 足

ㆍ ㉠ 배서의 연속

ㆍ ㉡ 자기의 기명날인・서명의 진정성 여부

ㆍ ㉢ 어음의 요건구비(방식의 적합성) - 어음요건의 흠결

ㆍ cf. ㉡㉢ ⇒ 형식적 자격에 관한 것 ☓ but 조사의무의 범위에는 포함 (통설)

ㆍ 실질적 자격의 조사의무 : ☓

ㆍ 어음소지인의 실질적 자격 ⇒ 조사의무 無

ㆍ ㉠ 배서인의 기명날인・서명의 진위 (어40③.2문)

ㆍ ㉡ 소지인이 진정한 권리자인가

ㆍ ㉢ 어음소지인과 제시자의 동일성 등

ㆍ 소지인의 수령능력의 흠결

ㆍ 대리권의 흠결 등

ㆍ 실질적 조사권 : 有

ㆍ 실질적 자격의 조사의무 無

ㆍ but 반드시 면책적 조사권이 없다는 것을 뜻하는 것 ☓

ㆍ 지급인 : 자기의 위험하에서 형식적 자격을 가진 소지인의 실질적 자격 및 동일성을 조사할 권리 有

ㆍ 다만, 그 자격에 관한 입증책임 = 어음(수표)채무자에 有

ㆍ 실질적 조사에 필요한 기간 동안 = 원칙 : 지체책임 ☓

ㆍ but 입증을 못한 경우 → 지급제시를 받은 때로부터 지체책임

㉢ 조사의무의 정도

ㆍ 면책의 요건

ㆍ 만기에 지급하는 지급인 : 사기 or 중대한 과실이 없으면 → 그 책임 免 (어40③)

ㆍ 형식적 자격을 가지는 어음소지인에게 지급을 한 경우

ㆍ 소지인의 실질적 권리자 여부・어음기재상의 자격자와의 동일성 여부에 관계없이 책임 免

ㆍ but 실질적 자격에 관하여 지급인에게 사기 or 중대한 과실이 있으면 → 지급인 면책 ☓ (어40③)

ㆍ 사기・중대한 과실의 의의

ㆍ 사기란 ?

ㆍ 선의취득의 경우(어16②)의 악의와 달리

ㆍ 제시자에게 지급수령의 권한이 없음을 알고 이를 용이하게 입증할 수 있는 증거방법을 가지고 있음에도 불구하고 지급한 경우를 말함

ㆍ 중대한 과실이란 ?

ㆍ 보통의 조사를 하면

ㆍ 어음・수표의 제시자가 무권리자임을 알고 또 입증할 자료도 얻었을 것인데

ㆍ 이를 간과하여 그 정도가 전체적인 사정으로 보아 어음거래에 있어서 중대한 주의의무위반으로 인정될 경우를 말함

㉣ 적용범위

▷ 인적 범위

ㆍ 어40③ → ‘만기에 지급하는 지급인’의 의무로 규정

ㆍ but 여기의 지급인 = 환어음의 인수인・지급인, 약속어음의 발행인, 지급담당자를 모두 포함하는 것

ㆍ cf. 지급담당자가 사기 or 중대한 과실에 의하여 지급한 때

ㆍ → 인수인이 책임을 免 ☓

ㆍ → 지급담당자는 인수인에 대하여 준자금관계에 의한 채무불이행의 책임을 지게 됨

▷ 시적 범위

ㆍ 어40③ → ‘만기에 지급하는 경우’에 관하여 규정

ㆍ but 만기후 지급, 즉 거절증서작성 후 or 거절증서작성기간이 경과한 후에 지급하는 경우도 적용 ⇒ 이를 ‘만기 후 지급’이라고 하는 것

ㆍ 인수인 : 만기 후 지급한 때에도 발행인과 사이에서 자금관계상의 채무를 免하거나 구상권 취득

ㆍ 인수하지 않은 지급인 → not so

ㆍ 발행인으로부터 만기에 지급을 위탁받은 것 → ∴ 만기 후 지급을 한 때 → 위탁의 취지에 따른 것이 되지 않으므로

ㆍ 특약이 없는 한, 자금관계상의 채무를 면하지 못하고 발행인에게 구상 못함

c. 만기후(지급제시기간 경과 후)의 지급

㉠ 의의

ㆍ 지급제시기간・거절증서작성기간경과 후의 지급

ㆍ 지급제시기간 = ‘소구권보전을 위한 지급제시기간’ 의미

ㆍ 인수인 : 어음상의 절대적 의무자이기 때문에

ㆍ 소구권보전절차의 이행과 관계없이 지급제시기간이 경과한 후에도

ㆍ 어음상의 권리가 시효에 의하여 소멸하지 않는 한 어음상의 채무 부담

ㆍ → ∴ 어음소지인은 보전절차의 불이행으로 소구권을 행사할 수 없는 경우에도 인수인에 대하여 어음상의 권리 행사 可 → 인수인의 영업소 or 주소에서 어음을 제시하여 어음금 지급청구 可

ㆍ 지급인이 어음을 인수한 경우에도 → 소구권을 행사하기 위해서는 소구권보전을 위한 지급제시 要 but 인수인이 소구의무자가 된다는 것 ☓ (인수인 = 소구의무자 ☓)

ㆍ 제시기간 경과 후의 청구제시는 지급제시기간 내의 지급제시와 달리 소구권 보전하는 효력 ☓ (어음53①)

ㆍ 어음상의 주채무자는 어음금액 이외에 청구제시를 한 날 이후의 지연손해금의 지급책임을 부담할 뿐 (청구제시로 지체책임에 빠짐)

ㆍ 지급제시기간 경과 후의 청구제시도 어음채권의 시효중단의 효력 ○

㉡ 환어음의 단순한 지급인

ㆍ 단순한 지급인 = 인수하지 않은 지급인

ㆍ 만기에 있어서 지급을 위탁받은 자일 뿐

ㆍ 만기 후에 그 지급을 하더라도 특약이 없는 한 발행인에게 구상 不可

ㆍ 만기 후에 지급하더라도 지급의 결과를 자금관계상 발행인의 계산으로 돌릴 수 없음

ㆍ 환어음의 경우 발행인은 만기 후에 지급위탁을 철회(취소)할 필요 ☓ (수표의 경우와 구별)

ㆍ cf. 만기 전에는 언제든지 지급위탁 취소 가능

ㆍ cf. 수표의 경우 → 지급제시기간 경과 전에는 지급위탁 취소 不可

ㆍ 환어음의 지급인이 만기 후에 지급하는 경우에는 만기에 지급하는 경우에 인정되는 선의지급에 따른 보호도 받지 못함

㉢ 어음의 주채무자의 경우(환어음의 인수인, 약속어음의 발행인)

ㆍ 인수를 한 지급인의 경우

ㆍ 급제시기간이 경과한 후에도 시효기간(3년) 내 지급을 하면 → 발행인에 대하여 구상청구 可

ㆍ 어음의 제시장소 : 인수인의 영업소 or 주소

ㆍ 인수인의 면책을 위한 조사의무 = 만기지급과 동일

ㆍ 만기 후에도 시효기간 내(3년)에는 어음금을 지급할 채무를 부담하는 것

ㆍ ⇨ ∴ 선의지급에 따른 보호를 받음

ㆍ & 환어음의 인수인은 지급의 결과를 자금관계상 발행인의 계산으로 돌릴 수 있음

ㆍ 어음금 공탁

ㆍ 지급제시기간 내 지급제시가 없는 때

ㆍ 주채무자(환어음의 인수인, 약속어음의 발행인)는 어음소지인의 비용과 위험부담으로 어음금액을 공탁하여 책임 면하는 것이 可能 (어42・77①.iii)

ㆍ 제시기간 내의 제시의 경우 → 공탁할 수 없는 것이 원칙

ㆍ but 어음소지인의 권한에 의심이 있으면 → 공탁 可

ㆍ cf. 수표의 경우 ⇨ 공탁 不可

d. 지급의 유예 (또는 연기)

㉠ 당사자의 의사에 의한 경우

ㆍ 어음개서 인정

ㆍ 어음개서에 의하여 발행된 신어음을 연기어음이라 함

ㆍ 어음관계자 전원의 동의를 받아 만기를 변경하는 경우

ㆍ 만기의 변경에 의해 어음상 지급연기의 효과 발생

ㆍ but 동의하지 않는 어음채무자에 대하여는 만기의 변경 = 어음의 변조 → ∴ 어음상의 권리를 행사하기 위하여는 변경 전의 만기 기준

ㆍ 어음소지인이 어음채무자와의 특약으로써 지급의 유예를 하는 경우

ㆍ 그 당사자 사이에 지급유예의 인적항변이 생길 뿐, 만기의 변경이 되는 것은 아님

㉡ 법률의 규정에 의한 경우

ㆍ 전쟁・지진・홍수・경제공황 기타 1국 전체 or 어떤 지방에 사변이 발생하여 법령에 의하여 어음채무의 지급이 유예되는 경우

ㆍ 어음54① ⇒ 소구권보전절차에 관하여 지급제시기간 및 거절증서 작성기간이 연장됨을 규정

② 수표의 경우

a. 지급제시기간(10일)내의 지급

ㆍ 지급인은 선의지급에 따른 보호를 받음 (수35)

ㆍ 지급인은 지급의 결과를 발행인의 계산으로 돌릴 수 있음

ㆍ 수표는 지급증권인 성질에서 발행인은 지급제시기간내에는 지급위탁의 취소 不可 (수32①)

ㆍ cf. 환어음과 구별되는 점

b. 지급제시기간(10일) 경과 후의 지급

ㆍ 수표의 지급인은 지급제시기간 경과 후에도 (지급위탁의 취소가 없는 한) 발행인의 계산으로 지급 가능 (수32②)

ㆍ 환어음의 경우와는 달리 발행인이 자금관계를 소멸시키기 위해 반드시 지급제시기간 경과 후에 지급위탁을 취소(철회) 要

ㆍ 수표는 언제나 주채무자가 없으므로 지급제시기간 경과 후에도 어음의 경우와 같이 지급채무를 부담하는 수표채무자란 있을 수 없다는 점

c. 지급인의 조사의무

ㆍ 배서로 양도할 수 있는 수표(기명식수표, 지시식수표)의 지급의 경우

ㆍ 수표요건・배서연속의 정부 등의 형식적 요건에 대하여 조사의무 부담

ㆍ but 배서인의 기명날인・서명의 진위 등 실질적 권리의 존부에 대한 조사의무 부담 ☓ (수35) ^❚2)

ㆍ 소지인출급식수표(무기명식수표, 지명소지인출급식수표도 동일)의 지급의 경우

ㆍ 수표의 소지인이 형식적 자격이 있는 권리자이므로

ㆍ 지급인은 수표요건의 형식만을 적극적으로 조사할 의무

d. 주의의무

ㆍ 지급제시기간 내 or (지급위탁의 취소가 없는 한) 지급제시기간의 경과 후

ㆍ 형식적 자격자에게 수표를 지급한 때

ㆍ ⇒ ‘사기 or 중대한 과실’이 없으면 → 책임 免 (통설)

ㆍ 수35에 어40③1문과 같은 규정이 없는 것은 입법적 과오에 불과

ㆍ cf. ‘악의 or 중대한 과실’이 없으면 책임을 면한다는 설도 有 (민518적용)

e. 지급의 유예(또는 연기)

f. 지급위탁의 취소

▷ 의의

ㆍ 개념

ㆍ 수표의 발행에 의하여 지급인에게 부여된 발행인의 계산으로 그 수표의 지급을 할 수 있는 권한을 발행인이 철회하는 것

ㆍ 발행인과 지급인 간에만 그 효력이 미

ㆍ 수표의 발행인과 지급인 사이 : 수표계약에 의하여 지급위탁관계가 존재

ㆍ 발행인 : 지급인에 대하여 지급위탁 취소 可

ㆍ 제시기간 경과 후, 지급위탁 취소에 불구, 지급인이 지급한 때 → 발행인의 계산에 의한 지급 ☓

ㆍ 제시기간 경과 전, 지급위탁 취소에 불구, 지급인이 지급한 때 → 손해배상책임 ☓

ㆍ cf. 즉, 제시기간 경과 전에는 지급위탁 취소가 무의미하다는 것

ㆍ cf. 자기앞수표의 경우

ㆍ 발행인과 지급인 동일 → 양자 사이에 지급위탁의 관계 존재 ☓ → 지급위탁의 취소란 있을 여지 ☓ (대판 4292민상287)

ㆍ 자기앞수표의 분실 or 도난에 대한 신고 = 사고신고의 의미만 있을 뿐 지급위탁의 취소 ☓

▷ 법적 성질

ㆍ 지급사무위탁철회설 ⇒ 수표관계 외에 수표계약에 의한 지급사무위탁을 개개의 수표에 관하여 철회하는 것

ㆍ 지급지시철회설 → 수표관계에서 수표의 발행행위인 지급인에 대한 지급지시 자체를 철회하는 것으로 보는 견해

ㆍ 철회의 효력이 지급권한만을 소멸시킨다고 보는 견해 (상대적 철회설)

ㆍ 소지인의 지급 수령권한까지 소멸시켜 수표를 무효로 만든다는 견해 (절대적 철회설)

▷ 지급위탁취소의 방법

ㆍ 방법상의 제한 ☓

ㆍ 지급인에 대한 발행인의 취소의 의사표시는 서면 or 구두에 의함

ㆍ 지급인에게 통지가 도달한 때 효력 발생 (수11)

ㆍ 실무상

ㆍ 사고계의 제출을 요구

ㆍ 수표발행인에 의한 사고계제출은 지급위탁취소의 의사표시가 포함된 것으로 간주

▷ 지급위탁취소의 제한

ㆍ 제한없이 인정하면 → 수표소지인의 이익과 수표거래의 안전을 해할 우려

ㆍ ∴ 수표의 제시기간경과 후에만 지급위탁 취소 可 (수32①)

ㆍ 강행규정 → 이에 반하는 특약 : 무효

▷ 지급위탁취소의 효과

ㆍ 지급위탁취소는 특정한 수표에 대하여 하는 것 → ∴ 수표계약은 그대로 존속

ㆍ 지급인이 지급위탁의 취소에 따라 자금의 유무에 불구, 지급을 거절하여도 수표에 대해 손해배상책임 ☓

ㆍ 지급인이 발행인의 지급위탁취소에도 불구하고 지급을 한 경우

ㆍ → 그 계산을 발행인에게 돌릴 수 없다는 것

ㆍ 발행에 의한 지급위탁

ㆍ 그 자체로서는 수표상의 관계 ☓

ㆍ 자금관계상의 것일 뿐 → 그 효과는 발행인・지급인간에만 발생

ㆍ 수표 자체 = 유효 → ∴ 그 취소가 있더라도 발행인에 대하여 소구권 행사 可

▷ 지급제시기간경과 후의 지급

ㆍ 수표의 지급위탁 = 제시기간의 경과로 당연히 소멸

ㆍ but 발행인은 어차피 원인관계에 의한 채무를 결제하여야 될 것

ㆍ ∴ 제시기간경과 후에 지급하여도 발행인에게 손실 or 불리한 점 ☓

ㆍ 오히려 발행인의 의사에 합치하는 경우가 多

ㆍ ⇒ 수표법 : 지급위탁의 취소가 없는 한 지급인은 제시기간경과 후에도 ‘발행인의 계산으로’ 지급할 수 있다고 규정 (수32②)

3. 지급의 방법

① 지급의 목적물 (어41, 수표36)

ㆍ 지급의 목적물 = 일정액의 금전

ㆍ 통화선택권은 지급인의 고유권

ㆍ 국내통화로써 어음금액을 지정한 경우 → 지급인의 선택에 따라서 각종의 통화로써 지급할 수 있음

ㆍ 어느 종류의 통화로 지급할 것인 경우 → 그 통화가 지급시에 강제통용력을 잃은 때 다른 통화로 지급하여야 함

ㆍ 외국통화로써 어음금액을 지정한 경우 → 내국통화로써 지급할 수 있는 것을 원칙 (만기의 날의 가격에 의함)

ㆍ But, 외국통화현실지급문언이 있는 경우에는 기재된 통화로써 현실로 지급하여야 함

ㆍ 지급 지체한 때 → 소지인은 그 선택에 따라 만기의 날 or 지급의 날의 환시세에 의하여 국내(지급지)의 통화로 지급청구 可 (어41①, 수표36①)

ㆍ 환산률 = 발행인이 어음상에 특히 정한 때 → 그에 따름

ㆍ 정함이 없는 경우 → 지급지의 관습에 따라 定 (어음41②, 수표36②)

ㆍ 발행국과 지급국에 있어서 동명이가의 화폐가 있는 경우 → 어음의 금액을 그 통화로써 정한 때에는 지급지의 통화에 의하여 정한 것으로 추정 (어41④, 수표36④)

② 영수문언의 기재와 어음의 교부

ㆍ 지급인 = 어음에 수령을 증명하는 기재를 하여 교부할 것 청구 可 (어39①, 수표34①)

ㆍ 영수문언 기재할 수 있는 자 = 어음채권자 본인 or 그 대리인

ㆍ 어음 or 보전 위에 기재 (통상 어음의 배면의 최후의 배서에 이어서 기재)

ㆍ 어음금 지급시 어음을 환수하지 않은 경우의 효력 → 학설 대립

ㆍ [판례]

ㆍ 어음채무 자체는 소멸 ☓

ㆍ 어음지급 = 인적항변사유 or 무권리의 항변사유가 된다고 하는 견해

ㆍ 다른 견해

ㆍ 어음채무 소멸 ○

ㆍ but 어음의 환수가 없으므로소지인측에 권리외관상태가 있게 되므로 그것을 신뢰한 선의의 제3자는 권리외관이론에 의하여 보호된다는 견해

③ 일부지급

ㆍ 지급인 = 일부지급도 가능하며 소지인은 거절하지 못함 (어39②, 수표34②)

ㆍ but 지급제시기간 경과한 후에는 어음채권자는 일부 지급을 받을 의무 無

ㆍ 소지인은 잔액에 대하여 소구권을 행사할 수 있음 → 어음의 지급인은 어음소지인에 대하여 어음의 교부청구 ☓, 다만, 일부지급한 뜻을 어음에 기재하고 영수증을 교부할 것을 청구할 수 있을 뿐 (어39③, 수표34③)

ㆍ 어음소지인이 일부지급의 수령을 거부하면 → 어음소지인은 그 부분에 대하여 소구권을 상실 (통설)

④ 상환증권성 [전부지급시]

ㆍ 영수문언의 기재와 상환성 = 전부지급시에만

ㆍ 상계・면제 등에 의하여 어음상의 권리가 소멸되는 경우에도 적용

ㆍ 강제집행에 의하여 지급하는 경우에도 적용

ㆍ 지급인이 어음과 상환하지 않고 어음금을 지급한 경우 → 이는 당사자간의 인적 항변사유에 불과, 어음상의 권리가 소멸하지 않으므로 이를 모르고 어음을 취득한 제3자에 대하여 지급인은 다시 지급을 하여야 함 (통설)

ㆍ [약속어음과 상환하지 않고 어음금을 지급하여도 그 어음의 소지인에게 대항하지 못한다고 한 판례]

⑤ 지급 이외의 어음채무 소멸

ㆍ 지급 이외에 경개・대물변제 등 일반채무의 소멸원인으로 소멸 → 이 경우 어음 교부 청구 可

ㆍ but 교부 ☓ → 당사자간 : 채무소멸의 인적항변이 생기는 데 불과

⑥ 어음금액의 공탁

ㆍ 지급제시기간 내 지급제시가 없는 때 → 각 어음채무자 = 소지인의 비용과 위험부담으로 어음금액 공탁 可 (어음42)

ㆍ 수표 ⇨ 공탁 규정 ☓

4. 지급인의 조사의무

① 서언

ㆍ 민법의 일반원칙대로라면

ㆍ 채무는 진정한 권리자에게 변제되어야 하고,

ㆍ 이 이외의 자에 대한 변제 = 민법상 예외규정인 민470・471 등이 아닌 한

ㆍ cf. 민470 : 채권의 준점유자에 대한 변제

ㆍ cf. 민471 : 영수증소지자에 대한 변제

ㆍ 채권자가 이익을 받은 한도에서만 그 효력 (민472)

ㆍ 이러한 민법의 일반원칙을 그대로 고집한다면 → 어음상의 지급인은 지급시마다 어음소지인이 진정한 권리자인지 여부를 조사해야 하는 부담 → 어음의 목적에 반함

ㆍ So. 어음거래의 원활한 유통과 신속한 결제를 위해 ⇒ 지급인의 책임을 경감하는 별도의 규정을 두게 된 것

ㆍ 어40③ : 민법상 예외규정(민470・471)보다도 더욱 지급인을 보호하는 방향으로 강화하여 규정

ㆍ 어40③ 규정내용 (77에 의해 약속어음에도 준용)

ㆍ ‘만기에 지급하는 지급인은 사기(악의 ☓) or 중대한 과실이 없으면 그 책임을 免한다. 이 경우에 지급인은 배서의 연속의 <형식적> 整否를 조사할 의무가 있으나 배서인의 기명날인・서명(이 진정한 것임 ⇔ 배서한 사람이 권리자임)을 조사할 의무는 없다’고 규정

ㆍ 수표의 경우 ⇒ 수35①

ㆍ 배서로 양도할 수 있는 수표의 지급인 : 배서의 연속의 정부를 조사할 의무 → 有

ㆍ but 배서인의 기명날인・서명 조사할 의무 → 無

ㆍ 민법상 지시채권의 채무자의 조사권리의무에 관한 민법518(민524에 의하여 무기명채권에 준용) 규정의 내용

ㆍ 채무자는 배서의 연속여부를 조사할 의무가 有

ㆍ 배서인의 서명 or 날인의 진위나 소지인의 진위를 조사할 권리는 있으나 의무는 無

ㆍ but 채무자가 변제하는 때에 소지인이 권리자 아님을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 그 변제는 무효

ㆍ 비교

② 형식적 자격의 조사(조사의무의 내용)

ㆍ 조사의무의 내용 = 소지인의 형식적 자격에 관한 사항

ㆍ 어음(수표)법상 ‘배서의 연속의 整否’라고 규정

ㆍ 어40③・77①.iii, 수35 → ‘배서의 연속의 整否’라고 규정

ㆍ 조사의무의 성격

ㆍ 절대적인 것 ☓ → ∴ 의무자가 불이행시 제재를 받는 그러한 의무는 ☓

ㆍ 다만, 지급인이 스스로 위험을 회피하기 위한 自衛적이고 간접적인 의무

ㆍ 소지인출급식수표 or 최후의 배서가 백지식배서인 어음(수표)의 소지인의 경우

ㆍ → 어음(수표)의 단순한 소지만으로 형식적 자격을 부여받음

ㆍ ∴ 이러한 어음(수표)의 경우 → 어음소지인의 형식적 자격보다도 오히려 위조・변조의 조사에 중점

ㆍ 조사의무의 내용 = 법문상 : ‘배서의 연속의 정부’뿐

ㆍ but 이외에 ‘자기의 기명날인・서명의 진부’ or ‘어음(수표)의 방식의 적합여부’에 대하여도 지급인의 조사의무의 내용에 포함된다고 보는 것 (통설)

ㆍ 이것 = 어음소지인의 형식적 자격에 관한 사항 ☓ → 어40③2문의 형식적 자격의 조사의무의 내용 ☓, 1문의 실질적 자격에 관한 사항으로 보아야 할 것

ㆍ ∴ 어음요건의 흠결 등이 지급인에게 인식될 수 있음에도 불구, 지급인이 지급한 경우

ㆍ → 어40③2문의 (진정하게 발행된 어음의 형식적 자격에 관한) 조사의무 불이행에 의한 책임을 부담한다기보다

ㆍ → 어40③1문의 (부진정하게 발행된 어음의 실질적 자격에 관한) 중과실에 의한 책임을 부담한다고 보아야 할 것

ㆍ 배서가 형식적으로 연속하지 않은 어음소지인인 실질적 권리자는 어음상의 권리를 행사할 수 없는가 ?

ㆍ 어음소지인 : 자기가 실질적 권리자임을 입증하여 어음상의 권리 행사 可

ㆍ 지급인 : 어음소지인이 실질적 권리를 입증하여도 자기의 위험부담하에서만 지급 可 (통설)

ㆍ ∴ 지급한 경우에도 어40③ 적용 ☓

ㆍ → 지급인은 사기 or 중대한 과실이 있는 경우에만 책임을 면하는 것 ☓

ㆍ → 경과실만 있어도 책임 ○ (즉, 면책될 여지 無)

③ 실질적 자격의 조사

a. 실질적 자격의 조사권 인정여부

ㆍ 실질적 자격의 조사권에 대한 관련 조항 ⇒ 어40③ 제1문

ㆍ 어40③1문이 관련조항이기는 하지만,

ㆍ 민518과는 달리 조사권이 있다는 명문규정 ☓

ㆍ cf. 어40③ 제2문의 후단(배서인의 기명날인・서명 조사의무)도 실질적 자격의 조사에 관한 규정

ㆍ ⇒ but 그에 대한 조사의무 없다는 것

ㆍ 실질적 자격의 조사 : 배서의 연속 외의 사항

ㆍ Ⓐ 배서인의 기명날인・서명의 조사 or 소지인의 진위  ⇒ 지급인의 조사의무의 내용에 포함 ☓ (어40③2문)

ㆍ Ⓑ ‘자기의 기명날인・서명의 진부’                 → 지급인의 조사의무의 내용에 포함 (통설)

ㆍ Ⓒ ‘어음(수표)의 방식의 적합여부’         → 지급인의 조사의무의 내용에 포함 (통설)

ㆍ Ⓓ 기타                                         ⇒ 어40③1문

ㆍ cf. 형식적 자격의 조사 : 배서의 연속

ㆍ 조사권의 인정여부 : 학설 대립

ㆍ 민518과 같은 명문규정은 없으나 긍정설에 찬성 (민518의 적용 or 유추적용)

ㆍ 지급인은 배서가 연속하는 경우에도 어음소지인의 실질적 자격에 관하여 ‘사기 or 중과실’이 없어야 면책

ㆍ ‘사기・중과실’이 되지 않기 위해 필요한 경우(ex, 어음소지인에게 무권리자라고 의심할 만한 사유가 있는 경우) 어음소지인의 실질적 자격에 관한 필요한 사항을 조사하여야 할 것이며, 이러한 조사를 하지 않고 지급하면 지급인은 ‘중과실’에 의한 지급을 한 것이 되어 면책 ☓

ㆍ 이때 지급인에게 조사권이 없다면 지급인은 무엇에 근거하여 어음소지인의 실질적 자격에 관하여 조사할 수 있겠는가 ?

ㆍ 긍정 But, 이러한 지급인의 조사권은 자기의 위험(책임)하에서 주어진다고 보아야 할 것

ㆍ 즉, 조사시 연체료는 지급인이 부담

ㆍ → 소지인이 권리자이면 지급제시를 받은 때로부터 지체책임 부담

b. 실질적 자격에 대한 지급인의 「사기 또는 중과실」

ㆍ 지급인 : 실질적 자격에 대한 조사의무 無 but 조사권 有 ⇒ ∴ if. ‘사기・중과실’ 有 → 지급인 : 면책 ☓

ㆍ 어40③1문 : 면책되지 않는 주관적 요소로서 ‘사기・중과실’ 규정

ㆍ cf. 다른 규정과 차이

ㆍ 어20・16② : ‘악의 or 중과실’

ㆍ 어17 : ‘해할 것을 알고’

ㆍ 민518 : ‘악의 or 중과실’

ㆍ cf. ------- ‘악의’를 넘어 ‘사기’로 규정한 이유 -------cf.

ㆍ 어16② 선의취득의 경우 → 그 어음을 취득하느냐 않느냐는 양수인의 자유

ㆍ 어40③의 지급의 경우 → 지급인은 형식적 자격자에 대한 지급이 강요되기 때문

ㆍ 어40③1문 :「사기 or 중과실」의 개념

ㆍ [사기] = 「어음소지인(제시자)에게 변제수령의 권한이 없음을 아는 것만으로는 부족하고, 소송법상 이러한 사실을 입증할 확실한 증거방법이 있는 데도 불구하고 지급하는 경우」

ㆍ [중과실] = 「지급인이 보통의 조사를 하기만 하면 어음소지인이 무권리자이고 도 그 무권리자임을 입증할 수단을 확실히 획득하였을 떠인데 이 조사를 하지 않았기 때문에 무권리자인 줄을 모르고 지급한 경우」(통설)

ㆍ 수표의 경우 : 수35① → 어40③1문과 같은 규정 ☓

ㆍ 수표의 지급인이 면책을 받기 위하여는 어느 정도의 주의로써 지급하여야 하느냐 ?

ㆍ Ⓐ ‘악의 or 중과실’이 없어야 한다는 견해 (민518)

ㆍ Ⓑ ‘사기 or 중과실’이 없어야 한다는 견해 (통설) [어40③1문]

ㆍ 어40③1문의 ‘지급인’의 범위에 어음채무자 아닌 지급인과 지급담당자를 포함하여 해석하는 이상(통설)

ㆍ 어40③1문과 같은 규정이 수35에 없는 것은 입법상 과오

ㆍ 해석상 당연히 동 규정을 유추적용하여야 한다는 것 (同旨 : 대판 2000다71494・71500)^❚3)

ㆍ 결국, 수표지급인이 제시기간 내에 or 지급위탁의 취소가 없는 때에는 지급제시기간의 경과 후에도 형식적 자격자에게 수표금을 지급한 때 → 어음40③.1문 유추적용하여 사기 or 중대한 과실이 없으면 책임 免

④ 치유되는 하자의 범위

ㆍ 어40③에 의하여 지급인에게 사기・중과실이 없어 지급인이 면책되는 경우

ㆍ 이에 의하여 치유되는 하자는 소지인의 ‘무권리’라는 하자만이냐 or ‘무권리 이외의 하자(ex, 소지인의 수령능력의 흠결・대리권의 흠결・동일성의 흠결 등)’도 치유되는가라는 문제

ㆍ 치유된다는 의미 = 면책된다는 의미 → 결국, 면책되는 범위

ㆍ 왜 ‘치유’라는 용어로 사람을 헷갈리게 하는지 ?

ㆍ 이러한 사항(무권리 이외의 하자)에 대하여 지급인은 조사의무는 없다고 하더라도 조사권은 있으므로

ㆍ 필요한 조사를 한 후에도 지급인에게 사기・중과실이 없다면

ㆍ → 소지인에게 존재하였던 ‘무권리 이외의 하자’도 치유(즉 면책)된다고 보는 것이 타당

ㆍ 어음의 유통보호와 지급인의 보호를 위하여 타당한 결론

⑤ 적용범위

a. 인적 범위

ㆍ 문언상(어40③1문 : ~ ‘지급인’ ~) : 어음채무를 부담하고 있는 지급인(환어음의 경우 : 인수인, 약속어음의 경우 : 발행인)에 한정되는 것 같으나,

ㆍ 단순한 지급인 및 지급담당자에게도 확장적용되어야 할 것 (통설)

ㆍ 상환의무자에게도 유추적용되어야 할 것

b. 시적 범위

ㆍ 원칙적으로 만기지급의 경우 ⇒ 어40③ 적용 ○

ㆍ 어40③1문 :「만기」라고 규정

ㆍ but「지급제시기간 내」에 하는 지급을 의미

ㆍ 주의 : 만기일에 하는 지급만을 뜻하는 것 ☓

ㆍ 만기전의 지급의 경우 ⇒ 어40③ 적용 ☓

ㆍ 어40② : ‘지급인의 위험부담으로만’ 지급 可 (임의지급) → ∴ 어40③ 적용되지 않음은 명백

ㆍ but 만기전의 지급이라도 만기전소구요건(어43・77①.iv)이 갖추어진 경우 → 만기지급과 동일

ㆍ 만기후의 지급의 경우 ⇒ 어40③ 적용 ○

ㆍ 만기후의 지급, 즉 ‘지급제시기간 경과 후’의 지급이라도

ㆍ Ⓐ 어음채무자(인수인, 약속어음의 발행인)의 지급 ⇒ 만기지급과 동일

ㆍ Ⓑ 어음채무자가 아닌 지급인(인수 안된 환어음의 지급인)의 지급 → 지급위탁의 취지에 反

ㆍ ∴ 별도의 특약이 없는 한 만기지급과 동일하게 볼 수 없음

ㆍ if. 만기 후에 지급하면 → ‘제3자의 변제’(민469)로서의 효력만 있을 뿐

ㆍ Ⓒ 수표의 지급인

ㆍ 지급제시기간 경과 후에도

ㆍ (지급위탁의 취소가 없는 한) 발행인의 계산으로 지급 可 (수32②)

ㆍ ∴ 지급제시기간 경과 후의 지급도 동기간 경과 전의 지급과 동일

ㆍ 수표의 경우 지급보증(환어음의 인수와 유사) 여부와 관계없이 만기지급과 동일하게 어40③1문 적용 ○

c. 배서금지어음

ㆍ 양도되지 않아 수취인이 지급제시한 경우 → 어40③ 적용됨은 명백

ㆍ 양도된 경우 → 어40③ 적용 ☓

ㆍ 동 어음의 소지인은 배서(or 교부)에 의하여 어음을 양수한 자가 아니기 때문 (어11②・77①.i, 수14②)

ㆍ 적용되지 않는다는 의미 → 사기・중과실이 없다고 하여 면책되지는 않는다는 것

⑥ 위조・변조된 어음의 지급인의 책임

a. 적용 ☓

▹ 지급인이 위조・변조된 어음을 지급한 경우에도 어40③1문(어77①.iii, 수표의 경우에도 어40③1문 유추적용됨) 적용되는가 ? → 적용 ☓

ㆍ 어음의 위조・변조 part 참조

ㆍ 어40③1문 : 어음자체는 진정한데 동 어음의 무권리자 등에게 지급한 경우의 지급인의 면책에 관한 규정

ㆍ (발행위조의 경우에는 부진정한) 어음의 정당한 권리자에게 지급인이 지급한 경우 → 적용 ☓

ㆍ 발행위조의 경우이든, 중간 어음행위자가 위조・변조한 경우이든

ㆍ 어음이 위조・변조된 것과 관계없이 (anyway) 그 어음을 정당하게 소지하게 된 자에게 지급인이 지급한 경우에 대해 적용되는 것은 아니라는 것

ㆍ 그러면 이때는 어떻게 되는가 ?

b. 면책여부(근거법원, 주의의 정도)

▹ 적용 ☓ → 그러면 그러한 지급인이 면책될 수 있는가 ? (면책여부) → 무엇에 근거하여(근거法源) 어느 정도의 주의로써 지급하여야(注意의 정도) 지급인이 면책되는가의 문제

㉠ 면책여부 → 면책 可

ㆍ ‘면책’의 의미 : 자금관계(or 준자금관계)에서 지급인이 면책되는 것

㉡ 근거法源

ㆍ 아래와 같은 해석이 상1에도 부응하는 해석

ㆍ 1차적 : 당사자간의 면책약관 (or 만일 이에 관한 특별법규가 있으면 그러한 특별법규)

ㆍ 2차적 : 상관습 (同旨 : 대판 70다2895) ^❚4)

ㆍ 그러한 면책약관・특별법규 or 상관습이 존재하기란 사실상 불가능한 것이 아닌지

ㆍ ∴ 1・2차적 法源에 의해 지급인이 면책될 여지는 거의 無 → not so ⇒ 有 ! (아래 판례 74다53 참조)

ㆍ ex) 은행이 발행인이 제출한 인감명판(필적)등을 대조하여 취급상 보통의 주의의무로써 상위 없음을 인정하고 지급을 필한 수표는 위조변조 등 기타의 사유로 이하여 손해가 생길지라도 은행은 그 책임을 지지 아니한다는 약정

ㆍ 3차적 法源(민470)이 주로 문제

ㆍ 그런데 대법원 ⇒ 3차적 法源 인정 ☓ (위 판례 참조)

ㆍ 3차적 : 민470 (채권의 준점유자에 대한 변제)

ㆍ 면책약관도 없고 상관습도 없는 경우 (주로 지급인 or 지급담당자가 은행이 아닌 경우 → 그러한 약관 등이 없음)

ㆍ but 대법원 ⇒ 면책근거로 인정 ☓

㉢ 注意의 정도

ㆍ 위 각각의 면책약관・상관습・민470에 의함

ㆍ 일반적 : 지급인에게 위조・변조된 어음이라는 점에 대하여 고의・과실이 없어야 한다고 봄 (同旨 : 대판 74다53)^❚5)

c. 면책시 손실부담자

ㆍ 지급인이 면책약관 등에 의하여 그 지급에 필요한 주의의무를 다하여 위조・변조된 어음을 지급한 경우

ㆍ 즉, 고의・과실이 없는 경우 → 누가 손실부담을 하는가의 문제

ㆍ cf. 고의・과실 有 → 손실부담자 운운할 필요도 없이 당연히 지급인이 책임져야 하는 것

㉠ 지급인부담설

ㆍ 上述 [지급 → 지급의 시기 → 만기 지급]

㉡ 발행인부담설

ㆍ 上述 [지급 → 지급의 시기 → 만기 지급]

㉢ 정찬형 교수

ㆍ 지급인 : 발행인의 과실(귀책사유)의 유무에 불문하고 면책 ⇒ 발행인부담설

ㆍ 결과적으로 발행인부담설과 같으나 다음과 같이 논리 전개 (정 교수 본인은 논리의 전개가 다르다고 잘난체)

ㆍ 지급인이 면책되고 발행인이 그 손실을 부담하는 것은 면책약관 등이 적용되는 결과로서 당연

ㆍ 새삼 발행인부담설을 논의하는 것은 무의미하다는 것

ㆍ 발행인에게 과실이 있는 경우 → 면책약관 등을 거론하지 않더라도 발행인이 책임을 부담하는 것은 당연

ㆍ 발행인에게 과실이 없는 경우 → 동면책약관 등에 의하여 지급인이 면책되므로 발행인이 책임

ㆍ 지급인부담설에 대한 비판

ㆍ 지급인은 면책약관 등에 의하여 이미 면책이 되었는데,

ㆍ 다시 책임을 부담하는 결과가 되어 그 자체 모순이라는 것 → 찬성이요 !!!

ㆍ 발행인(피위조자 or 변조전에 기명날인・서명한 자)이 책임을 부담한다는 의미

ㆍ 자금관계(or 준자금관계)에서 지급인에 대한 것이지 어음소지인에 대한 것 ☓

ㆍ 이로 인하여 피위조자 or 변조전에 기명날인・서명한자가 어음상의 책임을 지는 결과가 되는 것은 결코 ☓

ㆍ → 발행인 : 어음소지인에 대하여 부당이득의 법리에 의하여 지급받은 금액의 반환청구권 행사 可 (同旨 : 대판 92다18535) ^❚6)

ㆍ 지급인・발행인 모두에게 과실이 있는 경우

ㆍ 지급인이 원칙적으로 책임 부담

ㆍ 발행인의 과실에 대하여는 과실상계(민396)하는 것으로 보아야 할 것이라고 함

D. 소구 (상환청구)

1. 소구의 의의

① 소구의 개념

ㆍ Ⓐ 어음이 만기(수표의 경우는 지급제시기간내)에 지급거절되었거나, 또는

ㆍ Ⓑ 만기 전에 인수거절(환어음에 限) 또는

ㆍ Ⓒ (만기 전) 지급가능성이 현저하게 감소되었을 때(ex, 지급인 파산시)

ㆍ ⇒ 어음소지인이 전자에 대하여 어음금액 & 기타 비용을 청구하는 것

ㆍ 소구금액 : 어음금액과 기타 비용

ㆍ 소구 : ‘상환청구’라고도 함

② 소구에 관한 입법주의

ㆍ 일권주의(만기 전 상환주의) : 인수거절시든, 지급거절시든 상환청구권만 인정 ┈ 어음법 ⇒ 일권주의 채택

ㆍ 이권주의(담보주의) : 인수거절시 → 담보청구권만 인정, 지급거절시 → 상환청구권만 인정

ㆍ 선택주의 : 지급거절시 → 상환청구권 인정, 만기 전 인수거절시 → 상환청구권과 담보청구권 중의 하나를 선택권자(소구의무자 or 소구권자)에게 선택권 인정

2. 소구의 당사자

① 소구권자

ㆍ 제1차적으로 「최후」의「정당한」「어음소지인만」

ㆍ 지급제시시 어음을 반환해야 하므로

ㆍ 점유자 ☓ (인수제시 = 점유자도 가능)

ㆍ 제2차적으로는 소구의무를 이행하고 어음을 환수하여 새로이 어음소지인이 된 자

ㆍ 배서인 (어77①.iv・47③, 수43③)

ㆍ 의무를 이행한 보증인 (어77③・32③)

ㆍ 참가지급인 (어77①v・63①)

ㆍ 어음채무를 변제한 무권대리인 등

② 소구의무자

ㆍ 지급인(환어음, 수표) = 소구의무자도 ☓, 주채무자도 ☓, 지급의무자도 ☓

ㆍ But, 환어음의 인수인, 수표의 지급보증인 → 지급의무자 ○ (특히 환어음의 인수인 = 주채무자 ○)

ㆍ 수표의 지급보증인 = 지급의무자 ○, but 주채무자 ☓, 최종의 소구의무자와 같은 지위 (수55①)

ㆍ 각 소구의무자는 주채무자(환어음의 인수인, 약속어음의 발행인)와 함께 어음소지인에 대하여 합동하여 어음채무 부담

ㆍ cf. 수표의 경우 → 모든 소구의무자가 합동하여 어음채무 부담(주채무자 無)

③ 소구의무자의 합동책임

ㆍ 각 소구의무자 = 주채무자(환어음의 인수인 or 약속어음의 발행인)와 더불어 소구권자에 대하여 합동하여 어음금 지급에 대한 책임 (어77①.iv・47①)

ㆍ 소구권자 : 자기의 직접 전자로부터의 채무부담의 순서에 불구하고

ㆍ 그 1인 or 수인 or 전원에 대하여 청구 可 (어77①.iv・47②)

ㆍ 채무자 중 1인에 대하여 이미 소구를 하였더라도 다른 소구의무자로 변경하여 소구 可 (어77①.iv・47④) ⇒ 소구권자의 변경권이라고 함

ㆍ 수표의 경우 : 주채무자 ☓ → ∴ 각 소구의무자의 합동책임

3. 소구요건

① 어음의 소구요건

a. 만기전의 소구요건 (만기까지 기다릴 필요없이)

▷ 실질적 요건

ㆍ Ⓐ 인수의 전부 or 일부의 거절이 있는 때 (어43.i)

ㆍ 소구가 可能한 경우

ㆍ 적극적인 거절 뿐만 아니라 부단순인수도 ○, 지급인의 영업소 or 주소불명 ○, 지급인의 사망과 상속인불명 ○, 지급인소재불명 ○ 등의 경우에도 → 인수거절로 간주

ㆍ 지급인이 수인인 경우 → 그 중 1인의 인수거절만으로도 소구 원인 (통설)

ㆍ 일부인수시 → 인수되지 아니한 부분에 대해서만 소구 가능

ㆍ 소구가 不可한 경우

ㆍ 인수무담보문구를 기재한 발행인・배서인에 대하여 인수거절에 의한 소구 不可

ㆍ 발행인의 인수제시금기기재를 하였음에도 제시하여 인수거절된 때 → 소구 不可

ㆍ 발행인・배서인이 기간을 정하여 인수제시명령기재를 한 경우 그 기간경과 후 제시하여 인수거절된 때에도 → 소구 不可

ㆍ 지급지에 주소가 있는 예비지급인의 기재가 있는 경우에는 예비지급인에게 제시하여 참가인수를 거절한 때 거절증서를 작성하여 이를 증명하지 않으면 → 그 기재를 한 자 및 그 후자에 대하여 만기전 소구 不可 (어56②)

ㆍ Ⓑ 지급인 or 인수인의 파산, 인수제시금지어음의 발행인의 파산의 경우 (어43.ii・iii)

ㆍ 지급인 or 인수인 등의 자력이 불확실하게 된 경우로서

ㆍ 지급인 or 인수인의 파산 (인수제시금지어음이 아닌 경우) ┈ ‘지급인의 인수여부와 관계없이’

ㆍ 파산 ⇒ 어음발행후의 것만을 의미하는 것이 아니라 어음발행의 전후를 불문, 파산절차가 종료되지 않은 것을 의미

ㆍ 어음발행 후의 파산의 경우 파산선고의 결정이 있으면 → 소구원인이 되는 것 ○, 파산절차가 소구권행사시까지 계속되어야 하는 것 ☓

ㆍ 인수제시금지어음의 경우

ㆍ 발행인의 신용만으로 유통되기 때문에 발행인의 파산을 소구원인으로 한 것

ㆍ cf. 지급인의 파산 → 소구원인 ☓

ㆍ 화의절차・회사정리절차 등이 개시된 경우에도

ㆍ 명문의 규정 ☓, but, 소구원인 ○ (통설)

ㆍ Ⓒ 지급인 or 인수인의 지급정지, 그 재산에 대한 강제집행부주효 (어43.ii)

ㆍ 이러한 경우도 만기에 지급될 것이 불확실하므로 만기 전 소구원인

ㆍ 지급정지란 ? ⇒ 파산법상의 지급정지(파산116②)를 표준으로 결정

ㆍ 채무자의 지급불능을 외부에서 인식할 수 있는 경우를 말함

ㆍ 지급정지의 사실은 일반에게 알려지지 않아도 소구의 당사자에게만 알려져도 충분

ㆍ 강제집행부주효

ㆍ 어음소지인의 강제집행 뿐만 아니라 어떠한 채권자에 의한 강제집행이라도 무방

ㆍ 이에 의한 실효를 얻지 못한 사실만 있으면 충분

ㆍ 파산의 경우와 마찬가지로 그러한 원인사실의 발생으로 소구권이 발생하면 足

ㆍ 그 원인사실이 소구권행사시까지 존속해야 하는 것 ☓

ㆍ 소구원인에 대한 입증책임 ⇒ 소구권자(원고)가 부담

ㆍ 지급거절증서의 작성만으로 지급인 or 인수인의 지급정지 or 강제집행부주효로 인한 자력불확실이 충분히 입증되었다고 볼 수 없음

ㆍ but 일단 지급제시를 한 후 지급거절증서를 작성해야 함

▷ 형식적 요건

ㆍ Ⓐ 인수거절의 경우

ㆍ 인수거절한 사실을 공정증서인 ‘인수거절증서’에 의하여 입증 要 (어44①)

ㆍ 작성된 때 → 만기 후의 소구를 위하여 만기가 도래한 후 다시 지급제시를 하고 지급거절증서를 작성시킬 필요 ☓ (어44④)

ㆍ Ⓑ 파산 등의 경우

ㆍ 지급인・인수인의 파산　(인수제시금지어음의 경우 : 발행인의 파산)　→ 거절증서 작성 要 ☓, ⇨ 파산결정서 제출로 足 (어44⑥)

ㆍ 화의절차・회사정리절차개시결정서 제출로 足 (화의법26, 회사정리법45)

ㆍ Ⓒ 지급정지・강제집행의 부주효의 경우

ㆍ 만기 전임에도 불구 (지급제시는 원래 만기에 하는 것이지만)

ㆍ 어음소지인은 일단 지급제시를 한 후 지급거절증서를 작성하여야 만기 전의 소구권 행사 可 (어44⑤)

b. 만기후의 소구요건 (약속어음의 경우도 동일)

▷ 실질적 요건

ㆍ 환어음의 지급인(인수인)・약속어음의 발행인 or 이들의 지급담당자에 지급을 위한 제시를 하였음에도 그 지급이 거절된 경우

ㆍ 거절증서작성이 면제되어 있거나 지급거절이 확실한 경우에도 반드시 지급제시 要

ㆍ 단, 인수거절증서까지 작성된 경우 → 지급제시 필요 ☓ (인수가 거절되었으나 인수거절증서 작성 ☓ → 지급제시 + 지급거절증서 작성 要)

ㆍ 어음 당사자간의 지급제시를 면제하는 약정이 있는 경우에도 ⇒ 그 약정 = 당사자간에서만 효력 인정

ㆍ 일부에 대한 지급거절 → 거절된 부분만 소구 可

ㆍ 적극적인 거절 뿐만 아니라 소극적인 거절, 소재불명 등을 포함

ㆍ 지급인이 수인인 경우 → 인수의 경우와 달리 그 전원이 지급을 거절하여야 소구 可 (어60①)

ㆍ 예비지급인 or 참가인수인 등이 존재하는 경우 → 그들의 전원에 대하여 지급제시기간의 익일까지 지급제시 要

ㆍ if not → 예비지급인을 기재한 자 or 피참가인과 그 후의 배서인에 대하여 소구권 상실 (어음60)

▷ 형식적 요건 : 지급거절증서

ㆍ 확정일출급 등 → 만기 (만기일 + 2 거래일)

ㆍ 일람출급 → 그 제시기간 내 (원칙 : 1년) (어44③・77.iv)

ㆍ 거절증서작성이 불필요한 경우 → 위 표 참조

② 수표의 소구요건

③ 불가항력

▷ 총설

ㆍ 불가항력으로 인하여 소구권보전절차를 법정기간 내 밟지 못한 경우

ㆍ 어54 : 특별한 보완규정

ㆍ Ⓐ 불가항력이 존속하는 만큼 기간의 연장을 인정, 불가항력이 종지된 때 그 절차를 밟아 소구 가능 (보전기간연장)

ㆍ Ⓑ 불가항력이 만기로부터 30일을 넘어 계속되는 때 → 그 절차를 밟지 않고 소구 가능 (보전절차면제주의)

▷ 불가항력의 의의

ㆍ 법문 = 「피할 수 없는 장애」

ㆍ 불가피한 일반적 장애를 의미 (어54①・77①.iv, 수47①)

ㆍ 일반적 장애 = 전쟁・내란・지진・홍수 기타 천재적 지변으로 인한 거래의 정지나 교통단절 등이 대표적인 것

ㆍ 파업으로 인한 거절증서작성기관의 직무휴지, 교통기관의 마비 등 인위적 사유로 인한 경우도 ○

ㆍ 어음소지인 or 그로부터 어음의 제시 or 거절증서작성의 위임을 받은 사람에 관한 단순한 인적사유(소지인의 급사・수임인의 급병 등) : 불가항력 ☓ (어54⑥・77①.iv, 수47⑤)

ㆍ 일국의 법령에 의한 금제를 포함 (어54⑥・77①.iv, 수47①)

ㆍ 불가항력 : 어음상의 권리보전절차를 할 기간의 종기에 존재하여야 함 (통설)

▷ 불가항력이 권리보전절차에 미치는 영향

▹ 단기불가항력(보전기간의 연장)

ㆍ 원칙 : 1차적 → 소구권보전절차의 기간 연장

ㆍ 불가항력 종지된 때 → 지체없이 인수 or 지급을 위한 제시를 하고 필요한 경우 거절증서 작성

ㆍ 기간의 연장 = 만기에는 영향 ☓

ㆍ 시효기간의 기산점(어70①・77①.viii)

ㆍ 법정이자의 발생(어48①.ii・77①.iv) 등 → 영향 ☓

▹ 장기불가항력(보전절차의 면제)

ㆍ 불가항력이 만기로부터 30일을 넘어 계속하는 때

ㆍ 어음의 제시 & 거절증서의 작성없이 소구권 행사 可 (어54④・77①.iv)

ㆍ 30일의 기간 : 소구일 산입 ☓ (어73)

ㆍ 일람출급・일람후정기출급 → 제시기간의 경과 전이라도 소지인이 배서인에게 불가항력의 통지를 발송한 날로부터 30일 기산 (어54⑤・77①)

▹ 소지인의 통지의무(불가항력의 통지)

ㆍ 소지인

ㆍ 불가항력으로 보전절차를 밟을 수 없는 경우

ㆍ 자기의 배서인에게

ㆍ 지체없이 통지할 의무

ㆍ 어음 or 보전에 그 통지의 뜻을 기재, 일부 부기, 기명날인・서명 要

ㆍ 통지받은 배서인

ㆍ 통지받은 날에 이은 2거래일 내 자기의 전자에 통지 要

ㆍ 통지의 목적

ㆍ 전자로 하여금 불가항력의 존부에 관한 조사를 가능하게 하여 반증을 들 수 있도록 하고

ㆍ 책임의 연장 및 보전절차없이 소구한다는 것을 미리 알리고

ㆍ 특히 일람출급어음・일람후정기출급어음의 경우 통지일을 일람일로 하도록 함

ㆍ 통지의무 해태시

ㆍ → 소구권 상실 ☓

ㆍ 다만 소지인의 고의・과실로 해태한 경우 → 어음금액의 한도 내에서 손해배상책임 (어45⑥)

④ 거절증서작성 면제

▷ 작성・면제의 인정사유

ㆍ 거절증서 작성이 요구되는 이유

ㆍ 소구(상환)의무자의 이익을 위한 것

ㆍ 소구의무자에게 인수 or 지급거절의 사실을 확지시키기 위한 것

ㆍ 작성・면제를 인정하는 이유

ㆍ ∴ 소구의무자 자신이 임의로 이 요건을 생략하여 다른 간편한 증거방법으로 만족한다면 이를 인정하지 않을 이유 ☓

ㆍ 거절증서작성의 면제 = 어음상의 권리행사를 간편하게 하고 어음의 유통을 증대시키는 효과

ㆍ 거의 99.9%가 면제함

ㆍ 거절증서작성비용의 부담을 면함

ㆍ 인수 or 지급거절의 사실이 공표되는 것을 방지 (소구의무자가 도망가는 것 방지하기 위해)

▷ 면제권자

ㆍ 소구의무자만 可

ㆍ 환어음(수표 포함)의 발행인 & 배서인 & 그 보증인

ㆍ 환어음의 인수인과 그 보증인 : ☓

ㆍ 약속어음의 발행인도 작성의무 면제 가능한지 여부

ㆍ 부정설

ㆍ 약속어음의 발행인 = 소구의무자 ☓ → ∴ 거절증서면제권자 ☓

ㆍ 긍정설(다수설)

ㆍ 약속어음의 발행인 = 주채무자로서의 자격과 더불어 어음작성자로서의 자격도 有

ㆍ 어46 : 약속어음에 준용

ㆍ 발행인에게도 면제의 실익이 기대

ㆍ ∴ 약속어음의 발행인도 작성면제의 기재 可

ㆍ 그 효력 = 기명날인자 or 서명자 전원에게 효력이 발생

▷ 면제의 방식

ㆍ 면제권자(소구의무자)가 ‘무비용상환’・‘거절증서불요’의 문자 or 이와 동일한 의의가 있는 문언(거절증서작성면제의 의사표시)을 어음에 기재하고, 기명날인・서명 (어46①・77①.iv, 수42①)

ㆍ 작성면제의 기명날인・서명 = 발행인・배서인의 기명날인・서명 겸용 可

ㆍ 보통의 경우 발행인 → 어음표면에

ㆍ 배서인 → 어음배면의 배서란

ㆍ 보증인의 경우 → 주채무자의 기재가 있는 장소에 각각 면제문언의 기재와 기명날인・서명

ㆍ [판례] 어음의 배서란에 ‘거절증서작성불요’의 문언이 인쇄되어 있는 경우에는 배서의 기명날인・서명만 있으면 이 기명날인・서명은 거절증서작성면제의 기명날인・서명도 겸 (통설・판례)

ㆍ 단순한 거절증서작성면제의 기재 有 → 인수와 지급 모두에 대한 거절증서작성이 면제된 것으로 간주

▷ 면제의 효력

ㆍ 거절증서작성없이 소구권 행사 可

ㆍ 인수거절증서작성 면제의 경우 → 만기 전 소구 可

ㆍ 지급거절증서작성 면제의 경우 → 만기 후 소구 可

ㆍ 어음・수표의 발행인이 거절증서작성면제의 문언을 기재한 경우 → 모든 소구의무자에 대하여 그 효력이 미침

ㆍ 동어음을 거절증서작성금지어음이 됨

ㆍ 임의로 거절증서를 작성한 때에는 그 비용은 소지인의 부담 (어46③.2문)

ㆍ 배서인 or 보증인이 면제 기재를 한 경우 → 그 소구의무자에 대해서만 면제의 효력이 미침

ㆍ 다른 소구권자에 대하여 소구권을 행사하기 위하여는 거절증서를 작성 要

ㆍ 거절증서의 작성비용 : 모든 소구의무자가 공동으로 부담 → 거절증서작성면제의 문언을 기재한 배서인 or 보증인도 같이 그 비용을 부담 (어46③・77①.iv, 수42②)

ㆍ 제시 및 소구통지의무 면제되는 것 ☓

ㆍ 거절증서작성면제의 문언이 있더라도 어음소지인에 대하여 법정기간 내의 제시 및 소구통지의 의무까지 면제하는 것 ☓

ㆍ 다만, 법정기간 내에 제시 및 소구통지를 한 것을 추정하는 효력 ○

ㆍ 약속어음의 소지인은 특단의 사정이 없는 한 적법한 지급제시를 한 경우에만 그 배서인에 대한 소구권을 행사할 수 있으되, 그 어음배서인이 지급거절증서작성을 면제한 경우에는 그 어음소지인은 적법한 지급제시를 한 것으로 추정되어 적법한 지급제시가 없었다는 사실은 이를 원용하는 자에게 주장ㆍ입증책임이 있고, 어음배서인에 대한 지급제시는 적법한 지급제시의 요건이 아니므로 어음소지인이 그 배서인에게 지급제시하지 않았다 하여 적법한 지급제시가 없었으므로 소구권이 상실되었다고는 할 수 없다. (83다카1411)

ㆍ 그 불준수를 주장하는 자가 입증책임 (어46②)

4. 소구의 통지 (소구요건 ☓) (어45)

▷ 의의

ㆍ 소구의무자에게 지급거절의 사실을 알리는 것

ㆍ 소구의무자는 이 통지에 의하여 소구(상환)의무의 이행을 준비, 소구(상관)금액의 증대방지, 재소구 준비

▷ 통지를 요하는 경우

ㆍ 인수거절(환어음에 限) or 지급거절의 경우

ㆍ 지급인의 지급정지 or 강제집행의 부주효의 경우에도 소지인은 지급제시와 거절증서작성을 요하므로 역시 통지를 要

ㆍ 거절증서 작성 면제(or 지급제시면제)의 경우에도 소구통지 면제 ☓ ┈ 지급제시면 可 (당사자간에만 효력)

▷ 통지의 당사자

ㆍ 통지의무자 = 최후의 어음소지인 & 후자로부터 통지를 받은 배서인

ㆍ 최후의 어음소지인 → 자기의 배서인 & 발행인 (자기의 배서인의 보증인이 있는 경우에는 그에게도 동시에 동일내용의 통지를 하여야 할 의무)

ㆍ 후자로부터 통지를 받은 배서인 → 자기의 배서인

ㆍ 입질배서의 피배서인 : 통지의무 ○

ㆍ 추심위임배서의 피배서인 : 본인을 위하여 통지할 권한 ○ but 고유의 통지의무 ☓

ㆍ ex) 갑 ――――[발행]―――――> 을 ―――――――――> 병 ―――――[무담보배서]―――――> 정

ㆍ 정은 갑과 을에게 4거래일 내 통지 要

ㆍ 정은 병에 대해서는 통지 필요 ☓ (∵ 병 : 소구의무자 ☓)

ㆍ 피통지자 : 통지받을 권리자(통지의 상대방) = 소구의무자

ㆍ 환어음 or 수표의 발행인・배서인 & 이들을 위한 보증인

ㆍ 소구통지는 특약에 의하여 면제 可 but 그 특약 = 당사자 간에서만 유효

ㆍ 통지면제문구를 기재한 경우 → 모든 후자가 그 기재자에 대하여 통지의무 免

▷ 통지의 시기 (통지기간)

ㆍ 어음소지인 = 거절증서작성일에 이은 4거래일내

ㆍ 거절증서작성면제의 경우 → 제시일에 이은 4거래일내

ㆍ 지급거절사실과 자기의 명칭・처소를 배서인에게 통지 (어77①.iv・45①)

ㆍ 배서인(통지받은 배서인) = 「통지를 받은 날에 이은 2거래일 내」

ㆍ 후자인 통지자 전원의 명칭과 그 처소를 표시

ㆍ 자기가 받은 통지의 내용을 자기의 전자인 배서인 및 그 보증인에게 통지 要 (발신주의)

▷ 통지의 내용과 방법

ㆍ 통지의 내용

ㆍ 인수거절 or 지급거절이 있었다는 사실을 알리는 정도의 내용이면 足

ㆍ 통지를 받은 각 배서인 = 후자인 통지자 전원의 명칭과 그 처소를 표시하고, 자기가 받은 통지의 내용을 자기의 전자인 배서인에게 통지하여야 함

ㆍ 통지 방법

ㆍ 제한 ☓, 구두 or 서면 ○

ㆍ 단순히 어음의 반환에 의해서도 ○ (거절증서와 함께 하는 어음의 반환도 통지로 봄)

ㆍ 통지 : 적법한 기간 내에 발송되어야 함

ㆍ 적법한 통지의 존재 = 통지의무자가 증명하여야 함

ㆍ but 통지의무자의 이익을 보호하기 위하여 적법한 기간 내에 통지의 서면을 우편으로 발송한 때 → 그 기간을 준수한 것으로 간주

▷ 통지의무위반의 효력

ㆍ 소구권행사의 요건 ☓ → ∴ 소구권 상실 ☓ (어45⑥・77①.iv, 수41⑥)

ㆍ 통지를 하지 아니함으로 인하여 소구의무자에게 손해가 생긴 때 → 어음소지인 등은 어음금액의 범위 내에서 소구의무자에게 그 손해를 배상할 책임 (어45⑥단서・77①.iv, 수41⑥단서)

ㆍ 소구의무자가 통지해태로 인하여 입은 손해란 ?

ㆍ 통지가 없었기 때문에 증대된 소구금액, 통지가 없었기 때문에 갑자기 소구금액을 준비하는데 따른 비용 등을 의미

5. 소구금액

▷ 의의

ㆍ 소구제도의 취지가 어음소지인으로 하여금 만기에 어음금액을 지급을 받은 것과 동일한 결과를 가지게 하기 위한 것이므로 인수 or 지급이 없음으로 생긴 모든 손해를 배상하여야 할 것

ㆍ but 어음거래의 원활을 기하기 위하여 소구금액을 法定

▷ 어음소지인의 소구금액

▹ 만기 後의 소구금액 (어48①・77①.iv)

ㆍ 1호 : 지급되지 아니한 어음금액과 이자의 기재가 있으면 그 이자(약정이자)

ㆍ 2호 : 년 6분의 이율에 의한 만기(수표의 경우는 제시일) 이후의 이자(지연이자)

ㆍ 만기 당일의 이자를 포함

ㆍ 법정이자로서 만기 당일에 지급제시를 하지 아니한 경우에도 만기일로부터 계산

ㆍ 3호 : 거절증서작성비용(수표의 경우는 이와 동일한 효력이 있는 선언의 작성비용을 포함)・통지비용과 기타의 비용

ㆍ 기타의 비용 : 소구권의 행사・보전에 필요한 비용을 의미, 소송비용은 이에 포함 ☓

ㆍ 이자 가산 ☓

▹ 만기 前의 소구금액

ㆍ 인수(환어음의 경우) or 지급되지 아니한 어음금액

ㆍ 확정일출급 or 발행일자후정기출급어음에서는 만기까지의 이자가 어음금액에 포함

ㆍ → ∴ 지급받는 날로부터 만기까지의 이자를 할인에 의하여 어음금액에서 공제

ㆍ 할인율 : 어음소지인의 주소지에서 소구하는 날의 공정할인율(은행율)에 의함 (어48②・77①.iv)

ㆍ 일람출급 or 일람후정기출급어음에서 이자부인 경우 (어5)

ㆍ → 그 기재에 따라 (특정한 기산일을 기재하지 아니한 때에는 어음발행 당일로부터) 지급받는 날까지의 이자가 가산됨 (어5③・77②)

ㆍ 법정이자 : 만기 이후의 법정이자는 가산될 여지 ☓ (∵ 만기 전 소구이므로)

ㆍ 거절증서작성비용 및 통지비용과 기타의 비용 : 만기 후의 소구와 동일

▷ 재소구금액

ㆍ 소구금액을 이행하여 어음을 환수한 자의 그 전자에 대한 재소구금액

ㆍ ① 소구에 응하여 지급한 총금액

ㆍ ② 위 금액에 년6분의 이율로 계산된 지급일 이후의 이자

ㆍ ③ 기타 지급한 비용 (어49・77①.iv, 수45)

6. 소구의 방법

① 소구권자의 소구방법 (제한 無)

▷ 소구의 순서

ㆍ ⇒ 순차적 ○, 도약적 ○, 중첩적 ○, 변경 ○

ㆍ 순서에 상관없이 소구권을 행사할 수 있으며(순차적 소구 or 도약적 소구) (어47②전단・77①.iv, 수43②전단)

ㆍ 언제든지 다른 자에 대하여 다시 소구권을 행사할 수 있음(변경권) (어47④1문・77①.iv, 수43④1문)

ㆍ 특정한 소구의무자에게 청구하였다고 하여도 다른 자에 대한 소구권에 영향을 미치지 아니하므로

ㆍ 언제든지 다른 자에 대하여 다시 소구권 행사 가능

ㆍ 소구의무자의 1인, 수인 or 전원에 대하여 동시에 청구 가능(중첩적) (어47②후단・77①.iv, 수43②후단)

ㆍ 이미 청구를 받은 자의 후자에 대하여도 다시 소구권 행사 可 (어47④2문・77①.iv, 수43④2문)

▷ 상환의 태양

ㆍ 소구금액의 현실적인 지급 뿐만 아니라

ㆍ 대물변제・상계 기타 방법도 가능

ㆍ 일부상환 거부 가능, 받아들여도 무방

ㆍ 이외에 역어음 발행에 의한 방법도 가능

② 역어음에 의한 소구

▷ 의의

ㆍ 소구권자가 본래의 어음으로 직접 소구하는 대신 소구의무자를 지급인으로 하고 자기를 수취인으로 하여 새로 발행한 일람출급의 환어음

ㆍ 소구권자의 주소지와 소구의무자의 주소지가 다른 경우에 환시세의 차이로 인하여 소구권자가 받을 불이익을 예방하고 이것에 본어음과 거절증서 및 상환계산서를 첨부하여 역어음의 할인을 받음으로써 지급에 관한 시간적 장애를 극복하려는 데 목적

ㆍ 어음소지인 or 소구의무를 이행한 배서인 = 그 전자의 1인을 지급인으로 한 새로운 환어음(역어음)을 발행하여 소구 가능

ㆍ 약속어음의 소지인 등이 배서인 등에게 소구하는 경우에도 환어음인 역어음 이용 가능

▷ 요건

ㆍ 역어음의 발행이 금지되어 있지 않아야 함

ㆍ 역어음 : 소구금액을 증대시키기 때문에

ㆍ 발행인과 배서인 : 발행금지의 문언 기재 可 (어52①・77①.iv)

ㆍ 일람출급의 환어음이어야 함

ㆍ 발행인 = 소구권자, 지급인 = 소구의무자, 지급지 = 지급인인 소구의무자의 주소지이어야 함 (어52①・77①.iv)

ㆍ 제3자방지급문언의 기재 : 허용 ☓ (통설)

ㆍ 발행지 : 어음소지인이 소구하는 경우 본어음의 지급지

ㆍ 재소구의 경우 → 재소구권자의 주소지 (어52①・77①.iv)

ㆍ 어음금액 = 소구금액 이외에 그 어음의 중개료(할인수수료) 및 인지세를 포함시킨 금액 (어52②・77①.iv)

ㆍ 그 금액을 정하는 방법 (어52③・77①.iv)

ㆍ ⓐ 소지인이 역어음을 발행하는 경우 → 본어음의 지급지에서 그 전자의 주소지에 대하여 발행하는 일람출급어음의 환시세에 의하여 定

ㆍ ⓑ 배서인이 역어음을 발행하는 경우 → 역어음의 발행인이 그 주소지에서 전자의 주소지에 대하여 발행하는 일람출급어음의 환시세의 의하여 定

ㆍ cf. 수표 ⇒ 역어음에 의한 소구제도 ☓

▷ 역어음의 양도・지급

ㆍ 역어음의 소지인이 역어음을 양도하는 경우 → 역어음과 함께 본어음・거절증서도 양도하여야 함

ㆍ 갑 ――――――> 을 ――――――> 병 ――――――> 정 ――――――> 무

ㆍ 어음소지인이 정이 을을 지급인으로 하여 역어음 발행하여 무에게 양도 可

ㆍ 양도시 본어음・거절증서도 함께 교부하여야 함

ㆍ 역어음의 지급인이 동어음의 소지인에게 지급한 경우 → 본어음에 대하여 소구의무를 이행한 것이 됨 (어음52①)

③ 소구의무자의 이행방법

▷ 어음 등의 교부청구권

ㆍ 어음의 지급과 동시이행의 관계

ㆍ 지급과 상환으로

ㆍ 어음・거절증서 및 영수를 증명하는 계산서의 교부 청구 可 (어50①・77①.iv, 수46①)

ㆍ 취지

ㆍ 이중소구의 위험 방지

ㆍ 상환자로 하여금 다시 인수인과 전자에 대하여 어음상의 권리를 행사하게 하기 위한 것

ㆍ 계산서

ㆍ 소구금액을 명백히 하기 위하여 각 소구권자(상환청구권자)가 각별로 작성

ㆍ 교부되는 어음 : 건전한 것으로서 주채무자에 대한 권리가 시효에 걸린 후에는 상환청구 不可

ㆍ 어음을 상실한 경우 → 제권판결에 의하여 어음상 권리 행사 可

ㆍ 소구의무를 이행하여 어음을 환수한 자 ⇒ 자기와 후자의 배서 말소 可 (어50②)

▷ 일부인수 후의 소구

ㆍ 인수되지 아니한 어음금액에 대하여 만기 전의 소구를 한 때

ㆍ 상환자 : 소지인으로 하여금 그 지급한 뜻을 어음에 기재하게 하고 영수증과 어음의 증명등본 및 거절증서의 교부 청구 可 (어51)

ㆍ 상환자의 이중소구의 위험방지와 전자에 대한 재소구의 필요를 고려 → 지급의 기재와 서류의 교부를 청구할 수 있게 한 것

▷ 일부지급이 있는 경우

ㆍ 어음 = 소지인의 수중에 있음

ㆍ ∴ 지급되지 않은 잔액에 대한 소구의 방법 = 보통의 경우와 같음

▷ 어음상실의 경우

ㆍ 공시최고에 의한 제권판결에 의하여 어음상의 권리 행사 可

ㆍ 소구의무자는 어음이 없어도 소구의무 이행 可

▷ 상환자의 배서말소 (어50①)

ㆍ 소구의무를 이행하여 어음을 환수한 자 = 어음상 자기의 의무가 소멸하였음을 표시하기 위하여

ㆍ 자기와 후자의 배서 말소 可 (어음50②)

▷ 소구의무자의 상환권 (어50②)

ㆍ 소구권자의 상환청구가 없더라도 위 서류와 교환하여 스스로 상환 可 ⇒ 상환권

ㆍ 소구의무자의 이익보호를 위한 것

ㆍ 소구권자 : 거절 ☓

ㆍ 수인이 상환하려고 하는 경우 → 어63③ 유추하여 가장 많은 소구의무자의 의무를 면하게 하는 자의 상환을 받아야 함

7. 수표의 소구 : 특징

▷ 수표의 소구 : 소구의 요건・방법・효과 등은 어음의 경우와 대체로 동일

▷ 차이점

ㆍ 소구의 형식적 요건으로서의 지급거절의 증명방법 : 3가지 (수39조 i호 ~ iii호)

ㆍ ㉠ 지급거절증서 (공정증서)

ㆍ ㉡ 수표에 지급제시의 날을 기재하고 일자를 부기한 지급인의 지급거절선언

ㆍ ㉢ 적법한 시기에 수표를 지급제시하였으나 지급이 없었던 뜻을 증명하고 일자를 부기한 어음교환소의 지급거절선언

ㆍ 수표소지인 : 어느 하나에 의하여 소구권 행사 可 (수39)

ㆍ 지급거절의 증명서는 지급제시기간의 경과전에 작성하여야 하는 것 (수40①)

ㆍ 지급제시기간 말일에 지급제시를 한 경우 → 이에 이은 제1의 거래일에 작성시킬 수 있다는 점 (수40②)

ㆍ 소구금액에 약정이자 포함 ☓ (수44.i)

ㆍ 소구금액에 대한 제시일 이후의 법정이자(연6푼)가 가산 (수44.ii)

ㆍ 소구의 방법으로서 역어음의 제도 인정 ☓

ㆍ 불가항력이 그 통지의 날로부터 15일을 초과하여 계속되면 소구의 형식적 조건을 갖추지 아니하여도 소구 可 (수47④)

ㆍ cf. 어음 : 30일

E. 재소구

▷ 의의

ㆍ 어음소지인 or 자기의 후자에 대하여 상환의무를 이행하여 어음을 환수한 전자가 어음상의 권리자인 지위를 회복하여 다시 그 전자에 대하여 소구하는 것

▷ 재소구권의 법적 성질

ㆍ 학설 대립

ㆍ 권리부활설 : 새로운 어음취득행위가 아니고 본래의 권리의 부활이라는 견해

ㆍ 권리재취득설 : 배서에 의하여 권리는 확정적으로 이전하되 소구의무를 이행함으로써 재취득한다고 하는 견해

▷ 재소구의 요건

ㆍ ㉠ 어음채무자가 상환의무를 이행하고 어음을 환수하여야

ㆍ 상환의무 없이 어음금을 지급한 경우 → 재소구권 ☓ (ex, 시효 or 절차의 흠결로 인하여 상환의무가 소멸한 후에 상환을 한 경우)

ㆍ 어음행위를 하지 않은 자(소구의무 없는 자)가 상환을 하여도 → 재소구권 ☓ (ex, 어음을 단순히 교부에 의하여 양도한 자 or 무담보배서를 한 자가 상환한 경우)

ㆍ 다만, [판례] → 어음을 양수하여 단순히 교부에 의하여 어음을 타인에게 양도한 자가 상환청구에 응하여 어음금을 지급하고 어음을 환수한 때에는 소지인이 자신의 전자에게 갖고 있던 소구권을 지명채권양도의 방법으로 양수하여 전자에게 소구권을 행사하는 것은 가능 (98다19448)

ㆍ ㉡ 어음, 거절증서 및 영수를 증명하는 계산서의 교부를 받아야 (어음50①)

▷ 재소구권의 행사

ㆍ 보통의 소구권자가 소구권을 행사하는 경우와 마찬가지

ㆍ 도약적 소구 및 변경권 인정

▷ 상환자의 지위

ㆍ 어음을 환수한 배서인은 다시 배서에 의하여 타인에게 어음 양도 可

ㆍ 자기의 후자의 배서 말소 可 (어음50②)

▷ 재소구금액

ㆍ 지급한 총금액 + 이 금액에 대한 연 6푼의 이율에 의하여 계산한 지급의 날 이후의 이자 + 지출한 비용 (어음49)

F. 어음(수표)의 항변

ㆍ 어음엄정 (어음채무의 엄격성) - 어음의 피지급성과 유통보호를 위하여 어음채무를 특히 엄격하게 규정하고 있다는 의미

ㆍ 형식적 어음엄정 = 어음에 특유한 간이신속한 소송절차 등을 말함

ㆍ 실질적 어음엄정 = 어음채무의 추상성 or 어음항변의 제한을 의미

1. 의의

▷ 개념

ㆍ 어음채무자가 어음소지인에 대하여 어음상의 권리의 행사를 거절하기 위하여 제출할 수 있는 모든 항변

ㆍ 어음채무자가 아닌 환어음의 지급인・지급담당자, 수표의 지급은행이 소지인에게 형식적 자격 or 실질적 자격이 없다는 이유로 또는 어음(수표)자금이 없다는 이유로 지급을 거절하는 것은 어음항변이 아님

ㆍ ① 상대방에 청구권이 있다는 것을 전제로 하여 그 이행을 거절하는 좁은 의미의 항변(민437,536) 뿐만 아니라

ㆍ ② 상대방의 청구권 자체를 부정하는 넓은 의미의 항변을 포함

▷ 항변제한의 목적

ㆍ 민법상 채권양도의 일반원칙에 의하면 → 양수인은 양도인이 갖는 권리 이상을 취득하지 못하므로 채무자는 양도인에 대한 모든 항변사유로써 양수인에게 대항 가능 (민451②) ┈ ‘~ 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 ~’라고 규정

ㆍ 그대로 관철한다면 어음의 유통 침해

ㆍ 이에 어음법은 어음에 특유한 간편한 양도방법인 배서(or 교부)를 인정함과 동시에, 어음채무자의 양도인(배서인)에 대한 인적 항변을 제한하여 음의 유통을 보호하고 피지급성을 확보하고 있는 것 ⇨ 이것이 ‘인적항변의 절단’ 제도 (어17본문, 77①.i호, 수22본문)

ㆍ 인적항변의 절단은 배서의 권리이전적 효력과 결합하여 양수인(피배서인)이 양도인(배서인)의 권리 이상을 취득하게 하는데, 이것을 ‘배서의 권리강화적(or 권리정화[淨化]적) 이전력’ 이라고 함

ㆍ 또한, 인적항변의 절단은 선의취득 및 선의지급과 함께 어음의 유통성과 피지급성을 강력히 보호하는 제도

▷ 항변제한의 근거

ㆍ 어음에 표창돈 권리외관을 믿고 거래한 자를 보호하기 위하여 법이 정책적으로 특히 인정한 제도라고 하여 권리외관이론에서 그 근거를 구하는 견해 (통설)

ㆍ 어음의 문언성 or 무인성에서 그 근거를 구하는 견해

ㆍ 어음상의 권리는 각 소지인이 독립하여 취득하는 것이므로 인적항변은 승계돌 여지가 없다고 하여 어음행위의 독립성에서 그 근거를 구하는 견해 등

2. 분류

ㆍ 통설 : 물적 항변과 인적 항변으로 구분 (2분법)

ㆍ 절단할 수 있는 항변 = 인적 항변

ㆍ 절단할 수 없는 항변 = 물적 항변

ㆍ 신항변이론 : 융통어음의 항변, 교부흠결의 항변, 의사표시의 하자나 흠결의 항변, 백지어음부당보충의 항변 등은 물적항변과 인적항변의 어느 것에도 속하지 않는 항변이라는 견해

① 물적 항변

ㆍ 절단불능의 항변 또는 객관적・절대적 항변

ㆍ 모든 관계자에게 주장 가능한 것 ⇒ 어음의 유통성 보장을 위해 제한적으로 인정 : 암기 要

a. 증권상의 항변

ㆍ 어음(수표)상의 기재로부터 발생하는 항변, 어음(수표)의 기재상의 항변

ㆍ 기본어음의 요건흠결의 항변 (어2①, 76①) = 어음(수표)요건의 불비 = 불완전어음 = 무효 → 무효라는 항변

ㆍ 형식적 자격 흠결 (배서불연속)

ㆍ 무익적 or 유해적 기재사항 ┈ 아래 약속어음발행인의 지급무담보문언 기재 = 유해적 기재의 예

ㆍ 어음(수표)면상 명백한 일부지급(어39③,77①.iii)・상계・지급필(어39①,77①.i)

ㆍ 채무면제의 항변

ㆍ 무담보배서 (어15①,77①.i, 수18①)

ㆍ 무담보인수 (어9②) = 인수무담보의 기재

ㆍ 약속어음발행인의 지급무담보문언의 기재 ┈ ‘무효’라는 항변 (∵ 유해적 기재사항이므로) ┈ vs. 환어음의 지급무담보기재 = 무익적

ㆍ 지급제시면제의 기재

ㆍ 배서금지의 기재 (어11②,77①.i)

ㆍ 소멸시효완성의 항변 (어70, 수51)

ㆍ 만기미도래의 항변

b. 비증권상의 항변

ㆍ 어음(수표)행위의 효력・실효에 관한 항변

▷ 어음(수표)행위의 효력에 관한 항변

ㆍ 의사무능력(무효)・행위무능력(취소)의 항변 (어77②,7)

ㆍ 의사무능력자 : 그의 어음행위 = 무효, ∴ 어음채무를 부담하지 않음을 항변 可

ㆍ 행위무능력자 : 자기의 어음행위를 취소 → 어음채무를 부담하지 않음을 항변 可

ㆍ 위조・변조의 항변 (어77,69, 수50)

ㆍ 피위조자・변조전에 기명날인・서명한 자 : 원칙 - 누구에 대하여도 위조・변조의 사실로 항변 可

ㆍ but 예외 : 표현책임의 법리가 유추적용될 수 있는 경우 or 민756 사용자배상책임의 법리가 적용되는 경우 ⇒ 위조・변조의 항변 주장 ☓ (통설・판례)

ㆍ 무권대리의 항변 (어8)

ㆍ 표현대리의 법리가 적용될 수 없는 협의의 무권대리의 경우

ㆍ → 추인하지 않은 본인 : 누구에 대하여도 어음채무를 부담하지 않음을 항변 可

▷ 어음(수표)의 실효에 관한 항변

ㆍ 제권판결에 의한 어음(수표)의 무효의 항변

ㆍ 제권판결 선고 → 소극적 효력에 의하여 제권판결된 어음 = 제권판결시부터 장래에 향하여 무효 (민소496)

ㆍ ∴ 제권판결 후 어음을 취득한 자 = 어음상의 권리 선의취득 不可, 어음채무자 = 제권판결의 항변을 누구에게나 주장 가능 (통설・판례)

ㆍ 어음금 공탁의 항변

ㆍ 어음소지인이 지급제시기간 내에 어음의 지급제시를 하지 않는 때 → 어음소지인의 비용과 위험부담으로 어음금액 공탁 가능 (어42, 77①.iii호)

ㆍ 공탁한 경우 → 어음채무자는 누구에 대하여도 항변 가능

c. 법령위반의 항변

ㆍ 물적항변도 有, 인적항변도 有 ⇒ 판례가 결정할 문제

ㆍ 법령에 위반하는 것은 어음행위 자체가 아니라 그의 원인행위를 말함

ㆍ 위반되는 법령의 규정은 효력규정임을 전제로 함

ㆍ 단속규정이면 동법령 위반의 원인행위의 사법상 효력이 유효하므로 어음행위자는 누구에 대하여도 어음행위의 무효를 주장할 수 없어 이는 어음항변과 무관하기 때문

ㆍ 단속규정은 어음항변과 무관하다고 본 판례 [94다54856]

ㆍ 효력규정으로서 위반의 원인행위의 사법상 효력이 무효임을 전제로,

ㆍ 이 무효를 직접 상대방에 대하여만 주장 가능 → 인적 항변사유

ㆍ 이 무효를 누구에 대하여도 주장 가능 → 물적 항변사유

② 인적 항변

ㆍ 절단가능의 항변 또는 주관적・상대적 항변

ㆍ 특정한 어음(수표)소지인에 대해서만 대항 대항할 수 있는 항변

ㆍ 특정인이 특정인에 대한 것 → 일반적인 항변

ㆍ 모든 관계자의 특정인에 대한 것 ➜ 무권리의 항변

ㆍ 어음(수표)상의 권리 그 자체의 객관적 존재에는 관계없이 어음(수표)채무자와 특정한 어음(수표)소지인 간의 특수한 법률관계에서 생기는 항변 (주관적・상대적 항변)

a. 어음법17에 해당하는 인적 항변 ⇨ 실질관계에 관한 항변

▹ 원인관계의 부존재 등의 항변

ㆍ 원인관계의 부존재・무효・취소・해제의 항변 (82다카1405, 89다카1398)

ㆍ 원인관계가 공서양속 기타 사회질서에 반한다는 항변 (불법원인에 의한 어음(수표)행위라는 항변) (민103・104)

ㆍ 법령위반의 항변 (62다383)

ㆍ 어음과 상환하지 아니한 지급・지급유예・면제・상계 등의 항변 (어39①,77①iii호,수34①) ┈ (2002다46508 : 어음금지급에 관하여 인적항변을 인정)

ㆍ 어음채무자가 어음을 점유하고 있는 경우, 채권자는 어음의 소지없이 권리행사를 할 수 있는지 여부(적극) 및 채무자는 상환이행의 항변을 할 수 있는지 여부(소극) ^❚1)

ㆍ 어음금의 지급연기(개서)의 항변

ㆍ 대가 or 할인금 미교부의 항변

ㆍ 어음외의 특약의 항변 (86다카2769, 91다25444)

ㆍ 숨은 추심위임배서의 항변 (추심의 목적으로 양도배서하였다는 항변) (4292민상851) ┈ 이 항변은 인적항변이긴 하지만, 숨은 추심위임배서라는 사실에 대한 악의항변은 허용 ☓ (즉, 숨은 추심위임배서의 피배서인으로부터 그 사실(추심위임배서사실)을 알고 양도받은 양수인에 대해서도 배서인은 피배서인에 대한 항변사유로 대항 ☓ → 이것은 융통어음의 항변이 악의항변이 허용되지 않는 것과 유사함 ┈ ┈ [주의] : 다른 항변사유에 대한 악의항변은 악의항변 일반 법리에 따라 가능하지만, 그것은 숨은 추심위임배서와는 무관한 것

ㆍ 동시이행의 항변

▹ 융통어음이라는 항변 : 융통어음의 항변 ┈ 융통어음 = 허무어음  ↔ 상업어음 = 진정어음

ㆍ 통설・판례 = 어음17에 해당하는 인적항변으로 파악 ┈ but, 어음17단서(악의항변)는 적용 ☓ (단, ① 교환, ② 재도사용의 경우 → 악의항변 인정)

ㆍ 소수설 : 어음17본문에 의하여 절단되는 항변임에는 틀림이 없으나, 어음17단서가 적용되지 않는다는 점에서 ‘인적 항변’이라고 할 수 없다는 견해

ㆍ 절충설 : 일반적 어음항변(물적 항변 or 인적 항변)의 어디에도 속하지 않는 독자적인 항변이라는 설도 有 (정찬형)

ㆍ 융통어음을 발행한 자는 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니하지만, 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 선의, 악의를 묻지 아니하고 (기한후 배서에 의한 것이었다 하더라도) 대가 없이 발행한 융통어음이었다는 항변으로 대항할 수 없는 법리 [94다54856] → 同旨 79다479, 93다58721]

ㆍ 융통자와 피융통자 사이의 내부관계에 있어서 피융통자가 어음금의 결제를 책임지는 것을 당연한 전제로 하여 수수되는 것

ㆍ 융통어음의 수수 당시 당사자 사이에는 어음의 만기가 도래하기 이전에 피융통자가 어음을 회수하여 융통자에게 반환하거나 융통어음의 결제자금으로 그 어음금에 상당한 금액을 융통자에게 지급하기로 하는 약정이 있었던 것으로 보아야 할 것 (98다51398)

ㆍ ∴ 융통어음을 피융통자(수취인)가 소지하고 있는 동안 → 융통자(발행인)에게 청구한 경우 → 융통자는 인적항변으로 대항 可

ㆍ 타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속어음 (이른바 융통어음)을 발행한 자는 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니하나, 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의이거나 악의이거나, 또한 그 취득이 기한후 배서에 의한 것이었다 하더라도 대가없이 발행된 융통어음이었다는 항변으로 대항할 수 없다. (79다479)

ㆍ [A은행] 융통어음 알고 취득 → 알고 취득했더라도 항변 ☓

ㆍ 융통어음이 제3자에게 양도된 경우 → 제3자에게 무조건 지급해야 함 (선의・악의 불문하고)

ㆍ 제3자가 그러한 사정을 알았더라도 그것은 어음법17단서[~ 그 채무자를 해할 것을 알고 ~] 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 어음채무자는 지급을 거절할 수 없는 것

ㆍ ⇒ 어음17에 해당하는 인적항변이지만, 악의의 항변이 허용되지 않는다는 의미

ㆍ but 특별한 사정이 있는 경우 ⇨ 악의의 항변 인정

ㆍ [교환어음이 발행된 경우] → 교환어음 지급거절된 것을 알고 융통어음 취득하였더라면 악의의 항변 可

ㆍ 피융통자가 융통어음을 교부받는 대가로 소지하고 있던 어음을 융통자에게 교부하는 경우, 즉 교환어음을 교부한 경우 ┈ 융통자 = 빌려준 사람, 피융통자 = 빌린 사람

ㆍ 그 교환어음이 지급거절된 사실을 알고 융통어음을 취득한 제3자(교환어음이 부도된 것을 알면서도 융통어음을 취득한 자는 악의취득자인 경우가 많다)에 대하는 융통자는 융통어음이라는 항변 가능 (94다50489)

ㆍ 타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속어음(소위 융통어음)을 발행한 자는 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니하지만, 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의, 악의를 묻지 아니하고 대가 없이 발행된 융통어음이었다는 항변으로 대항할 수는 없다(당원 1994.5.10. 선고 93다58721 판결 및 1979.10.30. 선고 79다479 판결 참조). 다만 피융통자가 융통어음과 교환하여 그 액면금과 같은 금액의 약속어음을 융통자에게 담보로 교부한 경우에 있어서는 융통어음을 양수한 제3자가 양수 당시 그 어음이 융통어음으로 발행되었고 이와 교환으로 교부된 담보어음이 지급거절되었다는 사정을 알고 있었다면, 융통어음의 발행자는 그 제3자에 대하여도 융통어음의 항변으로 대항할 수 있다고 할 것 [94다50489 ┈ 同旨 : 위 93다58721, 89다카20740]

ㆍ [재도사용] → 재도사용됨을 알고 있었다면 융통어음의 항변(악의의 항변) 可

ㆍ 자금융통의 목적을 달성한 이후에 피융통자가 융통자에게 융통어음을 반환하지 않고 다시 제3자에게 자금융통의 목적으로 다시 교부한 경우

ㆍ 제3자가 이를 알고 있는 때 → 융통어음의 재도사용의 항변으로 제3자에게 대항 가능 (2000다38596^❚2)) ┈ 물론, 재도사용임을 입증 要

ㆍ 이것은 어음17 단서의 악의의 항변에 해당하는 것 (정찬형 교수)

ㆍ 󰋎 융통자와 피융통자 간의 관계 ⇨ 항변 가능 (학설・판례 all 같은 견해 - 다툼 ☓)

ㆍ 󰋏 융통자와 제3자간의 관계 ⇨ 항변 不可 (결론에서는 동일하나 그 근거에 관해 학설 대립)

ㆍ 통설・판례 ⇨ 단순히 제3자가 융통어음임을 알았다는 항변은 인적항변사유에 해당하지만 채무자를 해할 것을 알고 취득한 것이 아니므로 어음17 단서가 적용되지 않는다는 견해

ㆍ 소수설 → 융통어음의 항변은 어떤 경우에도 제3자에 주장할 수 없는 항변으로서 일반적인 인적항변에 속하지 않는다는 견해

ㆍ 어음채무자가 융통어음의 항변을 피융통자에게 주장하는 경우 이에 대한 입증책임 = 어음채무자가 부담 (2001다28176)

ㆍ 융통어음의 발행자는 피융통자로부터 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의이거나 악의이거나, 또한 그 취득이 기한 후 배서에 의한 것이라 하더라도 대가 없이 발행된 융통어음이라는 항변으로 대항할 수 없으나, 피융통자에 대하여는 어음상의 책임을 부담하지 아니한다 할 것이고, 약속어음금 청구에 있어 어음의 발행인이 그 어음이 융통어음이므로 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니한다고 항변하는 경우 융통어음이라는 점에 대한 입증책임은 어음의 발행자가 부담 (2001다28176)

▹ 무권리 항변 - 무권리자라는 항변, 무권리의 항변

ㆍ 어음(수표)의 습득・도취라는 항변

ㆍ 소지인의 동일성이 없다는 항변 (소지인이 어음(수표)에 기재된 자와 동일한 자가 아니라는 항변)

ㆍ 무권리 항변 = 모든 어음채무자가 특정 어음소지인에 대해서만 주장할 수 있는 항변 ┈ 특정 어음소지인(습득자・도취자)에 대해서만 주장할 수 있는 항변이라는 점에서 인적항변으로 분류하는 것

ㆍ 일반적인 항변 = 특정한 어음채무자가 ⇨ 모든 어음소지인에 대하여 (인적 항변의 경우 악의항변이 인정되는 범위에서) 주장할 수 있는 어음항변

ㆍ 무권리 항변은 일반적인 항변과 성격이 다르긴 하지만, 어음항변은 넓은 의미에서 상대방의 청구권 자체를 부인하는 항변도 포함하므로 무권리의 항변도 어음항변임에는 틀림없음

ㆍ 실질관계에 관한 항변 or 어음행위 성립에 관한 항변과 다른 유형의 인적항변으로 분류하는 견해도 있음

ㆍ 악의항변과 관련하여

ㆍ 악의의 항변을 인정 ○ (통설) ┈ 이 견해가 Simple

ㆍ 즉, 무권리의 항변은 인적항변이고 무권리자가 제3자에게 배서양도하면 항변절단 ○

ㆍ 제3자(피배서인)가 악의라면 항변절단 ☓ → 무권리의 항변 주장 可

ㆍ but 이 항변사유는 특정한 어음소지인에게만 존재하는 항변사유이고, 다시 제3자에게 이전될 수 없는 항변사유이므로 악의의 항변은 존재할 여지가 없다고 하는 견해가 있음 ┈ 도취한 것임을 알았지 않았느냐는 항변은 불가하다는 말 (정찬형교수) ┈ 악의의 항변 part 참조

ㆍ 그렇다고 대항할 수 없다는 것은 아니며 선의취득의 성립여부에 따라 대항여부가 결정

ㆍ 제3자가 도취된 어음임을 모르고 취득한 경우 → 선의취득 ○ → 그 결과 어음채무자는 청구 거절 ☓ (항변절단 때문이 아님)

ㆍ 그 사실을 알고 취득한 경우 → 선의취득 ☓ → 그 결과 어음채무자는 대항 가능 (악의의 항변이 인정되기 때문이 아님) ┈ 제3자가 무권리자로부터 악의로 어음을 취득하는 경우에 그가 선의취득을 하지 못하여(즉, 무권리자이므로) 어음채무자로부터 무권리의 항변의 대항을 받기 때문에 어음채무자로부터 어음금을 지급받지 못하는 것이지, 악의의 항변이 적용되기 때문에 어음채무자로부터 어음금을 지급받지 못하는 것은 아니라고 함 (정찬형 교수) ┈ 단지, 악의항변이 인정된 것과 동일한 결과일 뿐

ㆍ 무권리 항변을 인적항변으로 보고, 그 항변의 존재를 알고 취득한 자에 대해 악의의 항변이 가능하다고 이론구성하면 무리가 없을 듯한데 이론적으로 굳이 따진다면 정찬형교수의 이론구성이 옳은 것으로 생각 (by Nam)

b. 어음법17에 해당하지 않는 인적 항변 ⇒ 어음(수표)행위의 성립에 관한 항변

▹ 교부흠결의 항변

ㆍ 의의 : 어음행위자의 의사에 기하지 않고 어음이 교부되었다는 항변

ㆍ 어음이론과 관련하여

ㆍ 권리외관설과 발행설(다수설・판례)에 따르면 → 교부흠결어음의 선의취득 인정, 선의취득자에게 주장할 수 없는 인적항변사유 (악의・중과실의 취득자에게는 항변가능)

ㆍ 결국, 교부흠결의 항변을 선의의 어음취득자에 대하여는 주장 不可 (∵ 어음에 기명날인・서명하여 외관을 야기한 점에 대하여 귀책사유가 있기 때문)

ㆍ 악의・중과실로 인하여 어음을 취득한 자에 대하여만 항변 가능

ㆍ 어음취득자에게 ‘악의・중과실’만 있으면 어음채무자를 ‘해할 의사’까지 없어도 교부흠결의 항변 주장 가능 → ∴ 이것은 어음17에 해당하지 않는 인적 항변인 것

ㆍ 교부계약설에 따르면 → 어음 자체가 무효 → 선의취득 인정 ☓, 선의취득을 한 자는 단지 불법행위에 따른 손해배상청구를 할 수 있을 뿐. 교부흠결의 항변은 물적항변으로 봄

ㆍ 창조설의 입장 → 어음교부흠결은 어음항변과 무관

▹ 의사표시의 흠결 or 의사표시의 하자(착오・사기・강박)의 항변 (어음행위 자체의 하자)

ㆍ 의사표시의 흠결 - 비진의표시・허위표시・착오 → 무효 or 취소사유

ㆍ 의사표시의 하자 - 사기・강박 → 취소사유

ㆍ 민법상의 위 규정은 어음행위에도 적용 (통설) → 다만, 修正 적용

ㆍ ‘선의의 제3자에 대항하지 못한다’는 의미 = 제3자에게 악의 or 과실이 있는 경우에 대항 가능하다는 의미가 아니라

ㆍ 어음10단서 or 16②단서와 같이 제3자에게 ‘악의 or 중과실’이 있으면 대항할 수 있다는 의미로 해석

ㆍ 어음17에 따라 어음채무자를 ‘해할 의사’까지는 없어도 ‘악의・중과실’만 있으면 항변 가능 → ∴ 어음17에 해당하지 않는 인적 항변인 것

▹ 백지어음(수표)의 보충권남용의 항변 (어10, 어77②, 수표13)

ㆍ 부당보충된 백지어음(수표)을 악의 or 중대한 과실로 취득한 소지인에 대한 어음행위자의 부당보충권의 항변

ㆍ 백지어음행위자가 보충권남용의 항변을 주장하기 위하여 어음채무자를 ‘해할 의사’까지 있음을 요구하는 것 ☓

ㆍ ∴ 이의 항변도 어음17에 해당하지 않는 인적 항변인 것

▹ 자기계약・쌍방대리 위반, 자기거래금지 위반의 항변 = 민124, 상398 위반의 항변에 관한 학설

ㆍ 주식회사와 이사 간의 어음행위에 이사회의 승인을 얻지 않은 경우

ㆍ 상법398는 어음행위에도 적용되어 무효라는 견해 → 물적항변사유

ㆍ 상법398은 어음행위에는 적용되지 않는다는 견해 → 항변사유 ☓

ㆍ 상대적 무효설 (다수설・판례) ⇒ 인적항변사유 [선의의 어음소지인에 대하여는 항변 주장 ☓, 악의・중과실의 어음소지인에 대하여만 항변 가능]

ㆍ ∴ 이 항변도 어음17에 해당하지 않는 인적 항변

ㆍ 민124의 항변도 마찬가지

▹ 대리인 내지 대표자의 권한남용 등의 항변

ㆍ 권한남용행위 = 원칙적으로 유효 but, 상대방(피배서인)의 악의・중과실 → 회사의 무효주장 가능 ⇨ 회사의 항변은 상대방에게만 주장할 수 있는 인적항변

ㆍ 악의의 항변과 관련하여

ㆍ 그 상대방이 제3자에게 배서양도하면 그 항변은 절단 ○

ㆍ but, 그 제3자가 그 사실을 알고 양수한 것이라면 악의의 항변으로 대항 可

ㆍ but 권리남용의 법리로 설명하려는 견해 有(정찬형 교수) ┈ 악의의 항변 part 참조

3. 인적항변의 제한

① 항변의 절단 ○

▷ 의의

ㆍ 배서(or 발행, 백지식 배서의 경우 단순교부)가 있는 경우 → 피배서인은 어음(수표)채무자가 배서인에 대하여 가지는 인적항변으로써 대항을 받지 아니함 (어17,77①, 수22)

ㆍ 어음(수표)에 의하여 청구를 받은 자(=바로 어음채무자)는 환어음의 발행인 or 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변으로써 소지인에 대항 不可

▷ 요건 (소극적 요건) = 기타의 항변부절단사유 중 하나이기도

ㆍ 기타의 항변부절단사유를 항변절단의 소극적 요건으로 이해한다면

ㆍ ⇨ 인적항변이 절단되지 않는 유일한 방법은 악의의 항변 뿐이라는 결론

ㆍ ① 어음(수표)이 본래의 유통방법(발행, 배서 or 양도)에 의하여 유통되어야 함

ㆍ if not → 애초부터 항변절단 ☓ (이것은 엄밀히 말하면 어음항변과 무관한 것)

ㆍ 상속・합병 등 → 항변절단 ☓ (전면적으로 항변이 절단되지 ☓) ⇨ 전자에 대한 모든 인적항변 사유로 대항 가능 ┈ 악의의 항변처럼 소지인이 알고 있는 전자에 대한 항변사유에 국한되는 것이 아님을 주의

ㆍ ② 피배서인이 취득한 권리에 관하여 고유한 경제적 이익이 있어야 함 = 추심위임배서 ☓

ㆍ 추심위임배서의 경우 → 위임인의 경제적 이익 → ∴ 피배서인(수임인)은 인적항변의 절단을 주장할 수 없는 것

ㆍ 공연한 ~ → 배서인에 대한 모든 항변사유로(전면적으로) 피배서인에게 대항 가능 (문언상 명백하므로 증명의 필요조차 ☓)

ㆍ 숨은 ~  → [숨은 추심위임배서임을 입증하면] 공연한 ~ 과 마찬가지로 모든 항변사유로(전면적으로) 피배서인에게 대항 가능 (겉으로 드러나지 않기 때문에 증명을 필요로 할 뿐)

ㆍ 단, 숨은 추심위임배서의 경우 → 피배서인으로부터 다시 배서양도받은 양수인에 대해서는

ㆍ ③ 기한후배서・교부 ☓

ㆍ ④ 무상취득 ☓

② 항변의 부절단 (절단 ☓)

a. 악의의 항변 = (협의의) 인적항변에 대한 예외적 부절단

㉠ 의의

ㆍ 어음(수표)소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음(수표)를 취득한 경우 → (어음소지인의) 전자에 대한 인적항변으로써 어음소지인에게 어음(수표)상의 채무이행을 거부할 수 있는 것 (어17단서, 수표22단서)

ㆍ 인적 항변(절단될 수 있는 항변)에서만 존재

ㆍ 인적 항변은 어음17가 적용되는 인적항변과 어음17가 적용되지 않는 인적 항변이 있듯이 → ∴ 악의의 항변도 각각의 경우에 따라 다름

ㆍ 어음17 인적항변 ○ ⇒ ‘해할 것을 알고’ 어음을 취득한 경우 ⇨ 악의의 항변 可

ㆍ 어음17 인적항변 ☓ ⇒ ‘악의 or 중과실’로 어음을 취득한 경우 ⇨ 악의의 항변 可

ㆍ 어음채무자가 (어음소지인의) 전자에 대한 인적 항변사유로써 어음소지인에게 대항할 수 있다는 의미 → ∴ 어음소지인의 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하거나 or 권리남용이 되어 인정될 수 없다고 하는 것과 같은 일반악의의 항변과 구별됨 (정찬형교수) ┈ 어음소지인의 전자에 대한 항변이 아니라 어음소지인 자체의 권리행사가 신의칙 위반이거나 권리남용이기 때문에 인정되지 않는 것은 일반악의의 항변이라는 것 → 이것을 대리권(대표권)남용의 항변이나 무권리의 항변에 적용하여 이론 구성 : 즉, 그러한 어음소지인의 어음금 지급청구는 권리남용 내지 신의칙 위반이기 때문에 인정될 수 없다는 논리

㉡ 악의의 내용

▷ 어음17 적용되는 인적 항변의 경우 ⇒ 채무자를 해할 것을 알고 취득 要

ㆍ Ⓐ 공모설 : 채무자의 항변을 절단시킬 목적으로 양도당사자간의 사기적인 공모가 있어야 한다는 설

ㆍ Ⓑ 단순인식설 : 양수인이 항변의 존재를 단순히 인식하면 충분하다는 설

ㆍ Ⓒ 절충설(해의설) [통설・판례]

ㆍ ① 항변사유의 존재에 대한 인식과 ② 자기가 어음(수표)를 취득함으로써 항변이 절단되어 채무자가 손해를 받게 된다는 것을 알면서 어음(수표)를 취득하여야 한다는 것

ㆍ 상품대금으로 약속어음을 배서받으면서 그 상품에 하자가 있어 매수인(발행인)이 매도인(수취인 겸 배서인)에 대한 항변사유가 존재한다는 사실을 알고 있었지만 ⇒ 악의 ○

ㆍ 그러한 항변사유는 매도인과 매수인 사이에 잘 해결된 줄 믿고 배서를 받은 경우 ⇒ 해의 ☓

ㆍ 중과실로 인하여 채무자를 해할 것을 알지 못한 경우에도 악의의 항변 인정 ☓ (통설・판례) (95다56033)^❚3)

ㆍ 이것은 어음17가 적용되지 않는 인적 항변의 경우의 악의의 항변에서 ‘악의’의 내용과 구별 (어음17 ☓ → 중과실의 경우에도 악의의 항변 인정)

ㆍ 엄격하게 보면 악의 항변이 아니라, 「害意의 항변」으로 부르는 것이 보다 더 정확

ㆍ 대법원판례도 「이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 손해를 입게 될 사정이 객관적으로 존재한다는 사실까지도 알아야 한다」고 판시 (96다7120) ^❚4)

ㆍ 발행인이 수표에 횡선을 긋고, 수표 표면 좌측 상단에 ‘제누디세’라는 자신의 상호와 ‘기일엄수’라는 기재를 하였다는 사정만으로 소지인이 발행인의 인적항변을 충분히 알았다고 볼 수 없다고 함 ⇒ 악의의 항변 인정 ☓ [97다48319]

ㆍ [1] 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이고, 이러한 융통어음에 관한 항변은 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의・악의를 불문하고 대항할 수 없는 것이므로 어떠한 어음이 위에서 말하는 융통어음에 해당하는지 여부는 당사자의 주장만에 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 하는데, 어음의 발행인이 할인을 의뢰하면서 어음을 교부한 경우, 이는 원인관계 없이 교부된 어음에 불과할 뿐이고, 악의의 항변에 의한 대항을 인정하지 아니하는 이른바 융통어음이라고 할 수는 없다.

ㆍ [2] 이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 해를 입는다는 사실까지도 알아야 한다.

ㆍ [3] 갑이 을에게 할인의 목적으로 어음을 교부하고 병이 그 사실을 알면서 을의 어음할인 부탁에 따라 그 어음을 취득한 후 을의 대출금채무에 대한 담보로 처리한 경우, 그 어음은 아무런 원인관계 없이 병에게 교부된 것이므로 갑으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로 병에게 대항 가능하다고 한 사례 [96다3449]

ㆍ 악의와 구별 but, 실제상 구별이 거의 불가능

ㆍ 다른 요건과의 구별

ㆍ 선의취득이 될 수 없는 어음취득자의 주관적 요건(어16②, 77①.i호, 수35)과 구별됨

ㆍ 지급인(or 어음채무자)이 면책될 수 없는 주관적 요건(어40③, 77①.iii호, 수35)과 구별됨

ㆍ 무권리의 항변의 경우 ┈ 항변사유 중 어음소지인이 무권리자라는 항변사유에 대한 것 (즉, 특정한 항변사유에 대한 것)

ㆍ 악의항변의 법리를 그대로 적용해도 무리는 없을 듯한데

ㆍ 선의취득의 법리로 설명하려는 견해 有 (정찬형 교수) → 악의로 취득한 제3자는 선의취득이 인정되지 않기 때문에 결과적으로 어음채무자는 어음항변이 가능하고, 그 결과 악의항변이 인정되는 것과 동일한 결과라는 것

ㆍ anyway 악의항변이 인정된 것과 동일한 결과

▷ 어음 17 적용되지 않는 인적 항변의 경우 ⇒ 악의 or 중과실

ㆍ 어음소지인이 교부흠결・의사의 흠결 or 하자・백지보충의 남용・대리권(대표권)남용 등으로 인한 항변의 존재를 알고 있거나 (악의) or 어음거래상 요구되는 주의를 현저하게 결하여(중과실) 항변의 존재를 알지 못한 경우 ⇨ 어음채무자는 ‘악의의 항변’ 주장 가능

ㆍ 여기에서의 악의와 어음17 단서에서의 害意는 크게 구별되지 않는다고 보면, 중과실이 포함된다는 점에서 양자는 근본적으로 구별됨

ㆍ 대리권(대표권)남용의 항변의 경우 ┈ 특정한 항변사유에 대한 것

ㆍ 악의항변의 법리를 그대로 적용해도 무리는 없을 듯한데

ㆍ 권리남용의 법리로 설명하려는 견해 有(정찬형 교수) →

ㆍ 대리인이 자기 or 제3자의 이익을 위하여 (즉, 대리권을 남용하여) 자기의 권한범위 내에서 어음행위를 한 경우

ㆍ 어음소지인(제3자)이 대리권의 남용에 대하여 알고 있으면(악의이면) 본인은 이를 입증하여 제3자에 대하여 어음채무의 이행 거절 가능

ㆍ 이것은 악의의 항변이 적용되기 때문이라기보다는 그러한 어음소지인이 어음금의 지급을 청구하는 것은 권리남용 내지 신의칙에 반하기 때문이라고 보아야 할 것이라고 함 (권리남용설) [86다카1522 - 어음행위에 관한 판례 ☓]

ㆍ ∴ 대리권남용의 항변은 어음항변(인적항변)에서 절단되지 않는 악의의 항변이 아니라, 민법상의 일반악의의 항변에 불과하다고 함

ㆍ anyway 악의항변이 적용된 것과 동일한 결과

㉢ 악의의 입증책임 = 어음채무자 (통설・판례)

ㆍ [62다383]

㉣ 악의 및 항변사유의 존재시기

ㆍ 악의의 유무 = 취득시설 (통설)

ㆍ 어음취득시에는 몰랐다가 나중에 알게 된 경우에도 악의의 항변 不可

ㆍ 항변사유의 존재시기 = 만기 or 권리의 행사시를 표준 (통설)

ㆍ 원칙 : 취득시에 항변사유가 존재해야 함 ┈ (논리적으로 악의 유무 판단을 취득시를 기준으로 하므로)

ㆍ but 예외적으로 어음상의 권리를 행사할 때까지 발생할 것이 예상되어 이때에 어음채무자가 항변을 주장할 것을 인식하고 있는 경우에도 악의항변 可

ㆍ ∴ 항변사유는 어음의 취득시까지 존재해야 하는 것이 아니라, 만기 or 어음상의 권리의 행사시까지 존재하면 된다는 것 (통설)

㉤ 적용범위

ㆍ 취득자가 직접 전자인 배서인에 대한 인적항변사유의 존재를 알고 취득한 경우에 한하여 적용

ㆍ ∴ 그 전자의 전자에 대한 인적항변의 존재를 안 것으로는 성립 ☓

ㆍ 무슨 말인가 하면 → 인적항변의 절단의 효력에 따라 어음항변의 존재를 모르고 어음을 선의로 취득한 자로부터 어음상의 권리를 승계취득한 자가 비록 악의(해의)인 경우에도 악의의 항변 인정 ☓ ⇒ 인적항변의 절단 효력이 그 뒤의 자에게도 미치게 되는 결과 (인적 항변이 한번 절단되면 그 뒤에 다시 이어지지 않는다는 것)

ㆍ 어음소지인이 자기의 前前者에 대한 항변의 존재를 알고 어음을 취득하였으나 양도인인 자기의 前者가 그러한 항변의 존재를 모르고(선의) 어음을 취득한 경우 → 어음소지인의 전자에 의하여 이미 인적 항변이 절단되고 또 어음소지인은 양도인의 그러한 권리를 승계취득하므로 어음소지인이 악의인 경우에도 어음채무자의 악의 항변은 인정 ☓

ㆍ 양도인이 선의이면 양수인이 악의이어도 악의의 항변을 적용하지 않는 판례 - 93다58721 (동지 : 89다카20740, 94다50489, 2001다5272)

ㆍ ~ 현재의 어음소지인에게 어음을 양도한 자가 어음취득 당시 선의였기 때문에 그에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 현재의 어음소지인이 비록 어음취득 당시 그 사유를 알고 있었다고 하여 그것으로써 현재의 어음소지인에게 대항할 수는 없다고 할 것이고, 이러한 이치는 현재의 어음소지자가 지급거절증서작성 후 또는 지급거절 증서 작성기간 경과 후에 어음을 양도받았다고 하더라도 마찬가지라고 할 것~ [93다58721] ┈ [기한후배서] part 참조

ㆍ 어음채무자는 기한후 배서의 피배서인에 대하여는 그 배서의 배서인에 대한 인적항변을 가지고 대항할 수가 있지만, 특단의 사정이 없는 한 그 배서인의 전자에 대한 항변사유를 가지고는 피배서인에게 대항할 수 없는 것이고, 따라서 배서인이 어음취득당시 선의였기 때문에 배서인에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 피배서인이 비록 어음취득당시 그 사유를 알고 있었다 하여도 그것으로써 피배서인에게 대항할 수는 없는 것이므로, 피고 갑이 소외 을에게 발행한 약속어음을 소외 을이 소외 병에게 배서양도하여 병이 지급기일에 지급제시하였으나 지급거절된 후 다시 원고 정에게 배서양도한 경우, 원고 정의 피고 갑에 대한 어음금청구에 대하여 피고 갑이 위 어음이 융통어음이고 이에 대한 담보로 받은 을 발행의 동액의 담보어음이 지급거절 되었다는 주장을 하더라도 이에 대한 병의 악의를 주장, 입증하지 못하는 한 피고 갑은 병에 대하여 이로써 대항할 수가 없고, 따라서 이를 승계한 원고 정에 대하여 그의 선의, 악의에 불구하고 위 사유로써 대항할 수 없다. [89다카20740] ┈ [기한후배서] part 참조

ㆍ ~ 어음의 양도 전에 배서를 하였다가 이를 말소한 채로 다시 어음을 양도한 자도 배서인으로서의 소구의무를 부담하는 것은 아니나 현재의 어음소지자의 전자로서의 권리를 양도한 어음상의 권리자였다는 점에는 변함이 없다 할 것이고, 현재의 어음소지인에게 어음을 양도한 자가 어음취득 당시 선의였기 때문에 그에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 현재의 어음소지인이 비록 어음취득 당시 그 사유를 알고 있었다고 하여 그것으로써 현재의 어음소지인에게 대항할 수는 없다고 할 것 [94다50489]

ㆍ 백지식 배서에 의하여 어음을 양수한 자가 백지의 보충 없이 인도에 의하여 어음을 양도한 경우, 그(백지식 배서의 상대방 - 어음상에 피배서인으로 나타나 있지 않은 자)에게 대항할 수 없었던 사유로 그로부터 어음을 양수한 현재의 어음소지인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) →  백지식 배서에 의하여 어음을 양수한 사람은 백지를 보충하지 아니하고 인도에 의하여 어음을 양도하면 배서인으로서의 소구의무를 부담하지 아니하지만 현재의 어음소지인의 앞사람으로서 권리를 양도한 어음상의 권리자였다는 지위에는 변함이 없으므로, 어음상 배서인으로 나타나 있지는 않지만 현재의 어음소지인에게 어음을 양도한 사람이 어음취득 당시 선의였기 때문에 그에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 현재의 어음소지인이 비록 어음취득 당시 그 사유를 알고 있었다고 하여 그것으로써 현재의 어음소지인에게 대항할 수 없고, 현재의 어음소지인이 지급거절증서 작성 후 또는 지급거절증서작성기간 경과 후에 어음을 양도받았다고 하더라도 마찬가지 [2001다5272] ┈ [기한후배서] part 참조

ㆍ 어음소지인이 이미 어음채무자로부터 악의 항변으로 대항을 받고 있는 경우 → 그가 비록 선의의 어음취득자(양도인)로부터 환배서를 받았더라도 악의의 항변으로 대항을 받게 됨은 환배서의 성질에서 당연

ㆍ 약속어음발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인은 당해 어음을 제3자에게 배서・양도한 후

ㆍ 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다 하더라도 발행인으로부터 여전히 인적항변의 대항을 받음 [2000다42915]

ㆍ 융통어음과 악의의 항변

ㆍ 융통어음이 제3자에게 양도된 경우 → 제3자가 그러한 사정을 알고 있더라도 → 어음채무자 : 항변 不可 ⇒ 융통어음에 대해서는 악의의 항변 不可

ㆍ but, 교환어음 or 재도사용의 경우 ⇒ 악의의 항변 주장 可

ㆍ 이와 다른 견해 : 어음채무자(융통의 목적으로 어음행위를 한 자)는 직접 상대방 이외의 자에 대하여는 그의 선의・악의를 불문하고 언제나 융통어음이라는 항변을 주장할 수 없으므로, 이것도 어음항면과 무관하며, 인적 항변이 언제나 절단되는 결과와 같다고 함 (정찬형교수)

b. 기타의 항변 부절단 사유 = 항변절단의 소극적 요건

▹ ① 비어음(수표)법적 유통방법에 의한 취득

ㆍ 인적항변의 제한 = 당연히 어음(수표)법적 유통방법에 의한 취득의 경우에만 인정

ㆍ 비어음(수표)법적 유통방법인 상속・합병・경매・지명채권양도방법・전부명령 등에 의한 취득의 경우 → 인적항변의 절단 인정 ☓ ⇨ ∴ 전자에 대한 모든 인적항변으로 대항 可

ㆍ 이 경우 어음소지인의 선의・악의 불문하고 어음채무자에게 언제나 악의항변 or 물적항변이 인정되는 것과 동일한 결과

ㆍ but 이는 어음항변과는 무관하고 민법의 일반원칙에 의한 결과

▹ ② 독립된 경제적 이익을 갖지 않는 취득자 ⇒ 항변절단 ☓

ㆍ 추심위임배서 (공연한 추심위임배서 및 숨은 추심위임배서)의 경우 → 피배서인에게 고유한 경제적 이익이 없기 때문에 어음채무자는 추심위임배서의 피배서인에 대하여 그의 선의・악의를 불문하고 배서인에 대한 모든 항변사유로써 대항 가능 (어음18② : 명문규정 有) ┈ 다만, 숨은 추심위임배서의 경우 입증 필요 ○

ㆍ → 이것도 어음항변과 무관 (인적항변이 언제나 절단되지 않는 것과 동일한 결과)

▹ ③ 기한후배서・교부

ㆍ 어음의 유통성 상실 → 선의취득 인정 ☓ → 항변절단 ☓

ㆍ 엄밀히 말하면 → 어음항변과 무관함 : 기한후배서 = 유통의 예정기간을 경과한 후의 배서이므로 지명채권양도의 효력만이 있기 때문 (어20①단서, 77①.i호, 수표24①) → ∴ 인적 항변이 언제나 절단되지 않는 것과 동일한 결과

▹ ④ 무상취득

ㆍ 어음(수표)를 무상으로 취득한 자에 대해서는 비록 선의취득을 하였더라도 전자에 대한 모든 인적항변으로 대항 可能 → 항변절단 ☓ (최기원교수 참조)

4. 제3자의 항변

▷ 후자의 항변과 전자의 항변

▹ 인정여부 → 항변으로 인정 (판례・다수설) ┈ 어음항변 ☓ (일반항변일 뿐)

ㆍ 어음・수표법에 명문규정 ☓ → 학설과 판례에 맡겨져 있음

ㆍ 후자의 항변 : 구체적 예

ㆍ ① 을병간의 원인관계가 소멸하거나 부존재한 경우

ㆍ ② 을병간의 원인관계가 불법하거나 위법한 경우

ㆍ ③ 을이 어음과 상환하지 않고 어음금을 지급・상계・면제받은 경우 등

ㆍ 전자의 항변 : 구체적 예

ㆍ ④ 갑의 어음채무가 지급・소멸시효 등으로 소멸하거나 지급유예의 특약이 있는 경우에 을이 병에 대하여 이 항변을 원용 (소구의무자의 주채무자의 항변원용)

ㆍ ⑤ 갑의 어음보증인(갑¹)이 갑의 어음채무의 소멸・부존재・무효・취소 등의 항변을 어음소지인(병)에게 원용 (보증인의 피보증인의 항변원용)

ㆍ 판례・다수설 = 인정 [86다카1858 → 전자의 항변 원용, 86다카2769 → 후자의 항변 원용^❚5)]

ㆍ 단, 제3자의 항변 자체는 인정하지만 이 항변은 어음항변은 아니고, 민법의 일반원칙에 의한 것

ㆍ 약속어음의 발행인이 수취인에 대하여 원인채무가 없음에도 불구하고 수취인이 발행인의 어음보증인에 대하여 어음상의 권리를 행사하는 것은 권리남용이라고 본 판례 → 장래의 채무를 담보하기 위하여 발행된 어음에 발행인을 위하여 어음보증이 되어 있는 약속어음을 수취한 사람은 어음을 발행한 원인관계상의 채무가 존속하지 않기로 확정된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그때부터는 어음발행인에 대해서 뿐만아니라 어음보증인에 대해서도 어음상의 권리를 행사할 실질적인 이유가 없어졌다 할 것이므로 어음이 자기수중에 있음을 기화로 하여 어음보증인으로부터 어음금을 받으려고 하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 부당한 것으로서 권리의 남용이라 할 것이고, 어음보증인은 수취인에 대하여 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이니, 위 수취인으로부터 배서양도를 받은 어음소지인이 어음법 제17조 단서의 요건에 해당되는 때에는 어음보증인은 그러한 악의의 소지인에 대하여서도 권리남용의 항변으로 대항할 수 있다. (86다카1858)

ㆍ 제3자 항변의 인정여부 및 근거에 관한 학설

ㆍ 부정설 (개별성설, 소수설)

ㆍ 어음행위의 무인성을 전제로 하여 어음채무자의 인적항변은 각 어음행위자가 자기의 원인관계에 기하여 주장하는 것이므로 직접 당사자간에서만 인적항변으로서 대항 가능하고 타인의 인적항변을 원용할 수 없다는 견해

ㆍ 긍정설 (다수설・판례)

ㆍ ㉠ 어음행위는 무인성을 전제로 하지만 어음소지인이 실질적인 권리가 없음에도 불구, 자기의 형식적 권리를 이용하여 어음채무자에게 어음상의 권리를 행사하는 것은 권리남용에 해당되어 어음채무자는 어음소지인에게 어음금의 지급을 거절할 수 있다는 견해 (권리남용설 : 다수설・판례)

ㆍ ㉡ 어음의 작성행위(어음채무부담행위)는 무인행위이나 어음의 교부행위(채무이전행위)는 유인행위이므로 제3자의 항변사유에 해당하는 경우에는 어음소지인은 무권리자로서 어음상의 권리를 행사할 수 없다고 하는 견해 (권리이전유인론)

▹ 후자의 항변

ㆍ ① 병이 갑에게 어음상의 권리를 행사하는 것은 권리남용 → 갑은 병에게 이의 항변을 주장하여 어음상의 책임 부담 ☓

ㆍ ② 을이 병에게 도박채무의 지급확보조로 배서양도한 것 → ①의 경우보다 더욱 권리남용

ㆍ ③ 병이 을에게 소구권을 행사하여 어음금을 지급받고 을이 어음을 환수하지 않아서 병이 어음을 소지하고 있는 것을 기화로 병이 다시 갑에게 어음금을 청구한 것 → 명백히 권리남용 ┈ 한편, 어음금의 지급으로 인하여 어음관계가 종료되어 어음상의 권리・의무가 소멸되었으므로 갑은 병에 대하여 이의 항변(병은 어음상의권리의 무권리자라는 항변으로서, 갑 자신의 항변)을 주장할 수도 있음

▹ 전자의 항변

ㆍ ④ 을은 병에 대하여 권리남용의 항변 可 ┈ ③과 마찬가지로 병이 어음상의 권리의 무권리자라는 항변으로서, 을 자신의 항변)할 수도 있음

ㆍ ⑤ 두 가지 경우

ㆍ ㉠ 갑의 어음채무가 지급・상계・면제・소멸시효 등으로 소멸, 병이 보증인인 갑¹에게 어음상의 권리를 행사한 경우 ┈ 권리남용의 법리에 의하여 항변을 주장할 수 있으나, ③과 마찬가지로 보증채무의 부종성으로 인하여 갑¹의 채무도 소멸하였으므로(통설) 자신의 항변으로서 자기의 어음채무가 소멸하였음을 항변할 수도 있음

ㆍ ㉡ 갑을간의 원인관계가 무효・취소가 되어 병이 이러한 사실을 알고 어음을 취득한 경우

ㆍ 갑은 병에 대하여 악의의 항변 주장 可

ㆍ 갑¹(보증인)이 이러한 갑의 항변을 원용할 수 있겠는지의 여부가 문제

ㆍ 보증채무의 독립성(어32②,77③,수27②)과 관련하여 문제가 되는데,

ㆍ 병이 갑¹에게 어음채무(보증채무)의 이행을 청구하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당되어 ---- 어음보증채무를 부담하기는 하나(어음보증의 독립성) ---- 그 이행의 거절 가능

ㆍ but 갑이 원인관계상 갖고 있는 취소권・해제권・상계권 등을 갑이 스스로 행사하고 있지 않는 동안에 갑¹이 이를 원용하여 행사하는 것은, 어음보증의 독립성에서 인정되지 않음

▷ 이중무권의 항변

ㆍ 어음발행인과 수취인 간의 원인관계 및 수취인과 피배서인(소지인) 간의 원인관계가 모두 소멸하였을 경우 → 어음소지인이 어음금청구를 한 경우에 발행인이 양쪽의 원인관계의 부존재를 이유로 이를 거절할 수 있는 항변을 말함

ㆍ 허용하는 것이 다수설・판례 [2002다46508^❚6)]

ㆍ 인정여부 및 그 근거에 관한 것은 전자의 항변 및 후자의 항변에 관한 학설・판례에 따름

5. 항변의 제한과 선의취득과의 관계

ㆍ 우리나라의 입법 및 해석에서는 양자 구별

ㆍ 선의취득 자체가 항변을 절하는 것은 아니며, 선의취득과 항변절단의 문제는 별개의 문제

ㆍ 항변의 부착을 알아도 양도인의 무권리(or 양도행위의 하자)를 모르고 어음을 취득한 자는 항변이 부착한 어음을 선의취득 (통설)

▷ 선의취득

ㆍ 권리의 귀속에 관한 문제

ㆍ 희생되는 자 = 진정한 권리자

ㆍ 주관적 요건 = ‘악의 or 중과실’ 없어야 함

ㆍ 취득하는 권리 = 원시취득

▷ 항변의 제한

ㆍ 채무의 존재(범위)에 관한 문제

ㆍ 희생되는 자 = 어음채무자

ㆍ 주관적 요건 = 채무자를 해할 것을 아는 것(어음17가 적용되지 않는 인적 항변의 경우 → 악의 or 중과실)이 없어야 함

ㆍ 항변이 절단된 권리 = ‘승계취득’이 된다는 점에서 양자 구별

Ⅴ. 어음(수표)상의 권리의 소멸

A. 총설

1. 일반적 소멸원인

ㆍ 환어음의 인수인・지급인, 약속어음의 발행인, 수표의 지급인・지급보증인 등에 의한 지급 (어음38~41, 77①.iii호, 수표28~36) [민법상의 변제(460~486)]

ㆍ 일반적 채권소멸원인인 대물변제・상계・경개・면제・공탁 등

ㆍ 수표 : 공탁 ☓ (주채무자가 없으므로 어음42 같은 공탁 근거규정 ☓)

ㆍ cf. 어음(환어음이든 약속어음이든)(수표)의 경우 → 환배서 인정(어11③, 수14③) → ∴ 혼동 : 소멸사유 ☓

2. 어음(수표)에 특유한 소멸원인

ㆍ 소구권보전절차의 흠결 (어53・77①.iv, 수39)

ㆍ 소멸시효(어70・77①.viii, 수52)

ㆍ 어음소지인의 일부지급의 거절 (어39②・77①.ii, 수34②)

ㆍ 거절하면 → 지급의무 면한다는 의미 ┈ 지급인(인수인)이 일부만을 지급하는 경우에도 소지인은 거절하지 못하고 받아야 하는데, 이 경우 그 일부지급을 거절할 경우 그 일부에 대한 어음상의 권리가 소멸한다는 의미. 나머지 부분은 적법한 소구절차를 거쳐 소구 가능

ㆍ 어음소지인의 거절할 수 있는 참가인수의 승낙 (어음56③,77①.v호) ┈ 피참가인과 그 후자에 대하여 만기 전에 행사할 수 있는 소구권이 소멸

ㆍ 어음소지인의 참가지급의 거절(어61・77①.v) ┈ 그 지급으로 인하여 의무를 면할 수 있었던 자에 대한 소구권이 소멸

ㆍ 참가지급인이 경합하는 때에 자기보다 우선하는 자가 있음을 알면서 한 참가지급 (어63③・77①.v) ┈ 자기에게 우선하는 참가지급이 있었다면 의무를 면할 수 있었던 자에 대한 소구권이 소멸

B. 어음(수표)시효

ㆍ 민사・상사시효에 비해 시효기간이 짧은 단기소멸시효

1. 서언

ㆍ 민법의 일반원칙이 적용된다는 것을 전제

ㆍ 어음거래의 신속한 결제와 어음채무의 엄격성에 대한 완화를 위하여 시효기간・시효의 시기・시효중단에 관하여 특칙 규정 → 시효기간 단축

2. 시효기간 및 시기(始期)

▹ 어음

ㆍ 주채무자에 대한 청구권 : 3년

ㆍ 주채무자 : 환어음의 인수인 & 약속어음의 발행인

ㆍ 만기로부터 3년 (어70①)

ㆍ 주채무자의 보증인 or 무권대리인・참가인수인에 대한 권리도 동일 (어32①・8・58)

ㆍ 배서인(환어음의 발행인 포함)에 대한 청구권 : 1년

ㆍ 상환의무자에 대한 상환청구권 ⇒ 소구권

ㆍ 어음소지인이 배서인 or 환어음의 발행인에 대하여 갖는 소구권

ㆍ Ⓐ 거절증서작성일자로부터 1년

ㆍ Ⓑ 거절증서의 작성이 면제된 경우 → 만기의 날로부터 1년의 시효 (어70②)

ㆍ cf. 약속어음의 발행인 = 주채무자

ㆍ 소구의무이행자의 배서인에 대한 청구권 (재소구권) : 6월

ㆍ 배서인이 상환을 하고 어음을 환수한 때

ㆍ 어음소지인으로부터의 소구

ㆍ 소구의무를 이행한 배서인으로부터의 재소구

ㆍ 소구의무를 이행한 보증인의 청구 등에 대해

ㆍ → 배서인이 상환하고 어음을 환수한 것

ㆍ → 자기의 전자에 대한 권리 : 어음을 환수한 날 or 자기가 제소된 날로부터 6월간 행사하지 않으면 소멸 (어70③・77①.viii)

ㆍ 환수한 날 = 상환날과 구별

ㆍ 제소된 날 = 소장이 송달된 날

▹ 수표

ㆍ 수표소지인의 지급보증인에 대한 청구권 : 1년

ㆍ 지급제시기간 경과일로부터 1년 경과하면 소멸시효 완정 (수58)

ㆍ 지급제시기간 내 지급제시를 하고 거절증서 or 이와 동일한 효력이 있는 선언의 작성을 전제

ㆍ if. 지급제시기간 내 지급제시를 하지 않았거나 or 거절증서나 이와 동일한 효력이 있는 문언의 작성이 없는 경우

ㆍ → 지급보증인의 채무가 없는 것 (수55)

ㆍ → ∴ 지급보증인에 대한 청구권의 시효는 있을 수 없음

ㆍ 수표소지인의 상환의무자에 대한 상환청구권 : 6월

ㆍ 상환의무자에 대한 상환청구권 ⇒ 소구권

ㆍ 상환의무자 = 어음소지인의 발행인・배서인・기타의 채무자

ㆍ 지급제시기간 경과일로부터 6월 경과시 시효완성 (수51①)

ㆍ 이 또한 지급제시 & 거절증서 or 이와 동일한 효력이 있는 선언의 작성을 전제 (수39)

ㆍ if. 지급제시기간 내 지급제시를 하지 않았거나 or 거절증서나 이와 동일한 효력이 있는 문언의 작성이 없는 경우

ㆍ → 지급보증인의 채무가 없는 것 (수55)

ㆍ → ∴ 지급보증인에 대한 청구권의 시효는 있을 수 없음

ㆍ 지급제시기간의 말일이 휴일인 때 → 이에 이은 제1의 거래일까지 지급제시기간이 연장 (수60)

ㆍ ∴ 시효기간의 시기도 연장

ㆍ 수표의 시효기간의 산정에 있어서도 초일 산입 ☓ (수61)

ㆍ 상환자의 그 전자에 대한 상환청구권 (재소구권) : 6월

ㆍ 수표를 환수한 날 or 제소된 날로부터 6월 경과시 소멸시효 완성 (수51②)

▹ 확정판결에 의하여 어음(수표)상의 권리가 확정된 경우

ㆍ 어음법・수표법상 단기시효 적용 ☓

ㆍ 민법165①에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용 ○

ㆍ 판결에 의해 확정된 채무는 화해・청구인락 등을 통해 확정된 채무를 포함 but 공증인이 작성한 약속어음의 공정증서는 집행력은 있으나 기판력이 없으므로 판결에 의해 확정된 채무에 포함 ☓ [92다169]

3. 시효의 계산

ㆍ 만기의 날 즉, 초일은 산입 ☓ (어73)

ㆍ 소멸시효기간의 말일이 법정공휴일인 경우 → 이에 이은 제1거래일까지 기간 연장 (어72②)

ㆍ 기간 중의 휴일 = 기간에 산입 (어72②)

ㆍ 은혜일 = 인정 ☓ (어74) ┈ 법률상으로든 재판상으로든 인정 ☓

4. 시효중단

ㆍ 중단사유

ㆍ 민법상의 시효중단사유 : 청구・압류・가압류・가처분・승인 → 에 의해 중단

ㆍ 압류・가압류의 경우 → 법원의 결정에 의하므로 당연히 어음 제시가 필요 ☓

ㆍ 가처분의 경우 → 어음의 인도가 소송물이 된 경우에만 시효중단사유가 될 수 있음 ┈ 어음금청구소송에서는 가처분이 있을 수 없으므로 가처분에 의한 시효중단의 여지 ☓

ㆍ 어음(수표)법(어80, 수64) ⇒ ‘소송고지’를 중단사유로 규정 ┈ 소구받은 자가 재소구하기 위해 소송고지를 한 경우

ㆍ 원칙적으로 소송고지 = 시효중단 효력 ☓

ㆍ but 어음・수표의 경우 → 특별히 중단효력 인정한 것

ㆍ 어음금청구소송과 원인채권의 시효중단

ㆍ 어음금청구소송이 제기된 경우 → 원인채권의 소멸시효도 중단되는가 ?

ㆍ 판례 → 시효중단 ☓ ^❚1)

ㆍ 어음의 제시・소지문제

ㆍ 청구의 경우 : 재판상 청구 ➜ 제시 要, 재판외 청구 ➜ 제시 필요 ☓ [62다680] ┈ vs. 어음 제시 不要 (통설) ┈ 재판상・재판외 불문

ㆍ 승인의 경우 → 어음 제시 不要 ┈ 채무자가 채무의 존재에 대한 인식을 하고 있다는 표시만 하면 됨 ⇨ 어음의 점유를 상실하여 공시최고 중이라도 채무승인은 가능

ㆍ [판례] 어음시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 어음채무자가 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 족하고 반드시 기존 어음에 개서하거나 새로운 어음을 발행, 교부함을 요하지 아니하며, 또 채무승인에 관한 문서가 작성되어 있지 않다고 하여 채무승인을 인정할 수 없는 것은 아니다. [90다카21541]

ㆍ 백지어음에 대한 채무승인 가능 여부에 관한 학설 대립

ㆍ 백지어음에 대해서는 확정된 어음채무가 발생한 것은 아니므로 채무승인이 가능하지 않다는 견해와

ㆍ 채무승인이 가능하다는 견해

ㆍ 어음의 소지문제 → 시효중단을 위하여 어음의 제시가 필요없다고 보는 한 어음상의 권리자이면 어음의 소지도 필요 ☓

5. 시효중단의 효력

ㆍ 그 중단사유가 생긴 자에 대하여서만 효력 (어71・77①.viii) ┈ 합동책임이기 때문

ㆍ 공동발행인의 1인에 대하여 한 시효중단 = 다른 발행인에 영향 ☓

ㆍ 주채무자에 대한 시효중단 = 그의 보증인 or 다른 소구의무자에 대하여 영향 ☓

ㆍ [판례] 약속어음의 배서인으로서의 담보책임을 묻다가 사망한 발행인의 상속인으로서의 책임을 묻는 소로 청구원인을 변경한 경우 당초의 제소가 변경된 청구원인에 대하여도 시효중단의 효력이 있는지 여부(소극) [92다50942] ┈ 처음의 소제기는 그 후의 청구원인에 대하여 시효중단의 효력 ☓

ㆍ 이유 : 어음행위는 각각 독립하여 존재하기 때문

6. 각 시효간의 관계

ㆍ 소구의무 등의 시효소멸이 주채무에 미치는 영향 ⇒ ☓

ㆍ 각 어음채무자에 대한 시효 = 각각 독립하여 효력 발생

ㆍ ∴ 소구의무자・보증인 등에 대한 권리가 먼저 시효소멸하여도 주채무자에 대한 권리에 영향 ☓

ㆍ 주채무의 시효소멸이 소구의무 등에 미치는 영향 ⇒ ○

ㆍ 주채무 시효 소멸 → 소구의무도 소멸 (통설)

ㆍ 이유

ㆍ ① 소구의무 등의 종속성(부종성) 강조

ㆍ ② 소구권을 행사하기 위하여는 유효한 어음을 반환하여야 한다는 점 등