SoWhat

동물의 점유자의 책임 (759)

A. 의의 및 성질

∙ 일종의 ‘위험책임’에 근거

∙ ‘중간적 책임’으로 구성

B. 요건

∙ 동물의 종류 : 불문, 가축도 포함 (타인 소유의 동물도 포함)

∙ 손해 : 인체에 대한 인적 손해 뿐만 아니라 타인의 소유물에 대한 물적 손해도 포함

∙ 도망가다가 넘어져 다친 경우도 본조 적용

∙ ‘동물이 타인에게 가한 손해’ = 동물 자신의 행동에 의해 타인에게 가해진 손해

∙ 사람이 타인을 해칠 목적으로 그가 보관하던 동물을 성나게 해서 타인에게 손해를 가한 때 → 750 적용될 뿐 (통설)

∙ 점유자에게 동물의 종류와 성질에 따른 보관상의 과실 ○

∙ 피해자가 동물을 자극하여 손해를 입은 경우처럼 손해가 피해자의 자초행위에 기인한 때 → 면책

∙ 간접점유자도 포함되는가의 문제 → 아래 참조

∙ 면책사유의 입증책임 → 동물의 점유자 or 보관자

C. 효과

∙ 점유자

∙ 점유보조자 → 점유주만 본조의 점유자

∙ 판례 → 물권법에서와 같이 759의 해석에 의해 간접점유자도 속한다는 포함설의 입장 ┈┈ vs. 통설 : 포함 ☓

∙ 토사견은 성질이 난폭하여 사람에게 피해를 입힐 위험이 크므로 그 소유자가 이를 타인에게 빌려주는 경우에는 그가 토사견을 안전하게 보관 관리할 수 있는 시설을 갖추고 있는지 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다고 하여 책임을 긍정한 판례가 있을 뿐 [80다2966]

∙ 점유를 상실한 때 → 더 이상 점유자 ☓ ┈ ∴ 본조의 책임 ☓

∙ 보관자

∙ 점유자에 갈음하여 동물을 보관한 자 = 수치인・임차인 등 = 다름 아닌 직접점유자 ∴ 759①에서 정하는 점유자에 해당하는 것

∙ 본조 ②항 = 주의적 규정에 불과

∙ 그 손해의 원인에 대해 책임있는 자에 대한 구상권 행사 가능 규정 ☓ ┈ but, 통설은 758③(공작물책임)과 마찬가지로 해석

∙ 개 쇠사슬에 하자가 있어 이것이 끊어지면서 타인에게 손해를 가한 때

공동불법행위자의 책임 (760)

A. 공동불법행위 일반

∙ 수인이 공동으로 불법행위 (①항) = 강학상 협의의 공동불법행위

∙ 공동 아닌 수인의 행위로서 그 손해를 가한 자를 알 수 없는 경우 (②항) ⇒ 강학상 가해자 불명의 공동불법행위

∙ 교자사 or 방조자 (③항)

∙ ⇨ ‘연대’하여 배상책임 = 부진정연대책임

∙ ①항의 연대책임 → 면책 불가 : 수인이 공동의 위법행위에 관여하였다는 점에서 가해자에게 연대책임

∙ ②항의 연대책임 but, 면책 가능 ┈단지 인과관계를 입증하는 곤란을 덜어주기 위한 규정

B. 공동불법행위의 성립요건

1. 협의의 공동불법행위

∙ 각자에게 고의 or 과실 要, 각자에게 책임능력 要, 각자의 행위와 손해와의 사이에 인과관계 要

∙ 판례도 기본적으로 이러한 입장 → 손해와 인과관계에 관해서는 학설보다는 완화된 입장, 즉 공동의 행위와 손해 사이의 인과관계로 파악

∙ 760①의 의미를 살리려면, 판례와 같은 인과관계론이 타당

∙ 행위의 독립성과 관련하여

∙ 사용자책임 성립시 → 그 사용자와 피용자 사이에 행위의 독립성 無 → ∴ 공동불법행위 성립 ☓

∙ but 사용자에게도 고의・과실 등의 요건을 갖춘 때 → 공동불법행위 성립 가능

∙ 사용자들을 각각 달리하는 피용자들이 공동과실로 제3자에게 피해를 준 경우 → 피용자들의 사용자들 = 공동불법행위자로서 책임

∙ 인과관계와 관련

∙ 다수설 ⇒ 각자의 행위와 손해의 발생 사이에 인과관계 要

∙ 소수설 → 각자의 행위는 결과발생의 한 원인이 되면 족하다는 입장

∙ 판례 ⇒ 소수설의 입장 : 인과관계를 너그럽게 인정하는 경향 ┈┈ 수인이 공모하고 현장에 갔으나 한 사람만이 피해자에게 폭행을 가하여 사망한 경우에도 그 수인은 공동불법행위책임 [4289민상551]

∙ 피용자의 불법행위에 대해 사용자에게 선임・감독상의 과실이 있는 경우에 사용자는 피용자와 더불어 배상책임을 지지만 (756), 이 양자는 760①에 의한 협의의 공동불법행위책임을 지는 것은 아님

∙ But, 피용자의 불법행위 자체에 대해 사용자의 과실이 그 원인을 제공한 경우, 다시 말해 손해발생에 대해 이들이 공동의 원인을 제공한 때 → 협의의 공동불법행위 성립 가능

∙ 공모의 합의 내지 의사의 공통이 있는 경우

∙ 문리해석상

∙ 협의의 공동불법행위에 대해 책임을 가중하는 취지 = 수인 간에 의사의 공통이 있는 것, 즉 그들 간에 비난가능성이 높다는 점에서 구하여야 한다는 점

∙ 공모 내지 의사의 공통이나 공동의 인식은 필요 없으며,

∙ 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여졌다고 보여지고, 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우이면 충분

∙ 공동불법행위의 성립요건에 있어서는 불법행위자 상호간에 공모나 공동의 인식을 요하지 않고, 다만 객관적으로 공동행위가 관련・공동되어 있으면 족 (대판 81다카1130)

∙ 피해자를 두텁게 보호하려는 취지에서 가해행위가 객관적으로 관련・공동하고 있으면 충분하다는 견해

∙ 관광버스가 국도상에 생긴 웅덩이를 피하기 위하여 중앙선을 침범운행한 과실로 마주오던 트럭과 충돌하여 교통사고가 발생한 경우에 있어서, 도로의 관리책임자로서의 국가는 관광버스회사와 공동불법행위자로서 손해배상책임 ○ (대판 93다14424)

∙ 교통사고로 치료를 받던 도중 의료사고로 손해가 확대된 경우에 그 손해와 교통사고 사이에도 상당인관계가 있으므로, 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서, 객관적으로 관련하여 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정된다면 공동불법행위가 성립하므로 이들은 연대하여 손해를 배상할 책임 ○ (대판 94다35671)

∙ [기타 판례]

∙ 국민학교 입구에 있는 횡단보도지검에서 3세의 아이가 제한속도를 지키지 않고 달리던 택시에 치어 땅에 쓰러진 순간, 그 차와 일정한 거리를 유지하지 않고 과속으로 뒤따라 오던 버스에 연이어 치어 사망한 사안에서, 위 두 운전사의 과실행위는 피해자의 사망에 대한 공동원인 [68다91]

∙ 피해자가 교통사고로 상해를 입고, 1달 후 병원에 입원하여 치료하던 중 병원시설의 하자로 인해 비상계단에서 떨어져 사망한 사안에서, 양 행위가 시간과 장소에 괴리가 있고 결과발생에 있어서도 양 행위가 경합하여 단일한 결과를 발생시킨 것이 아니고 각 행위의 결과발생을 구별할 수 있으므로, 이러한 경우에는 공동불법행위가 성립 ☓, 이 때에는 각각의 손해에 대해 따로 배상액을 산정하여야 ~  ┈ 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 함 [87다카2723]

∙ 전신마취에 의한 수술을 함에 있어 사전에 실시한 심전도검사에서 이상이 발견되었으나 심전도검사 결과가 전신마취에 부적합한 정도에 이르는지 여부를 보다 정밀한 검사를 통하여 확인하는 등의 절차 없이 그대로 일반적인 마취 방법으로 수술을 시행하던 중 마취로 인한 부작용으로 환자가 사망한 사고에서 병원 의사들의 의료행위에 과실이 있었다고 본 사례. 교통사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우, 의사에게 중대한 과실이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 확대된 손해와 교통사고 사이에도 상당인과관계가 있고, 이 경우 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정되면 공동불법행위가 성립 [98다32045]

∙ 760①의 적용범위 = 객관적 공동설 > 주관적 공동설

∙ 행위자 사이의 공모, 즉 고의가 있었던 경우 → 양설 모두 1항 적용 (차이 없음)

∙ 과실이 경합하여 손해가 발생한 경우 → 객관적 공동설 = ①항 적용, 주관적 공동설 = ②항 적용

∙ 결국 책임의 내용은 동일 (“~전항과 같다”고 규정)

∙ 대부분의 특수불법행위책임 경합시 = 760①이든 760②이든 어느 하나에 해당

∙ 760의 입법취지가 피해자를 두텁게 보호하자는 데 있는 점 → 주관적 공동설에 비해 객관적 공동설이 그에 더 부합

2. 가해자 불명의 공동불법행위

∙ 행위자 간에 객관적 관련・공동이 없는 점

∙ 피해자가 인과관계를 입증하는 곤란을 덜어주자는 데 취지

∙ 손해발생과 인과관계가 없음을 행위자가 입증하면 → 면책 (통설)

∙ 공동이 아닌 수인의 행위가 일반불법행위의 성립요건을 갖출 것

∙ 공동이 아닌 수인의 행위란 → 직접손해를 발생시키는 공동관계가 아니라, 어떤 위험을 야기하는데 대한 공동성을 의미하는 위험행위를 말함

∙ 가해자가 불명할 것

∙ 수인의 행위자 중 누군가 위법행위를 하였다는 점은 확실 but, 누구의 행위에 의한 것인지를 알 수 없는 경우

∙ (ex) 여러 사람이 돌을 던졌는데 그 중 어느 한사람의 돌에 맞아 상해를 당한 때, 누구의 행위에 의해 그 상해를 입었는지에 대하여 알 수 없는 경우

3. 교사・방조

∙ 직접 불법행위를 한 자와 같은 공동행위자로 간주

∙ 교사 = 타인으로 하여금 불법행위에 대한 의사결정을 하도록 만드는 것

∙ 방조 = 불법행위를 보조 내지 조력하는 행위 → 형법과는 달리 과실에 의한 방조도 인정 (판례)

∙ ~ 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우 뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 함 [98다31264]

C. 공동불법행위의 책임

1. 연대책임

∙ 연대 = 부진정연대채무 (통설・판례)

∙ 혼합채무설 有 : 협의의 공동불법행위 & 교사・방조에 의한 공동불법행위 → 연대채무, 가해자불명의 공동불법행위 → 부진정연대채무

∙ 피해자 두텁게 보호 (∵ 연대채무는 부진정연대채무보다 절대적 효력이 미치는 범위가 상당히 넓기 때문)

∙ 다른 특수불법행위규정들과의 균형

∙ 손해배상의 범위 = 통상손해 → 공동불법행위와 상당인과관계에 서는 모든 손해

∙ 특별손해 → 예견가능성 要 ┈ 예견가능성을 지닌 불법행위자만 배상책임을 질 뿐, 예견가능성를 갖지 못한 자 → 배상의무를 지지 않는다는 견해가 다수설

∙ 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상청구를 하는 경우

∙ 과실상계를 함에 있어 참작하여야 할 쌍방의 과실은 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 하고, 공동불법행위자간의 과실의 경중이나 구상권 행사의 가능성 여부 등을 고려할 여지 ☓ [90다14423]

∙ 공동불법행위자에 대한 손해배상청구를 별개의 소로 진행한 경우 과실상계비율이나 손해액을 달리 인정할 수 있는지 여부(적극) ~ 피해자가 공동불법행위자들을 모두 피고로 삼아 한꺼번에 손해배상청구의 소를 제기한 경우와 달리 공동불법행위자별로 별개의 소를 제기하여 소송을 진행하는 경우에는 각 소송에서 제출된 증거가 서로 다르고 이에 따라 교통사고의 경위와 피해자의 손해액산정의 기초가 되는 사실이 달리 인정됨으로 인하여 과실상계비율과 손해액도 서로 달리 인정될 수 있는 것이므로, 피해자가 공동불법행위자들 중 일부를 상대로 한 전소에서 승소한 금액을 전부 지급받았다고 하더라도 그 금액이 나머지 공동불법행위자에 대한 후소에서 산정된 손해액에 미치지 못한다면 후소의 피고는 그 차액을 피해자에게 지급할 의무가 있다. (대법원 2001.02.09. 선고 2000다60227 판결[손해배상(자)])

2. 구상관계

∙ 부진정연대채무 → 채무자간에 주관적 공동관계가 없기 때문에 부담부분 ☓ → ∴ 원칙적으로 구상관계 발생 ☓

∙ But, 판례 = 일관되게 공평한 손해분담의 차원에서 공동불법행위자 상호간에 그 과실의 비율에 따라 부담부분을 가지는 것으로 보아, 구상권 ○ [81다298]

∙ 공동불법행위자의 책임과 구상권, 하도급공사과정중에 일어난 사고에 대한 하도급인의 면책약정과 공동불법행위 책임배제 여부 - 공사하도급계약에서 하수급인이 하도급공사과정에 있어 안전관리규칙을 철저히 준수하여야 하며 고의 or 과실을 막론하고 발생한 인명 및 재산피해에 대하여 그 배상책임을 지겠다고 하도급인과 간에 약정한 바 있다고 하여 이 약정의 취지가 하도급인의 공동불법행위자로서의 배상책임을 배제하고 하도급계약상의 공사로 인하여 발생하는 모든 사고의 책임을 하수급인이 지기로 한 것으로 볼 수 없다고 판시 [83다카208]

∙ 공동불법행위자 중의 1인이 피해자로부터 손해배상청구소송을 제기당함에 따라 응소하여 적극적으로 다투었으나 패소함에 따라 그 판결에서 인정된 금원을 손해배상금으로 지급함으로써 공동면책된 때에는, 그것이 부당응소라는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동면책된 금액 중 다른 공동불법행위자의 과실비율에 상당하는 금액은 물론이고 그에 대한 공동면책일 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상을 구상할 수 있는바, 여기서의 피할 수 없는 비용 기타 손해배상에는 소송을 제기당한 공동불법행위자가 피해자에게 지급한 소송비용상환액 뿐만 아니라 위 소송을 수행하는 과정에서 지출한 소송비용도 포함되고, 그가 지출한 변호사비용 중에서 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의한 보수기준, 소속 변호사회의 규약, 소송물가액, 사건의 난이도, 소송 진행과정, 판결결과 등 여러 가지 사정을 참작하여 합리적으로 판단하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 금원은 피할 수 없는 비용 기타 손해에 해당. 공동불법행위자 중의 1인만이 제소당하여 소송을 수행하고 있던 중에 다른 공동불법행위자가 상소심에 이르러 비로소 보조참가인으로 참가하여 소송을 수행한 경우에는 보조참가가 있은 상소심 이후에 피참가인이 지출한 소송비용은 자신의 권리를 방어하기 위한 것으로서 공동면책을 위한 비용으로 볼 수 없으므로 이를 보조참가를 한 공동불법행위자에 대하여 구상하는 것은 허용되지 않지만, 보조참가를 하기 전의 심급까지 지출한 소송비용은 그 응소가 부당응소라는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동면책을 위한 비용으로 보아 이를 다른 공동불법행위자에 대하여 구상 가능 [95다2951]

∙ 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다고 판시 [96다55631]

∙ 부담부분 ⇒ 원칙적으로 평등 (대판 67다2034・2035)

∙ 공동불법행위자 중의 1인이 다른 공동불법행위자의 과실비율에 대하여 구상권을 행사하려면 그 피해자에게 현실적으로 손해를 배상하여 공동면책을 받아야만 (대판 81다8)

불법행위의 효과

개요

∙ 준용규정 = 4개 규정 (763 → 393, 394, 396, 399)

∙ 손해배상액의 예정에 관한 규정 (398) 준용 ☓ (불법행위의 성질상 당연한 것)

∙ 불법행위에 특유한 규정 = 5개

∙ 재산상 손해 이외에 정신적 손해에 대한 배상(위자료)을 인정하는 명문 규정(751①, 752)과 위자료의 정기금채무로의 지급에 대한 규정

∙ 태아 = 손해배상청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 간주 (762)

∙ 명예훼손의 경우 → 금전배상의 원칙에 대한 예외로서 특칙 규정 (명예회복에 적당한 처분) (764)

∙ 배상액 감경 제도 (765)

∙ 일반채권의 소멸시효와는 다른 특칙 규정 (766) : 3년, 10년

손해배상의 방법

A. 금전배상주의

1. 원칙

∙ 원상회복과 금전배상

∙ 금전배상의 원칙

∙ 763 → 394 : 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상

∙ 판례 : “불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 손해는 금전으로 배상함이 원칙이고, 당사자가 다른 의사표시를 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원상회복청구는 할 수 없다”고 함 [92다52726]

∙ 일시금배상과 정기금배상

∙ 민법 → 일시금배상 : 원칙

∙ 예외적 : 타인의 신체・자유・명예의 침해에 대한 위자료지급의 경우 → 정기금배상 인정

∙ 정기금배상을 할 수 있는 경우

∙ 751② → 정기금채무로 지급할 것을 명 + 이행 확보를 위한 상당한 담보제공 명

∙ 피해자는 정기금배상을 청구하든 or 일시금배상을 청구하든 그 선택은 피해자의 자유 (대판 68다171)

∙ 정기금배상을 명하느냐의 여부도 법원의 자유재량 (대판 70다621)

∙ 장래 정기적으로 발생되는 손해에 관하여 손해배상을 청구하는 경우에 정기금 지급을 구할 것인가, 일시금 지급을 구할 것인가는 당사자가 임의로 선택할 수 있는 것이며, 정기금 지급을 명할 것인가의 여부는 법원의 자유재량에 속한다. (90다카27587) - 68다92도 같은 취지

∙ 정기금배상은 타인의 신체, 자유 or 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 경우에 한하는 것은 ☓ [판례] ┈ 일정한 경우에도 정기금배상 ○

∙ ‘일정한 경우’ → 불법행위로 인한 상해의 후유장애로 인하여 장래에 계속적으로 ‘치료비 or 개호비’ 등의 치료비용이 요구되는 때

∙ 식물인간이 된 경우 → 일시금에 의한 지급을 청구하였더라도 법원의 재량에 따라 피해자가 사망할 때까지 정기적으로 치료비용을 배상할 것을 명할 수 있음 [93다51874, 94다30515]

∙ 다만, 판례는 가급적 생존가능기간을 확정함으로써 피해자가 원하는 일시금배상 쪽으로 유도하려는 경향을 보이고 있기는 하지만, 별개의 문제

2. 예외 (2 가지)

∙ 법률에 따로 특별규정

∙ 명예훼손의 경우 따로 특칙 (764)

∙ 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제6조, 특허법 제131조, 광업법 제93조에서 각각 일정한 요건하에 원상회복청구를 인정

∙ 당사자 간에 손해배상의 방법에 관해 달리 약정한 때에는 그에 의함 (763 → 394)

B. 명예훼손의 경우의 특칙

1. 명예훼손

∙ 명예 = 사람의 품성・덕행・명예・신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말함

∙ 훼손 = 그 사회적 평가를 침해하는 것 [96다17851]

∙ 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성・유지시켜 나가는 것이므로 표현의 자유, 특히 공익사항에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상의 권리로서 최대한 보장을 받아야 하지만, 그에 못지 않게 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로, 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익, 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 ~ [96다17257]

∙ 공연히 사실을 적시하여 사람의 며예를 훼손한 경우 → 명예훼손 성립

∙ 허위의 사실을 적시하면 → 형벌 가중

∙ 다만, 그것이 진실한 사실이며 공공의 이익에 관한 때 → 위법성 조각

∙ 어느 특정 개인이 아니라 불특정 다수의 사람에게 알리는 ‘공연함’이 필요

∙ 어느 특정 개인의 명예와 관련되는 ‘사실을 적시’하여야

∙ 명예훼손의 피해자가 특정되어야 한다는 것

∙ 명예훼손의 행위는 일정한 사회적 평가가 존재하는 특정의 상대방에 대해서 행하여져야 함

∙ 자연인 & 법인 all 포함 (법인 or 비법인사단에 대한 명예훼손도 성립) [대판 86다17851]

∙ 그 사실이 진실이고 또 공공의 이익에 관한 것이 아닐 것, 즉 ‘위법성조각사유’가 없어야

∙ 피해자의 특정

∙ 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하기 위한 요건으로서의 피해자의 특정 정도 : ~ 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고 사람의 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합해 볼 때 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아 차릴 수 있을 정도이면 피해자가 특정되었다고 할 것 [93다36622]

∙ 의견 or 논평

∙ ~ 사실을 적시하는 표현행위 뿐만 아니라 의견 or 논평을 표명하는 표현행위에 의하여도 성립할 수 있을 것인바, ~ ~ 그 행위가 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고, 그 목적이 오로지 공익을 도모하기 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나, 적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 표현행위를 한 사람이 적시된 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성 ☓ [98다31356]

∙ ~ 의견 or 논평을 표명하는 표현행위에 의하여도 성립할 수 있는바, 다만 단순한 의견 개진만으로는 상대방의 사회적 평가가 저해된다고 할 수 없으므로, 의견 or 논평의 표명이 사실의 적시를 전제로 하지 않은 순수한 의견 or 논평일 경우에는 명예훼손으로 인한 손해배상책임은 성립되지 아니하나, 한편 여기에서 말하는 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족 ~, 경제위기의 책임자로 지목되면서 검찰수사 등이 거론되고 새로 출범할 정부가 경제위기의 원인규명과 책임자 처벌에 강한 의지를 피력하고 있는 상황에서 원고 등이 항공권을 구입하거나 해외도피를 의논하고 있는 장면을 담고 있는 풍자만화를 기고하여 이를 일간지에 게재한 경우, 원고 등이 경제위기와 관련된 책임 추궁 등을 면하기 어려운 절박한 상황에 처해 있음을 희화적으로 묘사하거나 원고 등이 해외로 도피할 가능성이 없지 않음을 암시함과 아울러 이들에 대한 출국금지조치가 필요하다는 견해를 우회하여 표현한 것일 뿐 원고 등이 해외로 도피할 의사를 갖고 있다거나 해외 도피를 계획 or 모의하고 있다는 구체적 사실을 적시로 인정 ☓ [99다6203]

∙ ① ‘그 목적이 공공의 이익을 위한 것일 때에 한해,

∙ ② 그 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나, 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있으면 → 위법성 ☓ [98다16203]

∙ 법인의 목적사업 수행에 영향을 미칠 정도로 법인의 사회적 명성, 신용을 훼손하여 법인의 사회적 평가가 침해된 경우에는 그 법인에 대하여 불법행위 [96다12696]

∙ 법인의 명예가 훼손된 경우에 그 법인은 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상과 함께 명예 회복에 적당한 처분을 청구할 수 있고, 종중과 같이 소송상 당사자능력이 있는 비법인사단 역시 마찬가지 [96다17851]

∙ 장성한 자식들과 같이 사는 과부와 정교관계를 가진 자가 이 사실을 부락민에게 유포시킨 경우에는 명예훼손으로 인한 손해배상 책임 (∵ 공공의 이익과 무관한 경우) [67다1000]

∙ 언론 매체가 공적인 인물이 아닌 자의 범죄사실을 보도하면서 그의 신원을 명시하거나 초상을 보여주는 것이 공공의 이익에 관한 것 ☓ [96다17257]

∙ 잡지발행인이 수기를 잡지에 게재함에 있어 그 내용의 진실성에 대하여는 전혀 검토하지 아니한 채 원문의 뜻이 왜곡되지 않는 범위내에서 문장의 일부만을 수정하여 피해자가 변호사로서의 본분을 망각한 악덕변호사인 것처럼 비방하는 내용의 글을 그대로 잡지에 게재하였다면 잡지발행인으로서는 위 수기의 내용이 진실한 것으로 믿는데 상당한 이유가 있었다고 할 수 없고, 잡지에 이 수기를 게재하여 반포하였다면 위 피해자의 사회적 평가가 저하되었다 할 것이므로 위 잡지발행인은 위 피해자에 대한 명예훼손의 책임 [85다카29]

∙ 일간신문사가 다른 언론매체의 보도내용을 직접 취재한 것처럼 기사를 작성하면서 그 내용의 진위 여부에 관한 사실확인 노력을 게을리하였음이 인정된다면 불법행위 성립 [94다33828]

2. 명예훼손에 대한 손해배상의 방법

∙ 우선 ‘피해자의 청구’가 있어야 ┈ 법원이 직권으로 위 처분을 내릴 수는 없고 피해자가 원한 때에 한해

∙ 금전배상만 ○, 금전배상에 갈음하여 명예회복처분만 ○, 금전배상과 함께 명예회복처분 ○ [87다카1450]

∙ 종래 사죄광고의 방법 활용 → 양심의 강요를 받는다는 점에서 헌법19 양심의 자유에 저촉된다는 점이 지적

∙ 헌재결정 [89헌마160] → 위헌 결정 : “명예회복에 적당한 처분”을 사죄광고의 의미로 확대하여 해석하는 한도에서는 위헌 (한정위헌)

∙ 동 결정 → “명예회복에 적당한 처분”의 방법으로서,

∙ 가해자의 비용으로 그가 패소한 민사손해배상판결의 신문・잡지 등에의 게재,

∙ 형사명예훼손죄의 유죄판결의 신문・잡지 등에의 게재,

∙ 명예훼손기사의 취소광고 등을 예시

∙ 반론보도청구권

∙ 정기간행물에 공표된 사실적 주장에 대하여 피해를 받은 자는 이에 대한 반론권 가짐

∙ 절차

∙ 사실보도가 있음을 안 날로부터 1개월 이내

∙ 그 보도를 한 언론사에 무료로 반론보도문의 게재를 청구하는 것

∙ 언론사가 수용 ☓ → 언론중재위원해의 중재

∙ 불복 → 법원에 반론보도청구의 소 제기 가능

∙ 추후보도청구권

∙ 보도된 범죄사실이 무죄판결 등으로 종결된 때에 그 사실에 대한 추후보도를 구하는 권리

∙ 절차 = 반론보도청구의 경우와 동일

∙ 방송법에서도 동일한 내용 규정 (동법91조 이하)

∙ 민법상 명예훼손이 성립하는 것을 이유로 법원에 그 손해배상을 청구하면서 아울러 위 보도 청구 가능 (정간법19②, 방송법91) ⇒ 민법제764조가 정하는 ‘명예회복에 적당한 처분’의 방법으로 위와 같은 보도를 활용할 수도 있다는 점

∙ 인격권 침해에 대한 구제수단의 한계

∙ 인격권 = ‘신체・자유・명예・생명’ 등을 예시(751,752)

∙ 명예훼손도 인격권의 침해에 해당

∙ 민법상 명예훼손에 대한 구제 = 금전손해배상과 명예회복처분의 2 가지 뿐

∙ 모두 명예훼손이 있고 나서의 사후구제수단일 뿐

∙ 민법상 규정은 없지만 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위의 정지・방지 등의 금지청구권이 인정되어야 한다는 것이 판례의 견해 [93다40614]

∙ 금지청구권의 내용

∙ 금지청구권 = 침해행위의 제거 or 정지 등을 구할 수 있는 권리 총칭

∙ 침해행위 계속의 경우(타인의 명예를 훼손하는 글을 책에 쓰고 이 책을 배포하는 것)에는 그 침해행위의 제거(책의 회수 및 파기)를 인정하여야 그 실효성

∙ 인격권의 침해 후에 장래에도 계속될 가능성이 있는 경우 → 인격권의 사전구제수단으로 침해행위의 정지・방지(책의 원판의 회수)를 구할 필요

∙ 금지청구권의 행사방법

∙ 보통 침해행위의 정지・금지를 구하는 ‘부작위청구’와 그 침해상태의 제거를 구하는 ‘방해배제청구’의 방식을 이용

∙ 명예훼손행위를 장래에 하지 말 것을 구하는 「부작위청구」의 실효성 확보 수단

∙ 부작위채무 위반시 → 그 위반사항에 대해 강제이행을 구할 수 있음 (389③) → 위반한 것을 제각

∙ 부작위채무 자체를 강제이행하는 것도 가능

∙ 부작위채무는 부대체적 채무로서 민사집행법제261조가 정하는 ‘간접강제’의 방법 이용 가능

∙ 위반시 → 위반 기간에 비례하여 일정한 배상을 할 것을 명하는 방법 (간접적으로 강제)

∙ 문제점 및 그에 대한 대책

∙ 간접강제는 부작위채무에 대한 확정판결이 있은 후에 채권자의 신청에 의해 법원의 결정으로 이루어지는 것이 통상의 절차 (민사집행법261, 262)

∙ 위 판결과 강제이행의 결정 사이에 채무자가 단기간 내에 위반할 개연성이 있는 때 → 실질적으로 집행제도의 공백을 초래할 우려

∙ 그 경우 사후구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 이루지지 않는 점

∙ 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여 그 판결절차에서 민사집행법제261조에 의하여 장차 채무자가 그 부작위채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 ‘함께’ 명할 수 있음

손해배상의 범위

A. 의의 (두 가지 문제)

∙ 손해의 종류 = 재산적 손해(적극적 손해 + 소극적 손해) + 비재산적 손해(정신적 손해)를 포함

∙ 그러한 손해 중 가해자가 배상책임을 부담하는 범위는 어디까지인가의 문제

B. 손해배상의 범위에 관한 기준 (채무불이행시의 393 준용)

∙ 절충적 상당인과관계설 : 통설・판례의 입장

∙ 가해행위 당시 평균인이 알 수 있었던 사정과 가해자가 특히 알고 있었던 사정을 함께 고려

∙ 불법행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해를 배상하여야 함

∙ 통상손해를 그 한도 내지 범위로 하며 (①항)

∙ 특별한 사정으로 인한 손해 ⇒ 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상할 책임 (②항)

1. 통상손해 : 전부 배상해야

∙ 1차사고의 피해자가 그 사고와 조건적 인과관계가 있는 다른 2차사고로 인하여 사망한 경우, 1차 사고가해자의 손해배상 범위 → 일실수입 전부

∙ 사고로 상해를 입은 피해자가 다른 사고로 인하여 사망한 경우 그 두 사고 사이에 1차 사고가 없었더라면 2차 사고도 발생하지 않았을 것이라고 인정되는 것과 같은 조건적 관계가 존재하는 경우 1차 사고의 가해자는 2차 사고로 인한 피해자의 사망을 고려함이 없이 피해자가 가동연한에 이를 때까지의 일실수입을 배상하여야 하고, 기존에 우측 고관절 장애를 가진 피해자가 교통사고로 다시 골절상을 입어 두 다리를 모두 못쓰게 된 것을 비관하여 매일 술을 마시는 등으로 체력이 떨어지고 거동이 불편한 상태에서 목욕탕에서 넘어져 사망한 경우, 교통사고와 사망사고 간에는 조건적 인과관계가 있고, 따라서 위 교통사고의 가해자는 피해자가 기대여명 내에서 가동연한에 이를 때까지의 일실수입을 배상할 의무 [97다47507]

∙ 사고로 훼손된 차량의 수리비가 교환가격을 초과하는 경우, 손해배상의 범위 → 그래도 수리비 전액

∙ 사고로 인하여 차량이 파손되었을 때 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다고 함이 공평의 관념에 합치되지만, 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있고, 영업용 택시는 그 특성상 시중에서 매매가 이루어지지 않고 있고 액화석유가스를 연료로 사용하므로 휘발유를 사용하는 일반의 중고차량으로 대차할 수 없으며 '자동차운수사업인・면허사무처리요령'(건설교통부훈령)의 규정상 대차 가능 차량은 원칙적으로 차령 6월 이내의 자동차이어야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 영업용 택시의 수리비가 교환가격을 초과한다 하더라도 신차를 구입하지 않는 이상 그 수리비를 지불하고 택시를 수리하여 운행할 수밖에 없는 특별한 사정이 인정되므로, 그 수리비 전액을 배상의무 [98다7735]

2. 특별손해 : 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우

∙ 불법행위가 있은 후 가격등귀 등의 특별사정에 의한 손해는 예견가능성이 있는 경우에 한하여 배상액에 포함 (대판 63다242) ⇒ 통상손해 ☓, 특별손해 ○

∙ 장차 증가될 임금수익을 기준으로 산정된 일실이익상당의 손해 ⇒ 통상손해 ○, 특별손해 ☓

∙ ∴ 피해자의 예견가능성을 전제로 하지 않음

∙ 피해자가 알았거나 알 수 있었는지 여부에 따라 달라지는 것 ☓ → 장차 증가될 임금수익을 기준으로 산정된 일실이익상당의 손해는 통상손해로서 당연히 손해배상의 범위에 포함시켜야 하는 것이고, 피해자의 임금수익이 장차 증가될 것이라는 사정을 가해자가 알았거나 알 수 있었는지의 여부에 따라 달라지는 것 ☓ (대판 [전합] 88다카1761)

∙ 부당소송을 당한 상대방이 입게 되는 정신상의 고통 ⇒ 통상손해 ☓, 특별손해 ○

∙ 간접적 손해를 특별손해라고 본 판례 → 가해자가 공장지대에 위치한 전신주를 충격하여 전선이 절단된 경우, 그 전선을 통하여 전기를 공급받아 공장을 가동하던 피해자가 전력공급의 중단으로 공장의 가동이 상당한 기간 중지되어 영업상의 손실을 입게 될지는 불확실하며 또 이러한 손실은 가해행위와 너무 먼 손해라고 할 것이므로, 전주 충격사고 당시 가해자가 이와 같은 소극적인 영업상 손실이 발생할 것이라는 것을 알거나 알 수 있었다고 보기 어렵지만, 이 경우 그 전신주를 통하여 전력을 공급받고 있는 인근 피해자의 공장에서 예고 없는 불시의 전력공급의 중단으로 인하여 갑자기 공장의 가동이 중단되는 바람에 당시 공장 내 가동 중이던 기계에 고장이 발생한다든지, 작업 중인 자료가 못쓰게 되는 것과 같은 등의 적극적인 손해가 발생할 수 있을 것이라는 사정은 가해자가 이를 알거나 알 수 있었을 것이라고 봄이 상당 [94다5472]

∙ 증권회사가 고객 소유의 주식을 위법하게 처분한 불법행위로 인하여 고객이 입게 된 손해의 액은 처분 당시의 주식의 시가를 기준으로 결정하여야 하고, 그 후 주식의 가격이 올랐다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 증권회사가 주식을 처분할 때 그와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었고, 또 고객이 주식의 가격이 올랐을 때 주식을 매도하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었던 경우에 한하여 고객은 그와 같이 오른 가격에 의한 손해배상을 청구 ○ [94다16786]

손해배상액의 산정

A. 의의

∙ 손해배상은 금전배상이 원칙 → ∴ 배상되어야 할 손해를 금전으로 평가하는 일이 남음 = ‘손해배상액의 산정’

B. 기준시기

∙ 일반적 기준시기 = 불법행위 당시를 기준 ┈ 즉, 손해배상의 채권이 발생한 때를 기준으로 그때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정함이 원칙 (대판 64다1023)

∙ 지연이자(지연배상)의 발생시기 : 손해발생과 동시에 이행기에 있는 것 ┈ ∴ 불법행위 당일부터 연5분의 법정이자인 지연이자 발생 (대판 92다48413)

C. 배상액의 산정방법

1. 손해 3분설 : 통설・판례

∙ 소송물이론과 관련하여 손해3분을 취함 (76다1313) → ∴ 피해자는 각각의 손해를 입증하여야 함

∙ & 위 3가지 손해 사이에는 서로 전용 ☓

2. 재산적 손해의 산정

∙ 재산적 손해란 ┈ 위법한 가해행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이

∙ 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태

∙ 장차 얻을 수 있는 이익을 얻지 모하는 소극적 형태로 구분 (대판 91다33070)

∙ 소유물이 멸실된 때 → 멸실 당시의 교환가격이 손해액 (대판 68다2233)

∙ 소유물이 훼손된 때 → 훼손 당시의 수선비 or 원상회복비, 사용불능에 의한 휴업손해 or 대체물의 차임, 수리하더라도 남게 되는 가치의 감소가 손해액 (81다8)

∙ 권원없는 자에 의해 소유물을 불법점유 당한 경우 → 차임상당액이 손해액 (대판 4293민상774)

∙ 용익물권의 침해시 ⇒ 그 용익물권의 교환가격이 有 → 그 가격이 손해액 but 교환가격이 無 → 얻을 수 있었을 이익에 의하여 손해액 산정 (대판 64다810)

∙ 잔존가액이 피담보채권보다 많으면 → 손해 ☓

∙ 그 반대의 경우 → 그 만큼 손해 발생 ┈ 이 경우에도 저당권자가 채무자로부터 채무변제를 받아 만족을 얻게 되면 → 손해가 없게 되는 것

∙ 저당권자에게 손해가 있을 때 → 변제기만 도래하면 저당권을 실행하기 전이라도 저당권자는 손해배상청구권 행사 가능

∙ 부당하게 제소당하여 부득이하게 응소한 자

∙ 상대방의 제소 자체가 불법행위를 구성하는 경우 → 변호사보수의 손해배상 청구 가능 (통설・판례 : 78다1542)

∙ 치료비

∙ 치료하는 데 필요한 각종의 비용(입원비, 약대, 진료비)이 포함

∙ 부상으로 인한 후유증으로 사망할 때까지 개호인을 필요로 하는 때 → 그 비용도 포함

∙ 장차 사용하여야 할 의수・의족 등의 구매를 위한 비용도 현재의 가격을 기준으로 산정해서 포함

∙ 장례비 등

∙ 판례 : 사망시 → 장례에 관한 비용을 손해로서 배상할 의무가 있다고 함

∙ 누구든지 사망은 피할 수 없는 것이고 그 비용은 사망자의 친족이 당연히 부담할 것이라는 이유로 그 배상의무를 면할 수 없음 [66다1456]

∙ 묘지구입비 등 장례비용 → 가정의례준칙에서 정하는 범위에 한하여 배상청구 가능 (대판 81다35, 84다카1125)

∙ 조객으로부터 받는 부의금 = 손실을 전보하는 성질의 것이 아니므로 배상액에서 공제할 것 ☓ [75다1088]

∙ 생명보험금 → 손실을 전보하는 것 ☓ → ∴ 손해액에서 공제 ☓ (대판 75다1088)

∙ 수입액

∙ 봉급생활자 → 임금 기준

∙ 봉급이 증가될 것을 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있는 때 → 이를 통상손해로 보아 가해자의 예견 여부를 묻지 않고 일실수입에 포함 [전원합의체 88다카6761]

∙ 수입이 장차 증가될 것임이 상당한 정도로 확실시되는 객관적인 자료가 없는 한,

∙ 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에,

∙ 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준으로 산정되는 것이 원칙

∙ 기타 판례

∙ 무직자・미성년자・학생・부녀자・가정주부의 경우 → 일용노임을 기준으로 산정

∙ 불법행위 당시 일정한 수입이 없는 피해자의 장래의 수입상실액 → 보통사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금 기준

∙ 피해자의 학력 or 경력 등을 참작하여 그 수입액을 책정할 수는 없다고 함 (대판 85다카1954)

∙ but 불법행위 당시 일정한 수입이 없는 피해자라 할지라도, 장차 수익이 증가될 고도의 개연성이 있는 경우 → 장차 증가될 수익도 일실이익을 산정하는데 마땅히 고려 (대판 96다11501)

∙ 봉급생활자의 임금이 일용노임보다 적은 때 → 일용노임에 의한 청구 인정 [전원합의체 79다1899]

∙ 수입가능기간

∙ 평균여명 = 통계에 의한 생명표로부터 사자의 장래의 생존을 추정하는 년수

∙ 평균여명을 기초로 사자(死者)의 직업・건강상태 등을 고려하여 수입 내지 소득이 가능한 기간이 산출

∙ 노동始期는 원칙적으로 만20세부터 = 전통적인 판례의 입장

∙ 남자로서 군복무 중인 때 → 제대하여 노동에 실제로 종사할 수 있는 때를 기준 [66다1077] → 23세부터

∙ 여자의 경우 → 20세부터 수입이 있는 것으로 추정 (대판 67다2764)

∙ 수입이 가능한 최종의 시기 = 피해자의 직업이나 건강상태에 따라 다름

∙ 직업이 정년이 있는 때 → 그것이 기준

∙ 그 이외 → 일반육체노동의 가동연한 = 55세로 본 종전 판례를 폐기하면서, 일반적으로 55세가 넘어서도 가동될 수 있다고 보되 피해자의 연령・직업・건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 결정 [전원합의체 88다카16867]

∙ 만 60세에 이르기까지 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙상 타당하다고 함

∙ 정신노동자 = 일반적으로 육체노동자보다 가동기간이 긴데, 그러나 특수한 사정을 고려하지 않고 일률적으로 65세로 보아서는 안 된다고 함 [83다카614]

∙ 가동일수 ⇒ 다른 특별한 사정이 없는 한, 경험칙상 월평균 25일로 보는 것이 타당 (대판 92다26604)

∙ 노동능력상실율

∙ 보통 의사의 감정의견을 기초로 하여

∙ 산재보험법시행령・자배법시행령・국가배상법 등과 같은 각종 법령에 의한 기준표로 하지만,

∙ 이들 법령이 없는 경우 → 백브라이드기준표를 이용 (김준호)

∙ 노동능력 상실 → 평가설(노동능력상실설), 차액설(수입상실설)

∙ 󰊱평가설 = 정상수입 ☓ 상실률

∙ 󰊲차액설 : 현재수입액 - 남은 노동력으로 재취업이 가능한 직업상의 수입을 공제한 차액 = 수입손실액

∙ 대법원 → 종전에는 차액설의 입장으로 일관 But, 그 후에 둘 중 어느 방식에 의하더라도 무방 [85다카538]

∙ 노동능력상실률의 결정 = 보통 의사의 감정의견을 기초로 하여 각종 법령에 의한 기준표 or 기준표가 적용되지 않는 경우에는 맥브라이드(Mcbride) 기준표를 이용함

∙ 법령에 의한 기준표 = 자동차손해배상보장법시행령, 산업재해보험법시행령, 국가배상법 등. 이들 법령은 장해의 등급을 14등급으로 나누고 있음

∙ Mcbride 기준표 = 미국의 의학교수가 정한 기준으로 부상의 등급을 백분율로 세밀하게 분류

∙ 중간이자의 공제

∙ 장래 일정기간 정기적으로 지급될 재산적 이익의 상실분에 대하여 현재 일괄배상을 하기 위해서 중간이자를 공제

∙ 3 가지 방식 (A = 총금액, 그 현가 = ☓, 노동가능기간(년수) = n, 이율 = i 라고 하면,)

∙ 종래 판례 : Hoffmann 식을 사용 → 이후 Hoffmann 식 or Leibniz 식 중 어느 방식에 의하여도 무방 [83다191]

∙ Hoffmann 식 = 단리방식 (계산 간단)

∙ Leibniz 식 = 복리방식 (계산 복잡) → Hoffmann 식보다 피해자에게 불리

∙ 수입액, 수입가능기간, 중간이자 ⇒ 신체상해의 경우와 동일

∙ 생활비의 공제

∙ 생존하였더라면 장래 지출하였을 생활비 (ex, 식생활비・피복비・주거비・교통비 등)

∙ 부상의 경우 ☓

∙ 불법행위로 사망한 미성년자의 일실이익을 산정함에 있어서는 그의 성년에 이르기까지의 생활비는 그 일실이익에서 공제 ☓ [69다1388] ∵ 미성년자가 성년이 되어 수입이 가능할 때까지의 생활비는 그 친권자나 부양의무자의 부담에 속하는 것이므로

∙ 피해자가 공무원연금법 or 군인연금법에 의하여 배상의무자로부터 받은 보상금 ⇒ 배상액에서 공제 ○ (대판 88다카21425, 87다카19580)

∙ but 공무원연금법상의 유족보상금과 같은 사회보장제에 의한 것 → 공제 ☓ (대판 69다562)

3. 정신적 손해(위자료)의 산정

∙ 정신상 손해 = ‘재산 이외의 손해’ = ‘위자료’

∙ 손해발생의 객관적 인정의 곤란 & 금전으로 평가하는 것의 어려움

∙ 법원이 원고의 청구금액의 범위내에서 제반사정을 참작하여 직권으로 자유재량에 의해 결정 (대판 87다카57)

∙ 최근 : 교통사고의 손해배상 or 보험회사의 손해배상금 지급기준표에서 사망 or 상해 등급에 따라 정액화 되어가는 추세

∙ 기능 : 전체 손해배상금의 적정화를 위한 조정적 기능, 위자료를 고액화 함으로써 가해자에 대한 제재적 기능도 담당

∙ 750에서 정하는 ‘손해’ = 재산상 손해와 정신상 손해가 포함된 것

∙ 판례에 의하면 → 750은 재산적 손해배상과 정신적 손해배상 all 규율하는 원칙적 규범이라는 전제하에

∙ 751 → 750의 손해에 정신적 손해도 포함된다는 주의적 규정

∙ 752 → 생명침해시 사망자의 직계존속・직계비속・배우자 = 정신적 고통의 입증없이도 위자료 청구권이 있다는 예시적 규정

∙ 751 = 750조에 대한 주의적 규정 or 보충적 규정

∙ (불법행위로 인해 타인에게 정신상 고통을 준 때에는 재산상 손해 이외에 정신상 손해도 배상하여야 한다는 것을 정한 점)

∙ 752 = 예시적 열거규정에 불과 [98다41377]

∙ (타인의 생명침해의 경우 → 피해자의 지계존속・직계비속 및 배우자는 위자료청구권 가짐)

∙ 열거되지 아니한 자도 750 및 751에 의해 정신상의 고통을 입은 것이 입증되면 위자료 청구 가능하며, 또한 타인의 생명침해 이외의 경우에도 그로 인해 정신상의 고통을 입은 자는 750 및 751에 의해 위자료 청구권 인정

∙ 가족법 부분에서도 위자료청구권 인정하는 규정이 다수 있음

∙ 약혼해제의 경우에 과실있는 상대방 위자료지급의무 (806) → 혼인의 무효・취소, 재판상 이혼, 입양의 무효・취소, 재판상 파양에 준용 (825,843,897,908)

∙ 채무불이행의 경우 → ‘손해’ = 재산상 손해 이외에 정신상 손해도 포함 (통설・판례) ┈ but 특별손해

∙ 다만, 채권자가 입은 정신상 고통은 일반적으로 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복되는 것이 보통인 점에서, 즉 특별손해에 해당한다는 점에서, 그리고 채무자가 그 사정에 대한 예견가능성이 없음을 들어 그 배상책임을 부정하는 것이 일반적인 경향

∙ 채무불이행의 경우 ○ ┈ but 특별손해

∙ 보호법익의 직접침해에 의한 위자료청구권 ○

∙ 즉, 피해자 자신이 직접 정신적 고통을 받은 것으로서, 그 정신적 고통이 사회통념상 인내의 정도를 초과한 때 → 위자료청구 가능

∙ ▶ 보호법익의 유형

∙ ① 신체・자유・명예・정조・사생활・소음・진동 등

∙ ② 혼인의 파탄・입약의 파탄・사실혼관계의 파탄・입양의 무효취소・재판상 파양 등

∙ ③ 부당한 공권력의 행사 등 특별사정에 의해 재산권이 침해된 경우

∙ 보호법익의 간접침해에 의한 위자료청구권 ○

∙ 피해자 가족 등이 정신적 고통을 받은 것

∙ 가해자는 피해자 가족에게 위자료 지급하여야 함

∙ ▶ 문제되는 경우

∙ ① 생명침해의 경우 → 확대인정설 (다수설・판례) : 752 외의 자도 그의 정신적 고통을 입증하면 위자료청구권 인정함

∙ ② 신체상해의 경우 → 부모・자식・배우자・형제자매에게 위자료청구권 인정 (대판 65다1083)

∙ ③ 유괴의 경우 → 부모 or 양육하는 자에게 위자료청구권 인정

∙ ④ 정조의 경우 → 부는 처와 간통한 자 및 처의 강간자에 대하여, 처는 부와 간통한 자에 대하여 위자료청구가 인정 (대판 67다1137)

∙ 위자료청구권이 인정되는 경우

∙ 󰊱 타인의 신체・자유・명예를 침해한 경우 → 정신상 고통을 받은 것으로 추정, 위자료청구권을 인정

∙ 751이 보호법익의 직접침해에 의한 위자료청구권만을 규정한 것 ☓

∙ 751은 정신적 고통에 관한 배상책임의 원칙적 규정 → ∴ 이 규정에 의해 보호법익의 간접침해에 의한 위자료청구권도 인정되는 것

∙ 752 → 보호법익의 간접침해에 의한 위자료청구권에 대한 규정

∙ 󰊲 열거되지 않는 법익의 경우 → 정신상 고통을 준 것으로 평가되는 때 위자료청구권 인정

∙ 나머지 기타의 경우

∙ 정조의 침해

∙ 사실상 혼인관계에 있는 A의 처 B가 C와 수차례 통정을 한 경우, 사실혼 당사자는 서로 정조를 지켜야 할 의무가 있고 이를 위반한 때에는 혼인생활의 이익을 침해하는 것으로서 정신상 손해를 배상할 의무가 있으며, 이에 가담한 C의 행위는 공동의 불법행위를 구성 [4290민상749]

∙ 성희롱

∙ 피해자로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 정도의 성희롱은 피해자의 인격권을 침해하는 것으로서, 피해자가 정신적으로 고통을 입었음은 경험칙상 명백 [95다39533] → 대학교수의 조교에 대한 성적인 언동이 불법행위를 구성한다고 본 사례

∙ 직장 내에서 발생한 성희롱 행위가 직무관련성 없이 은밀하고 개인적으로 이루어진 경우, 사용자에게 고용계약상 보호의무 위반을 이유로 한 손해배상책임이 있는지 여부 (소극) [95다39533]

∙ 부당해고

∙ 사용자가 근로자를 부당하게 해고하고 그 해고무효판결이 확정되었음에도 장기간에 걸쳐 근로자에 대한 복직을 거부하였다면 근로자가 정신상의 고통을 받았을 것임이 명백하므로 사용자는 이를 위자할 의무 [92다893]

∙ 생활방해

∙ 생활방해가 사회통념상 요구되는 수인의 한도를 넘는 때에는 그로 인해 정신적 고통에 대해 위자료를 지급할 의무 [95다15599] → 의료법인이 운영하는 종합병원의 부지와 인근 주민들이 거주하는 연립주택의 부지는 모두 도시계획법에 의하여 일반상업지역으로 지정된 지역 내에 위치하고 있기는 하지만, 그 지역의 현황은 상가 등 근린생활시설과 주택이 혼재하여 있고, 그 연립주택의 전면이 그 병원의 부지 쪽을 향하여 건축된 다음 상당한 기간이 지난 후에 그 병원이 건축되었으며 그 연립주택 부지와 병원 부지 사이의 경계로부터 그 병원의 3층 산부인과 입원실의 연립주택 쪽 창문까지의 직선거리는 차면시설의무가 있는 법정 거리인 2m에 미치지 못하는 경우, 비록 그 병원이 그 부지의 도시계획상 용도에 적합한 시설이고 그 병원과 같은 종합병원은 공익시설이며 이를 운영함에 있어서 응급실과 영안실의 설치가 필수적이라고 하더라도 그 병원 및 연립주택의 현황과 그 위치한 지역의 형태, 토지 이용의 선후 관계, 의료법인으로서는 그 병원의 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 인근 주민들의 생활방해를 방지하거나 감소시키기 위한 조치를 할 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 의료법인이 그와 같은 조치를 하지 아니함으로써 발생한 생활방해는 인근 주민들에게 사회통념상 요구되는 수인의 한도를 넘은 것이라고 봄이 상당하다고 한 사례

∙ 재산권의 침해

∙ 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다는 것이 판례의 기본입장 [91다25628]

∙ 특별한 사정을 인정한 경우

∙ 건물을 신축하면서 인근 토지의 지반붕괴에 대비한 예방조치 등을 함이 없이 공사를 함으로써 인근 주택의 지반이 붕괴되고 벽에 균열이 생기고 지붕이 파손되었다면 피해자로서는 재산상 손해 외에 일상생활의 안온상태가 파괴되고 언제 어떠한 손해가 발생할지 모르는 불안에 떨어야 하는 정신적 고통에 대한 위자료청구도 할 수 있다고 본 사례 [92다34162]

∙ 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 볼 것이나 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 그 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인 바, 원고가 거주하고 있던 주택이 지하굴착공사로 인하여 훼손되어 그 충격과 주거생활의 불안 등으로 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임이 경험측상 인정된다면 원고에 대한 위 자료를 인정함이 상당 [88다카28518]

∙ 위자료청구권자

∙ 󰊱 피해자 본인 (신체・자유・명예의 침해를 받거나 기타 정신상 고통을 받은)

∙ 󰊲 ‘신체상해’의 경우 → 상해를 입은 피해자의 부모・배우자(사실혼 포함)・자녀도 가해자에 대하여 위자료를 청구할 권리 인정 [67다1656, 79다684], 동일호적에 있으며 함께 생활하고 있는 외조부에게도 인정 [67다2460]

∙ 󰊳 타인의 불법행위로 부당하게 신체를 구금당한 피해자의 부모도 위자료청구권 ○ [98다41377]

∙ 󰊴 태아 = 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 갖추고 있지 않다 하더라도 장래 감수할 것임이 현재 합리적으로 기대할 수 있는 경우에는 즉시 청구 可 [4294민상903], 유아(幼兒)의 경우에도 그대로 통용될 수 있음

∙ 󰊵 법인의 명예・신용 등이 훼손된 경우에 이를 ‘무형의 손해’라고 칭하면서 이에 대한 배상을 위자료로 보는 점에서, 법인에게도 위자료청구권이 부여됨을 인정 [93다40614 등]

∙ 예시적 열거규정에 불과

∙ 생명침해의 경우 → 열거된 친족은 정신상 고통에 대한 입증이 없이도 본조에 의해 위자료청구권 가짐 [67다1307]

∙ 보험회사의 배상처리기준 : ① 20세 이상 60세 미만자의 사망시 → 본인 1,000만원, 배우자 500만원, 부모 1인당 300만원, 자녀 1인당 200만원, 형제자매 1인당 100만원, 동거중인 장인 장모 or 시부모 1인당 100만원 ⇒ ∴ 자녀가 많고 형제자매들이 많아야 액수가 늘어나는 결과

∙ 법원에서 인정하는 위자료 기준액 : 5,000만원 : 보험회사 약관에 의한 위자료는 법원에서 인정해 주는 액수에 크게 미치지 못한다는 결과

∙ 산정식 : 5,000만원☓장애율(사망시 1)☓{1-(피해자과실율☓0.6)}

∙ 피해자의 과실

∙ 모두 반영하여야 한다는 입장과 2・3만 반영하자는 입장이 있었는데

∙ 지금은 과실비율의 60%만 반영하는 것이 실무원칙

∙ 어린 아이 or 노인의 경우 → 4,000만원으로 낮추어 계산하기도 함 (단, 얼마전까지는 가장이 사망한 경우 5,000만원으로 본다는 나름의 기준이 있었지만 현재는 가장이냐 아니냐 여부에 무관하게 기본적으로 5,000만원, 예외적으로 4,000만원을 계산하는 경향)

∙ 형사합의금의 성격

∙ 명목을 뚜렷하게 정하지 않고 단지 합의금 내지 형사합의금이라고 하였다면 → 재산상손해의 일부로 보아 손해배상액(정확하게는 재산상 손해액)에서 전액 공제

∙ but ‘보험금과는 별도’ or ‘위로금조’ or ‘민사배상은 별도’라는 문구를 집어넣었을 때 → 위자료 참작사유로 보는 데 보통 그 절반을 위자료 액수에서 공제

∙ ex) 피해자 무과실일 때(사망) → 기본적인 위자료 액수 5,000만원, 형사합의금 1,000만원을 받았을 경우 그 절반인 500만원을 공제하여 산출되는 최종 위자료 액수 ⇒ 4,500만원이 됨

∙ 생명침해의 경우 → 위에 열거된 자가 아닌 자도 그 정신상 고통에 관한 입증을 함으로써 일반원칙인 제750조 및 제751조에 의해 위자료를 청구할 수 있음

∙ 형제자매도 可

∙ 사실혼관계의 배우자도 可

∙ 단, 중혼적 사실혼관계(자기의 법률상 배우자가 있음에도 따로 살림을 차린 경우) → 위자료 인정 ☓

∙ 배우자 有 → 배우자, 자녀, 부모 등

∙ 배우자 무 → 부모, 형제까지 포함하는 것이 일반적

∙ 대체로 재산상속권 제2순위자까지 청구권자로 넣는 것이 보통

∙ 판례 ⇒ 며느리・시어머니・누나 → 위자료청구권 인정 [77다1942, 67다2047, 67다1307]

∙ 위에 열거된 친족에게 위자료청구권이 인정되는 것은 생명침해에 한정되는 것 ☓

∙ 신체・자유의 침해의 경우에도 피해자의 부모 등에게 제750조 및 제751조에 의해 위자료청구권이 인정되는 것을 배제하는 것은 아님

∙ ○/☓문제 : 타인의 생명을 해한 경우에 피해자의 배우자는 피해자의 손해배상청구권의 상속권자로서 손해배상청구를 할 수 있을 뿐 독자적으로 손해배상청구를 할 수는 없다. (☓)

∙ 피상속인의 일신의 전속한 것은 상속 ☓ (1005단서), 정신적 고통이란 것이 사람에 따라 주관적인 것이므로 그 권리를 행사하기까지는 일신적속적인 권리로 보아야 하지 않는가

∙ 특히 생명침해의 경우에는 피해자가 사망함으로써 피해자 자신이 위자료청구권을 가진다고 보기 어렵고, 그래서 제752조는 사자(死者)는 위자료청구권을 가질 수 없다는 전제에서 일정한 친족에게 위자료청구권을 부여한 것이 아닌가

∙ 위자료청구권을 재산상의 손해배상청구권과 구별하여 취급할 근거가 없으므로 이를 일신전속권이라 할 수 없어 피해자의 사망으로 인해, 즉 생전에 청구의 의사표시를 하지 않았더라도 상속

∙ 피해자가 즉사한 경우라 하여도 피해자가 치명상을 받은 때와 사망과의 사이에는 이론상 시간적 간격이 인정될 수 있어, 생명침해의 경우에도 피해자 본인에게 위자료청구권이 발생하고 이것은 상속

∙ 결국 피해자의 유족은 752 소정 고유의 위자료청구권과 피해자로부터 상속받은 위자료청구권을 함께 행사 可 [69다268, 69다1380]

∙ 증거에 의하여 입증할 수 있는 성질의 것 ☓ [4292민상29]

∙  ┈ 피해자의 청구 범위 내에서 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정 [98다41377]

∙ <판례> 위자료의 보완적 기능의 한계 : 재산상 손해액의 확정이 가능한데도 위자료의 명목아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것이 허용 ☓

∙ ┈ 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자 측과 가해자 측의 제반사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이나, 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해 전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안될 일 [84다카722]

D. 배상액 산정에서 고려되는 사항

1. 손익상계

∙ 손해를 입은 동시에 이익을 얻은 경우 → 그 손해에서 그 이익을 공제해야 한다는 것

∙ 민법상 규정은 無, But 실손해의 배상이라는 관점에서 당연 ┈ (ex) 생명침해의 경우 → 생활비 공제

∙ 과실상계를 한 다음 손익상계 ⇒ 확립된 판례 [95다24340]

∙ 부의금(조의금) → 증여라는 별개의 원인에 기하는 것 → 배상액에서 공제 ☓ (대판 71다1158)

∙ 생명침해의 경우 → 망인의 생활비 공제  ┈┈ vs. 부양가족의 생활비 → 공제대상 ☓

∙ 연금 → 공제대상 ☓

2. 과실상계

∙ 채무불이행에서 과실상계에 관한 규정을 준용 (763 → 396) ┈ 손해의 공평・타당한 부담을 실현하는 조정적 기능

∙ 피해자에게도 과실이 있는 경우 → 반드시 그 피해자의 과실을 참작하여야 함, 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 심리・판단하여야 함 (대판 67다2273)

∙ 피해자의 과실 = 가해자의 과실과 같은 수준의 것은 ☓

∙ 피해자의 과실을 고려하는 것이 그가 사회공동생활에서 베풀어야 할 주의를 하지 않았다는 것이라면, → 그 정도는 가해자의 과실이 전제되는 주의의무보다는 가벼운 것이라도 상관 없다고 ~ (대판 92다11687)

∙ 불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이라는 강력한 과실인데 반하여, 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서의 가실은 전자의 것과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것 (대판 98다31868)

∙ 가해자의 ‘책임능력’과 구별하여 ‘사리변식능력’이라고 하며, 8세 정도면 갖추는 것으로 봄

∙ 피해자 본인의 과실 뿐만 아니라 그와 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자의 과실로서 참작 [98다31868]

∙ 피해자의 피용자 과실이 원인이 되어 손해가 발생 → 그 피용자의 과실은 피해자의 배상청구에서 고려되어야 ○  (대판 69다829)

∙ 판례

∙ 피해자측의 과실을 인정 ☓ [98다23232]

∙ 피해자측의 과실 인정한 판례

∙ [97다652] 피용자인 운전자의 과실로 동승한 소유자가 사고를 입은 경우

∙ [96다426] 교회집사가 기도회를 마치고 신도들과 함께 돌아가던 중 그의 과실로 동승한 목사가 사고를 당한 경우

∙ [95다41239] 11세의 어린이가 외삼촌이 운전하는 어머니 소유의 자동차에 동승하였다가 사고를 입은 경우

∙ [92다54753] 남편이 운전하는 오토바이 뒷자석에 타고 가다가 사고를 입은 경우

∙ 직권심리 판단하여야 [96다30113]

∙ 사실인정이나 그 비율을 정하는 것 = 사실심의 전권사항 [98다56416]

∙ 과실상계의 비율은 재산상 손해나 정신상 손해에 일률적으로 적용 [79다1733,1734]

∙ 장례비(재산상 손해)에 관해서도 과실상계 [65다1078]

3. 배상액의 경감청구 (765)

∙ 손해가 경과실로 발생한 것 ○, 고의 or 중과실 → ☓

∙ 배상으로 인해 생계에 중대한 영향을 미쳐야

∙ 가해자가 법원에 배상액의 경감을 청구하여야 함

∙ 경감하여야 ☓, 경감할 수 있음 ┈ 경감 여부와 범위는 법원이 판단하여 결정할 사항

∙ <손해배상액 산정 예>

∙ 사안 : 타인의 운전과실로 갑이 사망. 갑은 사고 당시 46세이었고 평균여명은 25년이며, 1종 대형운전면허를 소지하고 화물운전사로 종사하였으며, 사고 당시인 1992년의 화물차운전사의 일용노임은 1일 25,900원이고, 이 사건 변론종결일(1993.1.18.)인 1993년에는 1일 30,900원. 갑에게는 처 A, 자녀 B와 C. 이 경우 A, B, C가 받을 손해배상액은 다음과 같음 (서울민사지방법원 선고 92가합4429 판결)

∙ 손해배상의 범위와 배상액의 계산

∙ 갑의 일실수입 : 화물차운전사는 60세가 될 때까지 매월 25일씩 가동할 수 있고(경험칙), 갑의 월 소득 중 1・3이 생계비로 소요된다. 갑의 위 사고 이후 가동연한인 2005.11.26까지 약 165개월 동안 위 월 소득액 중 생계비를 공제한 일실수입의 손해를 월 5・12푼의 비용에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식

∙ 위 사고시부터 1993.1.18.(변론종결일)까지 11개월 동안 : 25,900원 ☓ 25(일) ☓ 2・3(생계비 공제) ☓ 10.7334(11개월의 호프만지수) = 4,633,250원

∙ 그 후 위 가동연한까지 약 154개월 동안 : 30,900원 ☓ 25 ☓ 2・3 ☓ (125.3760 - 10.7334)(125.3760은 165개월의 호프만지수) = 59,040,339원

∙ 위 합계액 63,674,189원

∙ 장례비 : B가 갑의 장례비로 1,400,000원 지출

∙ 공제 : A, B, C가 보험회사로부터 3,000,000원을 지급받음(따라서 가해자가 배상할 손해액은 63,674,189원(일실수입) - 3,000,000원 = 60,674,189원임)

∙ 위자료 : 갑 12,000,000원, A 8,000,000원, B와 C 각 5,000,000원(위자료) = 72,674,189원임. 이르 A, B, C가 공동상속하는 결과, 그 상속분은 A는 31,146,081원(=72674,189원 ☓ 3・7)(피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속의 상속분의 5할을 가산한다 : 1009②), B와 C는 각 20,764,054원(=72,674,189원 ☓ 2・7)

∙ 결론

∙ 위 항목에 따라 배상받을 손해액은

∙ A는 39,146,081원(=상속분 31,146,081원 + 위자료 8,000,000원),

∙ B는 27,164,054원(=상속분 20,764,054원 + 장례비 1,400,000원 + 위자료 5,000,000원),

∙ C는 25,764,054원(=상속분 20,764,054원 + 위자료 5,000,000원)

∙ 손해배상액의 합의와 후발손해

∙ 의의

∙ 합의 → 전술한 손해배상의 범위 내지 배상액 산정의 방법이 적용되지 않고 그 합의에 따라 처리되는 것이 원칙

∙ 불법행위 = 채무불이행에서와는 달리 성질상 배상액의 예정이 있을 수 없어(398조, 763조), 불법행위가 있은 후에 배상액 합의는 실제 많이 이용

∙ 배상액 합의의 성질 = 일종의 화해 (판례도)

∙ 합의 이후 후유증 등 후발손해가 발생한 경우 → 화해계약의 성질상 따로 그 청구를 할 수 없거나 또 제733조 본문의 적용을 받아 화해계약을 착오를 이유로 취소할 수 없게 된다는 점이 문제

∙ But, 후발손해가 예상할 수 없을 정도로 크고 또 당사자가 합의 당시에 이를 예상할 수 없는 경우에도 그대로 적용하는 것은 문제 (유의할 것은, 후발손해의 정도가 크지 않아 당초의 합의에서 예상할 수 있었던 범위에 들어가는 경우에는 문제 ☓ ) [89다카968]

∙ 학설 및 판례 ⇨ 청구 가능

∙ 통설 → 화해계약을 맺은 당사자의 의사해석의 관점에서 위와 같은 경우의 후발손해에 대해서는 화해의 효력이 미치지 않는 것으로 보아 따로 그 배상을 청구할 수 있는 것으로 해석 ┈ 판례도 같은 입장

불법행위에 의한 손해배상청구권

A. 손해배상청구권자

∙ 피해자 및 친족 등 일정한 관계에 있는 자

∙ 자연인 이외에 법인도 포함

∙ 태아의 지위가 특히 문제

1. 태아 (762)

∙ 부 or 모가 상해를 입거나 사망한 경우 → 태아 = 정신상 고통에 대한 배상, 즉 위자료청구권 가짐 (751, 752) [93다4663]

∙ 762 → 불법행위에 기한 손해배상청구권에 관하여, 태아는 이미 출생한 것으로 간주  ┈ ∴ 재산적・정신적 손해를 불문(751, 752)하고 그 자신 고유의 손해배상청구권 인정 (대판 67다1684)

∙ 부모(피해자)의 손해배상청구권의 상속과는 별개의 문제 ┈ 死者의 손해배상청구권 = 762가 없더라도 상속의 일반원칙에 의하여 상속 인정 (1000③)

∙ 태아 자신에 대한 불법행위에 대해 손해배상청구권 가짐 (750) ┈ <판례> [67다2869] → 교통사고의 충격으로 태아가 조산되고 또 그로 인하여 제대로 성장하지 못하고 사망하였다면 위 불법행위는 한편으로 산모에 대한 불법행위인 동시에 한편으로는 태아 자신에 대한 불법행위라고 볼 수 있으므로 따라서 죽은 아이는 생명침해로 인한 재산상 손해배상청구권 가짐

∙ 태아는 살아서 출생한 후에만 손해배상을 청구 가능 : 정지조건설 (판례 : 대판 76다1365) → ☓

∙ 해제조건설 → 태아침해ˆ        정대리인을 통하여 권리를 행사할 수 있다고 함

∙ 직계혈족 및 그 배우자간, 기타 생계를 같이하는 친족간 서침해부양의무 (974)

∙ 불법행위침해생명을 침해당한 자가 부양의무자인 때 → 부양청구권        부양을 받지 못한 것에 대해 손해배상청구권을 가짐 (750)

B. 손해배상청구권의 성질

1. 양도성・상속성

∙ 원칙적 양도 가능 (449) : 위자료청구권은 일신전속권이 아니므로 타인에게 양도한 양도행위는 유효 (대판 75다396) ┈┈ vs. 예외 : 국가배상법4

∙ 상속도 가능 : 위자료청구권도 상속 (통설・판례) ┈ 피해자가 ‘즉사’한 경우에도 → 상속 (시간적 간격설)

∙ ∴ 피해자의 상속인인 유족 ⇒ 망인의 위자료청구권과 자신의 위자료청구권 2개의 청구권 가지게 되는 결과

2. 상계의 금지

∙ 채무가 고의의 불법행위침해인한 것인 때 → 그 채무        에게 대항 ☓ (496)

∙ 자동채권으로 하여 상계하는 것은 피해자의 자유

∙ 다만, 쌍방의 채무가 자동차의 충돌과 같은 동일한 사실로부터 발생한 것일 때 → 상계 가능 (통설・판례)

∙ 피해자에 대한 현실변제를 보장 & 불법행위 유발 방지

C. 손해배상자의 대위 (763 → 399)

∙ 훼손되거나 소재불명이 된 물건에 대하여, 불법행위자가 전액을 배상한 경우 → 공평의 견지에서 그 물건에 관한 권리 = 손해배상자에게 이전

D. 손해배상청구권의 소멸시효 (766)

1. 의의

∙ 일차적으로 채권의 소멸시효 = 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행(166①), 그 시효기간은 10년인 것이 원칙 (162①)

∙ 본조 = 일반채권에 대한 특칙

∙ 특별히 다른 규정이 없는 한 불법행위로 인한 손해배상청구권 모두에 적용

∙ 국가배상법에 의한 손해배상청구권이나, 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상청구권에도 적용

2. 3년의 단기소멸시효

∙ 피해자나 그 법정대리인

∙ ‘피해자’ = 직접피해자 + 손해배상청구권을 가지는 자 포함

∙ 자식이 사고로 상해를 입은 경우, 그의 손해배상청구권과 그 부모의 위자료청구권은 피해자가 다른 독립된 별개의 청구권으로서 따로 시효가 진행 [66다1667]

∙ 피해자가 그 손해 및 가해자를 모른 때에도 그 법정대리인이 안 때에는 그 때부터 시효는 진행

∙ 손해 및 가해자를 안 날

∙ ‘가해자’의 의미 = 직접의 가해자 + 손해배상청구의 상대방이 되는 자 포함 [76다2008]

∙ 피용자의 불법행위에 대해 사용자가 배상책임을 지는 경우

∙ 피용자와 사용자가 각각 가해자

∙ 피해자측이 이들 각 가해자를 안 때로부터 따로 시효가 진행

∙ ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미 = ‘all 안 때로부터’

∙ ∴ 권리를 행사할 수 있는 때로부터 시효가 진행된다는 시효기산점의 일반원칙의 예외

∙ 손해의 발생사실과 그 손해가 가해자의 불법행위로 인해 발생한 것임을 피해자측이 현실적이고도 구체적으로 인식한 것 [94다30263]

∙ 가해행위와 손해의 발생 사이에 인과관계가 있으며 또 위법하고 과실이 있는 것까지도 알 것을 요구 [93다59304]

∙ 병세의 악화 or 후유증으로 인하여 예견하지 못한 확대손해 → 그 확대된 손해를 안 날로부터 시효가 진행 (대판 84다552)

∙ 불법점유처럼 계속적 불법행위 → 나날이 새로운 불법행위에 의한 손해가 발생하는 것으로 보아 나날이 발생한 그 각 손해를 안 날로부터 각각 별개로 소멸시효가 진행 (대판 66다615)

∙ 피해자와 가해자가 여러 사람인 경우 → 그 시효는 각 피해자가 그 각 손해배상청구의 상대방이 되는 자를 안 날로부터 각각 별개로 진행, 그 중 어느 한 개의 손해배상청구권에 대하여 시효가 완성되어도 다른 손해배상청구권에는 영향 ☓ (대판 66다615)

∙ 손해를 안다는 것은 손해의 발생 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위인 것까지도 안 것을 의미 (대판 92다42583)

∙ 불법행위 다시 예견할 수 없었던 후유증 등으로 새로운 손해가 발생하거나 손해가 확대된 때 → 그러한 사유가 판명되었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 (대판 92다2011)

∙ 피해자쪽이 손해 및 가해자를 인식할 만한 지능이 없는 경우 → 소멸시효는 진행 ☓ (대판 94다20263)

∙ 시효의 이익을 주장하는 자, 즉 가해자측 [94다13435] ┈ 단기소멸시효를 주장하는 자가 입증 (대판 81다977)

3. 10년의 장기소멸시효

∙ 판례 = 소멸시효기간 [전원합의체 94다22927]

∙ 기산점 : 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과하면 시효로 소멸

∙ 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가를 不問

∙ ‘불법행위를 한 날’ = 가해행위가 있은 때가 아니라, 가해행위로 인하여 손해가 현실적으로 발생한 때 [93다357]

기타의 특수불법행위

자동차운행자의 책임

A. 서설

1. 의의

∙ 자동차의 운행 → 사람이 사망 or 부상 ⇒ 자배법 적용 ┈┈ vs. 물적 피해 → 자배법 ☓, 민법에 의한 손해배상책임 ○

∙ 자배법 = 민법의 특별법 ∴ 피해자가 동법의 손해배상을 주장하지 않더라도 법원은 민법에 우선하여 동법을 적용 [95다29390]

∙ 자배법 제3조는 불법행위에 관한 민법 규정의 특별 규정이라고 할 것이므로 자동차 사고로 인하여 손해를 입은 자가 자동차손해배상보장법에 의하여 손해배상을 주장하지 않았다고 하더라도 법원은 민법에 우선하여 자동차손해배상보장법을 적용하여야 하며, 회사의 현장소장이 자동차 소유자와의 사이에 자동차 임대차 및 운전용역제공계약을 체결하고, 자동차 소유자를 자신의 공사 현장에 배치하여 사고시까지 1년 이상 자신의 지시・감독하에 자동차를 이용하여 자재 및 잔토 운반 등의 업무에 종사하게 하고 일과 후에는 공사 현장에서 사용하는 작업 장비와 연료를 자동차에 실어 보관하게 하였으며, 자동차 소유자는 자동차를 회사의 공사 현장에만 전속적으로 사용하면서 회사로부터 연료비, 엔진오일, 소모품비 등 관리비를 지급받아 왔고, 당해 사고 당시에도 그 자동차에 회사의 발전기 등의 화물이 적재되어 있었다면, 회사는 당해 사고 당시에도 자동차의 운행이익을 향수하고 그 운행을 지배하는 자의 지위에 있었다고 한 사례 [95다29390]

∙ 특별법우선의 원칙

∙ 자배법 적용시 → 민법 적용 ☓

∙ 자배법 적용 ☓ → 민법 적용 ○

∙ 운전자 : 불법행위자이므로 당연히 민법상 750 책임 ○

∙ but 직접 운전자(운행자이면서 운전자일때 자배법 적용되는 것은 당연한 것)가 아니더라도 차의 운행으로 인한 <운행지배 + 운행이익> 인정되면 → 책임을 지우겠다는 특별입법인 것

∙ if. 운행자(직접운전한 운행자 포함) ⇒ 자배법 우선 적용

∙ if. 운전자일 뿐, 운행자 ☓ ⇒ 자배법 적용 ☓, 민법상 750 등만 적용

∙ 절도한 차량을 운전한 자 = 운영자 ☓ → 자배법 적용 ☓ (이것은 당연), 단 일반 민법의 규정에 따라 750의 책임 ○

∙ 절도한 차량의 소유자 = 운행자 ☓ → ∴ 소유자에게 자배법 적용 ☓, 일반 민법의 적용도 ☓

∙ if. 운전자가 피용자, 운행자는 회사

∙ 피용자가 운전 중 사고 → 회사가 자배법에 따라 운행자 책임 우선

∙ 피용자 = 당연히 750 책임

∙ 사용자 = 자배법에 따라 운행자 책임을 질 뿐, 민법상 756 책임 ☓

∙ 사용자가 자배법에 따른 운행자 책임을 면하려면 자배법3에 의해 무과실 입증해야 함

∙ but, 사실상 무과실입증하기 불가능에 가까움 ⇒ 사실상 무과실책임

∙ 자배법3에 따른 무과실 입증 ⇒ 어차피 756의 사용자책임 성립 ☓

∙ ‘자기를 위하여 자동차를 운행자는 자’ = 자동차의 운행자가 배상책임자

∙ 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 그 운행으로 말미암아 다른 사람의 인체에 손해를 가한 경우에 그 손해의 배상책임 (자배법3)

∙ 무과실의 입증책임을 자동차운행자에게 부과 → ∴ 사실상 무과실책임

∙ 책임보험가입 강제

∙ 피해자의 보험금 직접청구권 인정

∙ 운전자책임과 운행자책임을 구별

∙ 자동차운전자책임 = 일반불법행위책임 or 채무불이행책임으로 구성

∙ 자동차운행자책임 = 취급 달리함

∙ ▣ “자동차의 운행에 의한 인적 손해”

∙ 민법의 특별법인 자배법에 의해 운행자에게 배상책임 부담

∙ 인적 손해의 경우 책임보험의 한도를 넘는 경우라도 자배법에 따른 운행자책임 부담

∙ ┈┈ vs. 과거 = 책임보험의 한도를 넘는 경우 → 물적 손해와 마찬가지로 민법의 사용자책임에 의해 배상책임

∙ ▣ “그 외의 자동차운행에 의한 재산상의 물적 손해”

∙ 민법의 사용자책임규정(756)에 의해 운행자에게 배상책임

∙ 자배법4

2. 자동차손해배상보장법의 적용범위

∙ 자동차의 운행으로 사람이 사망하거나 부상한 경우 → 자배법 규율 (자배법3)

∙ 자동차가 아닌 것 ☓

∙ 자동차라도 운행중의 사고가 아닌 것 ☓

∙ 운행 중의 사고라도 물적 손해 ☓

∙ but 자배법은 1에 따라 재물손해에 대해서도 규율하고 있음을 주의

∙ 물론, 자배법의 주요 규율대상은 인적 손해에 관한 것

∙ 자동차 운행자 = 책임보험[대인-Ⅰ] 가입 강제 & 대물 1,000만원까지 가입강제 (자배법5②, 시행령3③)

∙ 현재 책임보험한도 → 사망 1억원, 부상 2,000만원 한도

∙ “실제 손해가 초과할 경우 → 동법 적용 ☓”라고 생각했는데 완전한 오해

∙ 즉, 실제 손해가 초과하면 책임보험으로 보장받지는 못한다는 것일 뿐

∙ 자배법에 따른 운행자책임 등의 법리가 적용되며 운행자는 무한책임

∙ 그것이 보험으로 얼마만큼 Cover되느냐의 문제

∙ 대인-Ⅰ : 책임보험 (가입 강제)

∙ 대인-Ⅱ : 무한책임 (가입 自由)

∙ 그 운행자의 무한책임을 담보하는 것이 자동차보험 [대인-Ⅱ]인 것임

∙ 피해자입장에서는 [대인-Ⅱ]이 가입되어 있으면 좋겠지만

∙ if not → 피해자만 鳥

∙ 이때를 대비해 “책임보험[대인-Ⅰ] 한도내”에서라도 처리하자는 것

∙ 결국, 책임보험에 따라 최대 1억원까지는 보장

∙ 책임보험조차 가입 ☓ → 이 경우 [정부보장사업]에 의해 보장 (배상의무자에게 구상)

∙ if 피해자가 자동차보험에 가입 & ‘무보험차상해특약’에 가입된 경우 → 그 이상 보장 (통상 2억원까지)

∙ 자배법과 자동차보험과의 관계

∙ 자배법 : 자동차사고와 손해배상, 보험, 진료 등 일반 규정

∙ 제1장 총칙

∙ 목적(1)

∙ 정의(2)

∙ 대인손해의 경우 특별규정 (3) : all 대인만, 대물 ☓

∙ 민법의 적용(4)

∙ 제2장 손해배상을 위한 보험가입등

∙ 의무가입규정 (5)등 : 대인-Ⅰ, 대물-Ⅱ

∙ 보험금등의 청구 (9)등 : all 보험

∙ 제3장 자동차보험 진료수가기준 등 및 분쟁조정

∙ 제4장 책임보험등 사업

∙ 제5장 자동차손해배상보장사업

∙ 제6장 보칙

∙ 제7장 벌칙

∙ 제8장 범칙행위에 고나한 처리의 특례

∙ 자동차보험 : 자배법(3) & 민법(750등)상의 손해배상을 담보하기 위한 보험일 뿐

∙ 대인-Ⅰ(의무가입), 대인-Ⅱ ⇒ 자배법3 특별법

∙ 대물-Ⅰ(의무가입), 대물-Ⅱ ⇒ 민법750등 일반법

∙ 자동차보험은 위 모두 Cover, 그런데 자배법은 주로 대인(對人) 위주로 규율

∙ 현재 자동차보험의 종류 : 대인배상I, 대인배상II, 대물배상, 자기신체사고, 무보험차에 의한 상해, 자기차량손해

∙ 대인배상I → 책임보험

∙ 대인배상II → 책임보험 한도액을 초과하는 부분에 대해 보상

∙ 대물배상 → 상대방 차량에 대한 수리비 보상

∙ 자기신체사고 → 사고로 인해 자기가 다쳤을 때

∙ 자기차량손해 → 사고로 인한 자기 차량의 수리비를 보상

∙ 무보험차 상해 → 무보험 차량과 사고 발생시 일단, 내 보험회사가 나한테 보상을 해주는 것

∙ 자배법이 자동차보험만을 규율하는 것이 아님 : 알고 있겠지만 분명히 주의할 것

∙ 자배법에 따른 면책사유(자배법3)과 자동차보험에서 면책약관은 다른 것

∙ 피해자 = 직접 보험사업자에게 손해의 범위에서 일정액의 보험금 청구 가능

∙ 직접청구권 ○ ┈ 1999년 자배법 전면개정으로 직접청구권 부여 (자배법9① → 상법724② 원용한 것)

3. 민법과의 관계

∙ 자배법 = 자동차사고에 있어서 민법상의 과실책임주의 원칙하에서의 피해자 구제의 빈약성을 시정하기 위하여 제정된 민법의 특별법

∙ 동법이 적용되지 않는 부분, 민법상의 불법행위를 충족하는 때 → 민법의 규정 적용

∙ 민법상의 불법행위 : 입증책임 모두 피해자

∙ 자배법상의 불법행위 : 입증책임 전환, 면책사유 엄격 규정

4. 국가배상법과의 관계

∙ 공무원이 그 직무를 집행하는 과정에서 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때 → 국가 or 지자체는 국가배상법이 정하는 바에 따라 그 손해를 배상할 책임

∙ 문제 = 공무원 개인의 책임 여하

∙ 일반적으로 공무원이 공무집행상의 위법행위로 인하여 타인에게 손해를 준 경우 → 공무원에게 고의 or 중과실이 있는 때에 한해 공무원 개인이 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 것이 원칙

∙ but 자동차손해배상보장법은 자동차의 운행이란 사회적 위험성이 큰 요소로 인하여 발생하는 손해의 배상책임을 그 운행자에게 귀속시킴으로써 피해자를 보호하자는 데 그 입법취지가 있는 것이어서, 공무원이 자동차의 운행자에 해당하는 한 그 과실 여하를 가리지 않고 동법에서 정한 요건에 따라 배상책임을 부담한다는 것이 판례의 견해

∙ 공무원에게 설사 경과실만 있다 하더라도 → 그 공무원은 자배법에 의해 손해배상책임 부담한다는 것

∙ 공무원이 직무상 자동차를 운전하다가 사고를 일으켜 다른 사람에게 손해를 입힌 경우에는 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것인지 중과실 or 고의에 의한 것인지를 가리지 않고, 그 공무원이 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당하는 한 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 부담 [94다23876]

B. 자동차운행자책임의 요건

1. 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자일 것

∙ 운행자란

∙ 운전자와 보유자와 구별되는 개념

∙ 󰋎 일반적・추상적으로 자동차의 운행을 지배하여(운행지배),

∙ 󰋏 그 이익을 향수(운행이익)하는 책임주체로서의 지위에 있는 자

∙ 자배법3조.3.호에서 말하는 소유자 or 임차인과 같은 보유자보다는 넓은 개념

∙ 운전자 : 자배법3조4.호에 정확히 규정

∙ "자동차보유자"라 함은 자동차의 소유자 or 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 (3.호)

∙ "운전자"라 함은 다른 사람을 위하여 자동차의 운전이나 운전의 보조에 종사하는 자 (4.호)

∙ 운행지배 + 운행이익

∙ 실제 운전한 사람 : 배상책임 부담 = 너무 당연

∙ 실제 운전하지 아니한 사람도 배상책임을 부담하게 되느냐의 문제인 것

∙ 실제 운전하지 않았더라도 <운행지배 + 운행이익> → 배상책임 生

∙ 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자 [87다카51]

∙ ~ 여기에서 말하는 '자기를 위하여 자동차를 운행하는자'는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 말하고, ~ 건설회사가 시공하는 댐건설공구 소속 찝차 운전사가 위 공구장의 지시에 따라 위 자동차로 위 회사직원들을 퇴근시킨 후 음주 등 개인적 용무를 마치고 다시 위 차를 운전하여 차고가 있는 위 공사현장으로 돌아가던 중 위 차에 편승하려던 위 회사직원을 들이 받아 사고가 발생하였다면, 위 차량운행의 경위, 운전사의 회사에서의 직책, 운행목적, 사고경위 등에 비추어 사회통념상 위 차량의 소유자인 위 회사가 위 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 상실 ☓

∙ 자동차의 보유자(소유자 내지 임차인 등)보다는 넓은 개념

∙ 운행지배와 운행이익을 갖추지 못한 운전자

∙ 소유자이더라도 운행지배로부터 떠나 있는 때 → 운행자 ☓

∙ 소유자가 아니더라도 운행지배와 운행이익을 가지는 때 → 운행자 ○

∙ 타인을 위하여 자동차를 운전하는 피용자인 ‘운전자’ = 운행자 ☓ (운행지배 ☓, 운행이익도 ☓) [95다37391]

∙ 차량 소유자의 피용자가 사고 차에 대해 업무 수행을 위한 운행 허락을 받아 사고 차를 운행하여 업무를 마친 후 일시 운행경로를 이탈하여 술을 마시고 숙소로 돌아오던 중에 사고가 발생한 것이라고 하더라도, 사고 차의 소유자가 여전히 그에 대한 운행지배와 운행이익을 가지는 것이지, 피용자 등이 사고 차에 대한 운행지배와 운행이익을 가지게 되는 것은 아니므로 사고 당시 소유자가 사고 차에 대한 운행자의 지위를 상실하였다거나 그 피용자가 자동차종합보험약관에서 정하고 있는 배상책임의무 있는 피보험자에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

∙ 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미하므로 통상적으로 그러한 지위에 있다고 인정되는 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도 그 운행에 소유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 이 법조 소정의 운행자로서 책임을 부담하게 되고, 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소 자동차와 그 열쇠의 보관 및 관리 상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적 관계, 운전자의 차량의 반환 의사 유무, 무단운행 후 소유자의 승낙 가능성, 무단운행에 대한 피해자의 주관적 인식 유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 한다고 판시 [95다37391]

∙ 보험과 관련하여 문제가 되는 것

∙ if. 운행자책임 인정 ○ → 보험자도 책임

∙ if. 운행자책임 인정 ☓ → 보험자도 면책

∙ 운행이익과 운행지배에 관한 법리

∙ 자배법3에서 말하는 ‘다른 사람’이란 →

∙ ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 및 당해 자동차의 운전자를 제외한 그 이외의 자’를 지칭하므로, 당해 자동차를 현실로 운전하거나 그 운전의 보조에 종사한 자는 위 법3 소정의 타인에 해당하지 아니한다고 할 것이나, 당해 자동차의 운전자나 운전보조자라도 사고 당시에 현실적으로 자동차의 운전에 관여하지 않고 있엇다면 그러한 자는 위 법 제3조 소정의 타인으로서 보호된다고 할 것 (대판 99나22320)

∙ 무단운전 = 자동차보유자의 허락 없이 자동차가 사용된 경우 중에서 무단으로 사용한 자가 보유와 고용관계나 친족관계 등의 밀접한 관계에 있는 경우 → 운행자 책임 ○

∙ 자배법 소정의 운행자 = 일반적, 추상적으로 자동차의 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 지위에 있는 자를 말하고, 자동차 소유자는 비록 제3자의 무단운전(의원의 사환이 운전면허없이 무단운전한 사안) 중에 사고가 발생하였다고 하더라도 구체적으로 그 운행에 있어 소유자의 운행지배 및 운행이익을 완전히 상실하였다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 운행자로서의 책임을 면할 수 없다고 판시 [80다2813]

∙ 무면허인 미성년자가 부(父)가 출타한 사이에 바지 호주머니에 넣어 둔 열쇠를 꺼내어 그 무단운행 사실을 알고 있는 친구를 태우고 운전하다가 사고를 낸 경우, 부의 자동차 운행자로서의 책임을 인정한 사례 [98다1072]

∙ [1] 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도 그 운행에 있어 소유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 운행자로서의 책임을 부담하고, 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리 상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적 관계, 운전자의 차량 반환의사의 유무, 무단운행 후 소유자의 사후승낙 가능성, 무단운전에 대한 피해자의 인식 유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 한다.

∙ [2] 피해자가 무단운전자의 차량에 동승한 자인 경우에는 그가 무단운행의 정을 알았는지의 여부가 자동차 소유자의 운행지배 내지 운행이익의 상실 여부를 판단하는 중요한 요소가 되는 것이지만, 피해자인 동승자가 무단운행에 가담하였다거나 무단운행의 정을 알고 있었다고 하더라도 그 운행 경위나 운행 목적에 비추어 당해 무단운행이 사회통념상 있을 수 있는 일이라고 선해할 만한 사정이 있거나, 그 무단운행이 운전자의 평소 업무와 사실상 밀접하게 관련된 것이어서 소유자의 사후승낙 가능성을 전적으로 배제할 수 없는 사정이 있는 경우에는 소유자가 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하였다고 볼 수 없다.

∙ [3] 무면허인 미성년자가 부(父)가 출타한 사이에 바지 호주머니에 넣어 둔 열쇠를 꺼내어 그 무단운행 사실을 알고 있는 친구를 태우고 운전하다가 사고를 낸 경우, 부의 자동차 운행자로서의 책임을 인정한 사례.

∙ [4] 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 or 관리가 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되고, 여기서 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 or 관리가 가능한 상황에서 이루어진 경우라 함은 보험계약자 or 피보험자의 명시적 or 묵시적 승인하에 이루어진 경우를 말하며, 이 경우에 있어서 묵시적 승인은 명시적 승인의 경우와 동일하게 면책약관의 적용으로 이어진다는 점에서 무면허운전에 대한 승인 의도가 명시적으로 표현되는 경우와 동일시할 수 있는 정도로 그 승인 의도를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하므로, 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다.

∙ [5] 자동차종합보험의 26세 이상 한정운전 특별약관 제2조 제2항 소정의 '피보험자동차를 도난당하였을 경우'라 함은 피보험자의 명시적이거나 묵시적인 의사에 기하지 아니한 채 제3자가 피보험자동차를 운전한 경우를 말하고, 여기서 '묵시적인 의사'라 함은 명시적인 의사와 동일하게 위 약관의 적용으로 이어진다는 점에서 피보험자의 도난운전에 대한 승인 의도가 명시적으로 표현되어 있는 경우와 동일시할 수 있을 정도로 그 승인 의도를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 따라서 과연 어떠한 사정이 있어야 이러한 묵시적인 의사가 있었다고 보아야 할 것이냐는 피보험자와 도난운전자와의 관계뿐만 아니라, 평소 사고 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 도난운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 도난운전자에 대한 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다.

∙ 자동차의 평소의 관리 및 이용상태를 감안한다 하더라도, 적어도 사고 당시에는 무상동승자인 피해자에 대한 관계에 있어서 위 자동차의 운행은 그 소유자인 회사의 운행지배와 운행이익의 범위를 완전히 벗어난 상태에 있었다고 보는 것이 합당하다고 한 사례 [94다9085]

∙ 가. 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미하므로 통상적으로 그러한 지위에 있다고 인정되는 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도 그 운행에 있어 소유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 위 법조 소정의 운행자로서의 책임을 부담하게 되고, 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적 관계, 운전자의 차량의 반환의사 유무, 무단운행 후 소유자의 승낙 가능성, 무단운행에 대한 피해자의 주관적 인식 유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 하며, 특히 피해자가 운전자의 호의로 무상동승한 경우에는 그가 무단운행의 정을 알았는지의 여부가 운행자의 운행지배 내지 운행이익의 상실 여부를 판단하는 중요한 요소가 된다.

∙ 나. 피해자인 무상동승자가 운전자의 무단운행에 가담하였다거나 사고 당시 이를 알고 있었다 하더라도, 그 운행경위나 운행목적에 비추어 당해 무단운행이 사회통념상 있을 수 있는 일이라고 선해할 만한 사정이 있다거나 그 무단운행이 운전자의 평소 업무와 사실상 밀접하게 관련된 것이어서 소유자의 사후 승낙 가능성을 전적으로 배제할 수 없는 사정이 있는 경우 등에는 소유자가 운행지배나 운행이익을 전적으로 상실하였다고 단정할 수는 없다.

∙ 다. 자동차소유자인 회사의 피용자가 회사의 승낙을 받지 않고 자동차를 개인용무에 무단으로 사용하였고 피해자 역시 그러한 사정을 알면서 자동차에 무상동승한 경우, 그 무단운행이 회사의 업무와는 전혀 관련이 없이 순전히 심야에 장시간의 음주행락을 목적으로 하여 이루어졌고 더구나 사고 당시에는 위 피용자는 주취로 안전운전이 불가능한 상태에 빠져 회사의 피용자도 아닌 제3자가 역시 주취상태에서 회사소재지에서 상당히 거리가 떨어진 목적지를 향하여 자동차를 운전해 가다가 사고를 야기하게 되는 등 그 일련의 운행경위도 상식적으로 이해하기 어려운 무모한 것인 점을 아울러 고려해 보면, 자동차의 평소의 관리 및 이용상태를 감안한다 하더라도, 적어도 사고 당시에는 무상동승자인 피해자에 대한 관계에 있어서 위 자동차의 운행은 그 소유자인 회사의 운행지배와 운행이익의 범위를 완전히 벗어난 상태에 있었다고 보는 것이 합당하다고 한 사례

∙ 무면허운전 면책약관 및 26세 이상 한정운전 특별약관에 따라 면책된다는 항변을 배척한 사례 [2002다27620]

∙ [1] 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적・묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 or 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용된다.

∙ [2] 자동차보험에 있어서 26세 이상 한정운전 특별약관 제2조 제2항 소정의 '피보험자동차를 도난당하였을 경우'라 함은 피보험자의 명시적이거나 묵시적인 의사에 기하지 아니한 채 제3자가 피보험자동차를 운전한 경우를 말한다.

∙ [3] 무면허운전 면책약관 or 26세 이상 한정운전 특별약관 제2조 제2항 소정의 '피보험자동차를 도난당하였을 경우'에 있어서 피보험자의 묵시적 승인(의사)은 명시적 승인의 경우와 동일하게 면책약관이 적용되므로 무면허 or 도난운전에 대한 승인 의도가 명시적으로 표현되는 경우와 동일시할 수 있는 정도로 그 승인 의도를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 무면허 or 도난운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허 or 도난운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허 or 도난운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허 or 도난운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정할 것이다.

∙ [4] 무면허운전 면책약관 및 26세 이상 한정운전 특별약관에 따라 면책된다는 항변을 배척한 사례

∙ 자동차정비를 위하여 정비업자에게 맡긴 경우에는 운행지배가 정비업자에게 있으므로 정비업자가 운행자책임 [94다21856]

∙ 소유자의 운행지배가 상실 (통설) → 운행자책임 = 도둑놈 [87다타376]

∙ 다만, 750 소정의 일반불법행위책임을 지는 것은 별개의 문제

∙ 자동차사고로 인한 손해배상청구사건에서 자동차손해배상보장법이 민법에 우선하여 적용되어야 하지만 그렇다고 하여 피해자가 민법상의 손해배상청구를 하지 못한다고는 할 수 없으며, 자동차의 키를 그대로 꽂아둔 채 출입문도 잠그지 아니하고 10여분간 자리를 뜬 사이에 제3자인 병이 임의로 위 차안에 들어가서 엔진시동을 걸고 운전하여 차량을 절취한 후 위 차를 운전해 가던 중 교통사고를 일으킨 것이라면 위와 같이 차량의 키를 뽑지 아니하고 출입문도 잠그지 아니한 채 노상에 주차시킨 을의 행위와 그 차량을 절취한 제3자인 병이 일으킨 사고로 인한 손해와의 사이에 상당인과관계 인정 [86다카2747]

∙ 자동차를 빌려준 경우 → 빌려준 대주 or 빌려받은 차주는 모두 운행자책임

∙ ~ 자동차의 소유자가 그 친구 등 밀접한 인적관계에 있는 자에게 자동차를 무상으로 대여한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 그 자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 여전히 자동차 소유자에게 있고, 자동차를 빌린 자가 이를 이용했다는 사정만으로 그를 위 법조 소정의 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자”라고 볼 수는 없다고 판시 [91다3918]

∙ 이른바 Rent Car의 경우 → 대주・차주가 모두 운행자 책임 (대판 91다3932)

∙ 등록명의인이 아닌 자가 운행하는 경우로서 자동차의 소유권유보부매매의 경우

∙ → 매수인만이 운행지배와 운행이익을 가지고 있으므로, 매수인만이 운행자책임 (대판 87다카376)

∙ 명의대여인 이른바 지입의 경우 → 실질적으로 개인소유이지만, 회사명의로 등록하여 영업에 이용하는 명의신탁

∙ → 이때에도 원칙적으로 명의차용자는 물론 명의대여자에게도 운행자책임이 인정

∙ but 예외적으로 담보목적으므로만 명의가 이전된 것이라면 → 명의인인 담보권자에게는 운행지배와 운행이익이 없으므로 운행자책임 인정 ☓ (대판 91다28177)

∙ 자동차를 매수인에게 이전하였으나, 소유명의의 등록부상으로는 아직까지도 매도인명의로 되어 있는 경우 → 매수인만이 운행자책임 부담 (대판 93다37052)

∙ 즉 등록명의가 매도인에게 남아 있더라도 운행지배권은 이미 그에게서 이탈한 것이므로 그는 운행자 ☓ [84다카1484]

∙ 음주 등의 사유로 타인에게 대리운전을 시킨 경우에는 자동차의 보유자가 운행자 [94다5502]

∙ 자동차의 수리를 위해 정비업자에게 자동차를 맡긴 동안에는 그 정비업자만이 운행자가 되고, 그의 피용자가 그 자동차를 무단운전하다가 일으킨 사고에 대하여는 그 정비업자가 운행자로서 배상책임 [94다21856]

∙ 자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 내에서의 운전행위도 포함되는 것이므로 수리하는 동안의 자동차의 운행지배권은 수리업자에게 맡겨져 있는 것이며, 만일 그 피용자가 수리를 위하여 맡겨진 자동차를 운전하다가 일으킨 사고에 대하여는 수리업자가 자동차손해배상보장법 제3조의 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자"로서 손해배상책임을 진다고 하여야 할 것이나, 그가 운행자로서의 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하였다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 달리 보아야 할 것이고, 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적 관계, 운전자의 차량반환의사 유무, 무단운행 후 소유자의 승낙 가능성, 무단운행에 대한 피해자의 주관적 인식 유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 판단하여야 하며, 특히 피해자가 운전자의 호의로 무상동승한 경우에는 그가 무단운행의 정을 알았는지의 여부가 운행자의 운행지배 내지 운행이익의 상실 여부를 판단하는 중요한 요소 [94다21856]

∙ ~ 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 안에서의 운전행위도 포함되는 것이고, 자동차의 소유자는 수리를 의뢰하여 자동차를 수리업자에게 인도한 이상 수리완료 후 다시 인도받을 때까지는 자동차에 대하여 관리지배권을 가지지 아니한다고 할 것이며, 수리하는 동안에도 자동차의 소유자가 사고 당시 자동차의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하지 아니하였다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 자동차의 운행지배권은 수리업자에게만 있다 할 것이나, 자동차 소유자의 피용자가 수리업자에게 자동차의 수리를 맡기고서도 자리를 뜨지 않고 부품 교체작업을 보조・간섭하였을 뿐만 아니라, 위 교체작업의 마지막 단계에서는 수리업자의 부탁으로 시동까지 걸어 준 경우, 자동차 소유자는 수리작업 동안 수리업자와 공동으로 자동차에 대한 운행지배를 하고 있다고 본 사례 [98다56645]

∙ 채권담보의 목적으로 자동차등록원부에 소유자로 등록된 자는 자동차에 관한 운행지배나 운행이익을 가지고 있다고 볼 수 없어 운행자 ☓ [79다302]

∙ 채권담보의 목적으로 자동차등록원부상 자동차의 소유자로 등록된 자는 자동차의 운전수의 선임, 지휘, 감독이나 기타의 운행에 관한 지배 및 운행이익에 전연 관여한 바 없었다면 특별한 사정이 없는 한 자동차손해보상보장법 제3조에서 말하는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 ☓ [79다302]

2. 자동차의 운행으로 인해 피해가 발생할 것

∙ 자동차 : 자동차관리법3에 규정된 자동차 & 중기관리법에 규정된 중기 중 대통령령이 정하는 중기

∙ 운행 = 사람 or 물건의 운송여부에 관계없이 자동차를 그 용법에 따라 사용 or 관리하는 것

∙ 운행중 사고가 아닌 것, 즉 주차・정차중의 사고 → 동법에 의한 운행자의 책임 발생 ☓

∙ 자동차가 차고에서 나와 사고가 발생하였다면 운행중의 사고로 보는 차고출입설(이은영) 有

∙ ‘운행으로 말미암아’라 함은 ? → 운행과 사고 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정 (대판 97다24276)

∙ [판례]

∙ 화물하차작업도중에 화물고정용 밧줄에 오토바이가 걸려 넘어져 사고가 발생한 경우에, 그 사고는 자동차의 운행으로 인한 것 ☓ (대판 95다19232)

∙ 자동차보험약관상 '운행'의 의미 및 자동차를 운송수단으로서의 본질이나 위험과는 전혀 무관하게 사용하다가 발생한 사고를 자동차 운행중의 사고로 볼 수 있는지 여부(소극), 용차를 운행하기 위하여 시동과 히터를 켜 놓고 대기하고 있었던 것이 아니라 잠을 자기 위한 공간으로 이용하면서 다만 방한 목적으로 시동과 히터를 켜놓은 상태에서 잠을 자다 질식사한 경우, 자동차 운행중의 사고에 해당하지 않는다고 한 사례 [95다41824]

∙ 동승자가 주차한 자동차에서 하차하다가 차량 밖의 터널바닥으로 떨어져 다친 사고가 자동차의 운행으로 인한 사고라고 한 사례 [98다22604,22611]

3. 다른 사람을 사망하게 하거나 부상케 하였을 것

∙ 「다른 사람」= 타인 (운전자・운행자・운전보조자를 제외한 자)

∙ 운행자 ☓ = 책임의 주체일 뿐

∙ 운전자 ☓ [99다53827]

∙ 운전보조자 ☓

∙ 버스안내양은 운전보조자이므로 타인에 속하지 않지만, 호의동승자는 타인에 속하므로, 운행자는 호의동승자에게 배상책임 ○ (대판 90다13710)

∙ 안내원 ☓ [78다1536] → 756에 의한 사용자책임 부담

∙ 타인에 해당하지 않는 자가 운전사고로 사망하거나 부상을 입더라도 자배법에 따른 책임 발생 ☓

∙ 타인 = 승객과 그 이외의 제3자

∙ <판례 : 호의동승자(好意同乘者)의 지위>

∙ 호의동승자 = 운행자 ☓, 승객으로서 위 타인에 포함 [86다카2994]

∙ 차량의 운행자가 아무런 대가를 받지 아니하고 동승자의 편의와 이익을 위하여 동승을 허락하고 동승자도 그 자신의 편의와 이익을 위하여 그 제공을 받은 경우 그 운행 목적, 동승자와 운행자의 인적관계, 그가 차에 동승한 경위, 특히 동승을 요구한 목적과 적극성 등 여러 사정에 비추어 가해자에게 일반 교통사고와 동일한 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙으로 보아 매우 불합리하다고 인정될 때에는 그 배상액을 경감할 수 있으나, 사고 차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만 가지고 바로 이를 배상액 경감사유로 삼을 수 있는 것은 아니라고 판시 [95다24302]

∙ 호의동승자에게도 과실이 있는 때에는 과실상계의 사유 (운전자의 무면허 내지는 음주의 사실을 알고 타는 경우 등)

∙ 호의동승을 운행자의 책임감경 사유로 할 수 있는 경우 및 그 책임감경 사유에 대한 사실 인정이나 책임감경 비율의 결정이 사실심의 전권사항인지 여부 (긍정) [97다35344]

∙ 인적 손해 = 사망 or 부상 ┈┈ vs. 물적 손해 ☓

4. 자동차운행자에게 면책사유가 없을 것

∙ 사실상 입증 不可 ➜ ∴ 무과실책임이나 다를 바 없음

∙ 승객 아닌 자가 사상한 경우 : 다음 3가지 모두 증명한 때 (자배법3단서-1호・2호)

∙ 자기와 운전자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 게을리하지 아니하고,

∙ 피해자 or 자기 및 운전자 외의 제3자에게 고의 or 과실이 있으며,

∙ 자동차에 구조상의 결함 or 기능에 장해가 없었다는 사실

∙ 승객이 사상한 경우

∙ 승객의 고의나 자살행위로 인한 것인 때

∙ 승객 아닌 자보다 면책요건이 더욱 까다로움

∙ 자배법상 면책 → 자동차보험 적용 ☓

∙ 자동차보험에 따른 면책약관에 해당 → 배상책임 성립과 무관 ┈┈ 서로 존재의 평면을 달리하는 것

환경오염책임

A. 환경오염의 의의 및 특색

∙ 실무상 ‘공해’「환경정책기본법」상 ‘환경오염’이라는 용어

∙ 환경오염 = 사업활동 기타 사람의 활동에 따라 발생되는 대기오염・수질오염・토양오염・해양오염・방사능오염・소음 및 진동・악취 등으로써 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 상태

∙ 특색

∙ ① 매개체에 의한 간접성 ⇒ 주로 간접적으로 피해가 발생

∙ 1차적으로 대기・수질・토양 등에 해를 끼치고,

∙ 2차적으로 인체나 재산에 손해을 입힘

∙ ② 광범성과 계속성 ⇒ 그 피해가 계속적으로 & 광범위하게 발생한다는 점

∙ ③ 적법활동에 의한 부수성 ⇒ 침해가 가해자의 적법한 활동의 결과로서 부수적으로 야기된다는 점

∙ ∴ 이익형량의 고려가 빈번

∙ ④ 대량적・필연적으로 생기는 사고라는 점 ※ 일반불법행위 = 개별적・우발적이고 주로 개인의 위법행위를 염두에 두고 있는 것과의 차이

B. 환경오염에 대한 법적 규제

∙ 헌법은 환경권을 기본권의 하나로 규정

∙ 환경오염에 대한 규제

∙ 「공법적 규제」

∙ 「사법적 구제」

∙ 공법적 규제의 개요

∙ 기본법률 = 「환경적책기본법」→ 여러 개별입법(환경영향평가법, 소음・진동규제법, 대기환경보전법, 수질환경보전법, 해양오염방지법, 오수・분뇨 및 춘산폐수의 처리에 관한 법률 등)

∙ 환경기준과 배출기준 규정 → 감시・검사 등 실시

∙ 신고・허가제

∙ 시설개선 or 조업정지 등 명령

∙ 일정한 위반행위 → 벌칙 부과

C. 환경오염의 피해에 대한 사법적 구제 = 손해배상청구 + 부작위청구

1. 손해배상청구

∙ 동법이 정하는 환경오염에 해당하여야 + 가해자는 사업장 등을 운영하는 사업자에 한정

∙ 배상의무자 ⇒ 타인의 신체나 재산에 피해를 입힌 사업장 등의 경영자

∙ 무과실책임의 입법화 (동법31①)

∙ 사업자에게 과실이 없는 때에도 배상책임을 지는 무과실책임

∙ 단, 피해자 측 = 환경오염과 피해발생간의 인과관계 입증하여야 함 (but, 판례 = 개연성이론)

∙ 발생한 손해가 사업장 등에서 발생되는 환경오염으로 인한 손해라는 것이 증명되면 → 사업자는 과실과 관계업이 그 피해를 배상하여야 함

∙ 연대책임 (동법31②)

∙ ②항 = 760②의 가해자 불명의 공동불법행위와 같은 취지의 것

∙ 사업장 등이 2개 이상이 있는 경우 → 어느 사업장 등에 의하여 환경오염피해가 발생한 것인지를 알 수 없는 때 ⇒ 각 사업자는 연대하여 배상할 책임

∙ 배상의 범위

∙ 따로 규정 無 ∴ 민법상 손해배상의 법리가 적용

∙ 민법 750 요건 충족시 → 손해배상책임

∙ 환경정책기본법의 적용를 받는 경우에도 민법제750조의 적용를 배척하지 않음

∙ 혼란스러운 점 : 다른 책 → 환경정책기본법에 의해 배상되는 경우를 제외한 환경오염피해 = 일반불법행위책임으로 구제된다고 함

∙ anyway 환경오염의 성질상 과실의 입증, 인과관계의 입증 등 일반불법행위의 요건을 그대로 적용하기는 곤란한 점들 有

∙ 과실 ⇒ 방지의무위반설

∙ 상당한 방지조치를 하여야 할 의무에 위반하여 환경오염피해를 발생시킨 경우에 인정

∙ 위법성

∙ 수인한도설 = 「위법성」 관련 판례이론

∙ 사회공동생활에 있어서 상호간 인용의무(217)를 전제로 하여,

∙ 사회생활상 통상의 수인한도를 넘은 경우 → 위법성을 인정, 이 때에는 과실도 추정하는 경향

∙ 어느 정도의 피해가 수인한도 내의 것인가 ?

∙ 오로지 법관에 의하여 판단될 수 밖에 없으며

∙ 피침해이익의 성질 및 정도와 침해행위의 모습이 종합적으로 고려 (대판 90다카26607・26614)

∙ 신수인한도설 (과실과 위법성에 all 적용하려는 것)

∙ → 위법성의 판단기준에만 적용하던 ‘수인한도’를 과실과 위법성에 일원적으로 적용하려는 이론

∙ 피해가 수인한도를 넘으면 과실과 위법성이 함께 인정된다는 이론

∙ 이에 따르면 → 과실과 위법성을 구별할 실익이 없다 할 것

∙ 인과관계

∙ 판례 : 입증정도의 완화 내지 경감차원

∙ ① 침해행위와 손해 사이에 인과관계가 존재할 상당한 가능성이 있다는 입증만으로 충분하다는 개연성설에 의한 경우도 있고 (대판 72다1774)

∙ ② 인과관계의 존재라는 종합적 사실을 몇 개의 주요사실로 분석하여 간접사실에 의한 증명을 허용하는 신개연성설에 의한 경우도 있음 (대판 81다588)

∙ 개연성이론 = 「인과관계」 관련 판례이론

∙ 환경오염의 특성상, 피해자가 이를 정확히 입증하기는 어렵다는 문제

∙ 판례 = 입증을 완화하려는 시도

∙ 가해행위와 손해 사이에 인과관계가 존재한다는 상당한 정도의 가능성(개연성)만을 피해자가 입증하면 된다는 ‘개연성이론’

2. 부작위청구

∙ 민법 제205조・제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)

∙ 환경오염으로 인해 방해를 받는 때 → 오염시설의 제거

∙ 장래 방해할 염려가 있는 때 → 피해방지의 시설이나 부작위를 청구 or 손해배상의 담보를 청구 가능

∙ 어느 정도가 ‘방해’에 해당하는지 문제 ⇒ 판례 : 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선 것을 기준

∙ 민법 제217조(매연 등에 의한 隣地에 대한 방해금지)

∙ 인접 토지소유자간의 생활방해를 상린관계의 차원에서 규율

∙ 생활방해도 소유권에 대한 방해가 되지만, 동조가 적용되는 한도에서는 소유물방해제거청구권(214)의 적용 ☓

∙ 그 규율도 수인한도를 넘는 경우에 피해자에게 방해금지를 청구할 권리를 부여하는데 그침

∙ ∴ 인접 토지간에만 발생하는 것이 아닌 환경오염으로 인한 피해 or 발생된 피해에 대해 손해배상을 청구하는 데 있어서는 제217조가 제대로 기능하지 못한다는 한계

제조물책임

A. 제조물책임 일반

∙ 제조물에 통상적으로 기대되는 안정성을 결여한 결함으로 인하여

∙ 생명, 신체나 제조물 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생한 경우

∙ 제조업자 등(판매자)에게 지우는 손해배상책임

∙ 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임이론의 적용대상 ☓ [97다26593]

∙ 즉, 제조물 그 자체에 하자가 있는 경우 → 제조물의 매매계약을 토대로 매도인의 담보책임(680,581)에 의해 해결하면 되는 것. 따로 제조물책임 문제 발생 ☓

∙ 제조물의 하자로 인해 다른 ‘확대손해(擴大損害)’가 발생한 경우, 그 피해자가 제조물을 구입한 자인지 여부를 불문하고 제조업자에게 그 손해배상을 청구할 수 있는 것을 내용으로 함

∙ 확대손해의 발생

∙ 상품의 결함 그 자체에 대한 하자가 문제되는 것이 아니라, 그로 인해 완전물의 이행이익을 초과하여 발생하는 확대손해의 문제

∙ 피해자의 불특정성

∙ 상품의 이용자・운송자 등 누구에게나 발생 가능

∙ 책임주체의 특수성

∙ 책임주체 = 제조자・유통업자(도매상・소매상・수입업자 등) 등이지, 반드시 상품의 계약당사자가 되는 것은 아니라는 점

∙ 책임요건의 곤란성

∙ 상품의 결함을 규명하는 데 곤란한 점이 多

∙ 피해자가 피해의 원인을 입증하기가 難

∙ 매도인의 담보책임

∙ 피해자가 제조물을 구입한 매수인인 경우 → 제조업자를 상대로 매도인으로서의 담보책임 묻는 것

∙ 계약해제 or 손해배상 or 완전물급부청구

∙ 손해배상에 확대손해의 배상도 포함되는 것인지 문제

∙ 담보책임 = 유상성에 기초한 대가성 유지라는 관점에시 인정된 무과실책임

∙ ∴ 하자로 인한 확대손해 = 담보책임의 규율대상 ☓

∙ 이에 관해서는 매도인의 과실을 전제로 하여 채무불이행책임 내지는 불법행위책임으로 해결하여야 한다는 점

∙ 판례도 같은 취지 [96다39455]

∙ 채무불이행책임

∙ 제조업자와 피해자가 매매계약의 당사자인 때

∙ 매도인은 완전한 제품을 급부하여야 할 의무

∙ 제품의 하자에 제조업자의 과실이 있는 것을 전제로 그로 인한 확대손해에 대해 피해자는 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 있고,

∙ 이 경우 제조업자는 자신에게 과실이 없음을 입증하여야 면책 가능 (390)

∙ But, 피해자가 제조물을 직접 구입한 자가 아닌 때에는 이 책임을 통해 구제받을 수 없는 점에서 한계

∙ 불법행위책임

∙ 제조물의 하자에 제조업자의 과실이 있는 것을 전제로 피해자가 불법행위를 이유로 손f해배상을 청구하는 것 (750)

∙ 피해자가 제조물을 구입한 자인지 여부를 묻지 않고 그 배상책임을 물을 수 있는 점

∙ 현재 제조물책임은 이 책임을 통해 해결되고 있음

∙ 계약책임적 구성 (소수설)

∙ 하자담보책임(581) or 불완전이행책임(적극적 채권침해)으로 구성하자는 견해

∙ 제조자가 과실의 부존재에 대한 입증책임을 부담 → 소비자에게 유리

∙ 이론적 난점

∙ 제조자와 소비자 사이에는 직접적인 계약관계가 존재하지 않는다는 점

∙ 상품의 매수자가 아닌 피해자를 구제하기가 어렵다는 점

∙ 불법행위책임적 구성 (다수설・판례)

∙ 일반불법행위책임(750)으로 이론구성하자는 견해

∙ 이론적 난점

∙ 피해자가 상품의 하자와 손해와의 인과관계를 입증하여야 하는 어려움이 있다는 점

∙ 책임원인을 가해자의 고의・과실로 한정하고 있으므로 제조물책임의 특성에 맞지 않다는 점

∙ 공작물책임(758)으로 이론구성하자는 견해도 有

∙ 현재 : 제조물책임법 2000.1.12. 제정 (2002.7.1.부터 시행 중)

B. 제조물책임의 요건 및 효과

∙ 불법행위책임적 구성에 따른 성립요건

∙ 요건 = 3 가지 요건

∙ 제품에 하자 [‘하자’ 내지 ‘결함’]

∙ 하자 (결함) → 통상 예견된 제조물의 사용에 있어서 생명・신체 or 재산에 부당한 위험을 발생시키는 제조물의 흠

∙ 제조물책임에서의 결함과 하자담보책임에서의 하자는 구별되는 개념 (다수설)

∙ ① 결함 → 상품의 사용으로 인하여 손해를 발생시킬 가능성이 있는 상태

∙ ② 하자 → 물건이 통상 지녀야 할 성질을 결하는 객관적 하자 뿐만 아니라 계약상의 특정 용도에 부적합하거나 매도인이 보증한 성능・성질을 구비하지 않는 것도 포함

∙ ① 결함 = 안전성의 결여

∙ ② 하자 = 상품성의 결여

∙ 상품결함의 입증 → 간접증명 or 표현증명으로도 충분

∙ ∴ 제조자는 상품결함의 부존재 or 다른 원인으로 인하여 사고가 발생하였음을 입증하여야만 책임을 면함

∙ 판례 = 그 제품의 구조・품질・성능 등에서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한 경우에는 제품에 결함 내지 하자가 있는 것으로 봄

∙ 제품의 안전성과 내구성은 절대적인 것이 아니며, 그 제품을 제조할 당시의 기술수준과 경제성을 감안하여 정해지는 상대적인 것임을 유의

∙ 하자에 제조업자의 과실 有

∙ 제조자가 부담하는 주의의무 = 사회생활상 요구되는 위험방지의무

∙ ∴ 상품의 결함으로 인하여 피해가 발생한 경우 → 그 의무위반이 있는 것으로 추정 (대판 79다1772)

∙ 그로 인해 제조물 그 자체 외의 다른 재산 등에 확대손해가 발행하였을 것을 요구 (750)

∙ ① 결함이 야기한 손해일 것

∙ 손해란 ? → 상품의 소비자가 그 상품을 구입함에 있어서 고려할 수 있었던 범위를 넘어

∙ 그 상품자체 이외의 확대된 손해를 말함

∙ ② 결함과 손해와의 인과관계가 있을 것

∙ 상식적으로 보아 개연성이 높으면 인과관계가 있다고 추정되는 것이 타당 (개연성설)

∙ 입증책임 = 피해자

∙ 판례 = 제품에 하자가 있는 것으로 인정된 때 → 특별한 사정이 없는 한 제조업자에게 과실이 있는 것으로 보아 사실상 제조업자의 과실을 추정하는 경향 → 이처럼 과실을 추정하면서 손해발생과의 인과관계도 추정하는 경향

∙ 판례

∙ 닭 사료로 공급한 제품에 하자가 있는 것으로 본 사안에서는 제조과정에 과실이 있는 것으로 봄 [77다2092]

∙ 주사기를 눈에 대고 압축을 하다가 주사침을 주사기 몸통에 부착시키는 부분이 엉성하여 주사침이 그 압력으로 빠져 나오면서 눈을 다친 사안에서 역시 제조과정에 과실이 있는 것으로 봄 [79다1772]

∙ 제조물책임의 주체 = 완성품의 제조자

∙ or 하청생산인 경우 → 상표권자, 또한 유통업자인 도매상・소매상・수입업자 등도 책임

∙ 다수의 손해배상책임자 가 있는 경우 → 공동불법행위자(760)로서 책임

∙ 피해자는 제품의 하자로 인해 발생한 확대손해에 대해 제조업자에게 그 배상청구 가능 (750)

∙ 피해자가 제품을 구입한 자인지 여부 不問

∙ 손해배상청구권자

∙ 상품의 결함으로 인해 인적・재산적 손해를 입은 소비자 및 그 외의 피해자도 배상책임 청구 가능

C. 제조물책임법의 주요내용

∙ 제조물에 객관적으로 하자가 있기만 하면, 제조업자의 과실 여부를 묻지 않고 배상책임을 지우는 무과실책임의 도입에 대한 입법논의

∙ 2000년 1월 12일 제조물책임법 제정 (8개 조문)

∙ 2002년 7월 1일부터 시행 → 시행 후 제조업자가 최초로 공급한 제조물부터 이를 적용

∙ 동법3①

∙ 제조물업자

∙ 제조물

∙ 결함

∙ 제조상의 결함

∙ 설계상의 결함

∙ 표시상의 결함

∙ 제조물의 하자로 인해 발생한 확대손해에 대한 배상책임, ∴ 당해 제조물 자체에 대해 발생한 손해에 대해서는 그 적용이 없음(동법3①) → 민법의 규정에 의해 처리(동법8)

∙ 제조물에 하자가 있는 것으로 객관적으로 인정되면 족함

∙ 과실 유무는 불문 → 무과실책임

∙ 동법 5조 → 배상책임자가 2인 이상인 경우

∙ 제조물의 부품에 결함이 있는 때 → 부품공급업자와 제조업자,

∙ 제조업자를 알 수 없는 경우 → 제조물을 영리목적으로 판매・대여 등의 방법으로 공급한 자(동법3②)

∙ 피해자 or 그 법정대리인이 손해 및 배상책임자를 안 때로부터 3년, 제조업자가 제조물을 공급한 날부터 10년 이내에 행사하여야 함 (동법7)

의료과오책임

A. 의의 및 특성

∙ 의료행위 중 의사 기타 의료인의 과실로 인하여 발생한 사고에 대하여 손해배상책임을 부담하는 것

∙ 계약책임적으로 불완전이행으로 인한 채무불이행책임으로 구성하는 견해

∙ 불법행위책임적으로 구성하는 견해 대립

∙ 판례 ⇒ 많은 경우 → 불법행위책임으로 다루는 경향

∙ 채무불이행책임이 발생

∙ ∵ 한자와 의사와의사이에 진료계약 존재

∙ 진료계약이란 = 환자가 의사의 진료를 요청하여 의사가 그에게 진료를 제공하는 노무공급의 계약관계

∙ 동시에 불법행위책임도 발생 ⇒ 채무불이행책임과 불법행위책임의 경합

∙ 의사의 과실을 매개로 불법행위책임 발생

∙ 전문가책임

∙ 과실의 기초인 주의의무 = 전문인인 의사에게 요구되는 높은 수준의 주의의무

∙ 공익적 행위로서 실험적 성격

∙ 의료행위 = 공익적 행위

∙ 의사 = 환자의 진료청구에 언제나 응하여야 함

∙ 의료행위 자체가 위험성을 내포한 실험적 성격을 갖는 경우가 多

∙ 입증책임의 곤란성

∙ 의료과오에 대한 판단 = 일반인이 하기 곤란

∙ 특히 정보가 의료인들에게 독점되어 있어 입증하기 곤란한 문제

∙ ‘채무불이행’ or‘불법행위’를 각각 독립된 청구원인으로 하여 손해배상 청구 가능

∙ 실제 주로 불법행위를 청구원인으로 청구

∙ 채무불이행으로 인한 손해배상에는 정신적 손해도 포함되긴 하지만, 이것은 특별한 사정에 의한 손해로 보는 것이 판례의 입장 But, 불법행위에서는 정신상 고통에 대한 위자료청구권을 명문으로 정하고 있는 점 (751, 752) → 상대적으로 위자료청구의 인용이 용이

∙ 진료채무의 내용을 입증하는 것과 의사의 과실을 입증하는 것이 실질적으로 차이가 없다는 점

B. 의료과오책임의 요건

∙ 불법행위책임적 구성에 따른 성립요건

1. 의사에게 과실이 있을 것

∙ 의료행위 당시의 평균적인 의료수준이 의사의 과실의 기준이 될 것

∙ ① 의료수준의 진보와 그에 따른 보급정도

∙ ② 환자의 특이제질과 그에 따른 쇼크 여부

∙ ③ 의료행위 당시 의료환경・진료사정・지역적 차이

∙ ④ 진료의 시간적・상황적 긴급성

∙ ⑤ 의사의 설명의무 등이 고려되어야 함

∙ 환자의 과실은 보통 과실상계의 사유가 될 뿐

∙ 특수한 경우 → 주의의무 완화

∙ 환자의 용태가 긴급한 치료를 필요로 하는 경우,

∙ 인적・물적 설비가 불충분한 상태에서 의료행위를 하여야 할 사정이 있는 때,

∙ 비전문 분야의 의료담당자가 의료행위를 하여야 할 사정이 있는 경우,

∙ 환자가 특이체질인 경우

∙ 의의 및 근거

∙ 치료행위에 대한 환자의 승낙 要

∙ 의사의 충분한 설명이 있는 것이 전제

∙ 의사의 설명의무는 종국적으로 의사의 진료계약상의 의무에서 비롯되는 것으로 볼 것이고, 판례도 같은 취지 [94다3421]

∙ 기능

∙ 환자의 자기결정권을 보장해 주는 것은 물론, 진료기술상의 과오나 인과관계의 입증곤란을 완화해주는 기능을 담당

∙ 법적 성질

∙ ① 불법행위상의 주의의무설 ⇒ 불법행위에 있어서 과실의 판단기초가 되는 djqantd 주의의무로 파악하는 입장

∙ ② 진료계약상의 부수의무설 ⇒ 환자와 의사간의 진료계약에서 발생하는진료의무에 종속된 부수의무로 이해하는 입장

∙ 인정범위

∙ 모든 경우에 인정되는 것은 아님

∙ 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 때 or 사망 등의 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위시 등

∙ 환자에게 자기결정에 의한 선택이 요구되는 때에 한해 인정

∙ 설명의무가 면제되는 경우

∙ 응급환자의 경우처럼 특별한 사정이 있거나,

∙ 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나

∙ 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대해서는 설명의무 면제

∙ 설명에 대한 입증책임

∙ 불법행위책임 or 계약책임 all 의사에게로 전환

∙ 설명의무 위반의 효과

∙ 판례 → 환자의 자기결정권, 즉 승낙권을 침해한 행위가 됨 → 그 결과 그로 인한 손해에 대해서 의사가 배상책임(750)

∙ 의사가 설명의무를 위반한 때에는 그 자체만으로 환자의 자기결정권을 침해하여 그에게 정신상 고통을 준 것으로 평가되어 위자료 청구 가능(750, 751)

∙ 판례 → ① 정신적 손해(위자료)와 재산적 손해 all 인정, ② 재산적 손해배상 → 대단히 인색함을 표명하고 있음 (대판 93라60953, 대판 94다3421)

∙ 발생한 모든 손해에 대해 설명의무 위반을 이유로 그 배상을 청구하는 경우에는, 그 때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 생명・신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이어야 함. 즉 양자간에 인과관계가 있어야 함.

∙ 환자의 승낙

∙ 승낙을 얻지 않은 의료행위 → 비록 그것이 의학에 합당하게 지시되고 의료기술에 맞게 이루어진 경우라도 역시 위법

∙ ∴ 그 결과가 양호할 지라도 정신적 손해의 책임 有

∙ 적당하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가짐 (대판 91다23707)

∙ 과실의 입증책임 = 피해자인 환자 (∵ 불법행위를 원인으로 하는 경우)

∙ but 일정한 경우 의사의 과실은 추정된다고 해석

∙ 의료행위의 특수성상 피해자측의 입증이 상당히 곤란

∙ 판례 → 의료과실의 입증책임을 완화한 것, 즉 일정한 경우에는 의사의 과실과 손해와의 인과관계를 추정한 점

2. 위법할 것

∙ 환자의 생명 or 건강에 손해가 발생하면 → 일반적으로 위법성의 요건 갖춘 것

3. 의료과오와 손해발생간에 인과관계가 있을 것

∙ 개연성의 정도만을 입증하면 足

C. 효과

∙ 책임의 주체 ⇒ 1차적 : 의사

∙ 의사가 다수 → 어느 의사의 과실에 의한 것인지 불분명한 때 ⇒ all 공동불법행위의 책임 (760)

∙ 의약품 or 의료기구의 안전성과 관련, 제조자가 제조물책임을 부담하는 경우도 有

∙ 이 경우 : 결함제품의 제조자와 의사 ⇒ 공동불법행위책임 (760)

∙ 병원이 의사를 고용한 경우

∙ 병원(사용자)은 의사(피용자)에 대하여 선임・감독의무 有

∙ 이를 게을리 한 때 → 사용자책임 (756)

∙ 병원 & 의사 ⇒ 부진정연대채무관계

∙ 의료과실 있는 의사가 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 경우 → 의료기관의 장 = 사용자로서 배상책임 (756) (부진정연대채무)

∙ 의료행위가 간호사 등 의료보조인의 과실로 인하여 손해가 발생한 경우 → 그를 지휘감독하는 의사가 사용자책임 (756)

∙ ※ 의사 = 이행보조자의 고의・과실에 기한 채무불이행책임도 부담

∙ 간호사 등이 과실로 인한 불법행위책임을 지는 경우 → 담당의사 = 대리감독자로서, 의료기관 = 사용자로서 각각 그 배상책임 부담 (부진정연대채무)

■■■ 가족법 총설

∙ 가족법상의 권리란?

∙ 친족적 가족관계에 따라 인정되는 지위와 그러한 지위로부터 나오는 권리(ex, 친권・상속권 등)

∙ 일신전속적 성질 (대리행사나 양도 등이 허용 ☓)

∙ 배타적 성질 ⇒ 가족법상이 권리가 침해된 경우 방해배제청구 or 손해배상청구 인정

∙ 의무성 ⇒ 임의로 포기 불가

∙ 신분행위 = 가족법상의 법률효과를 발생케 하는 법률행위

∙ 재산법상의 일반적 법률행위와는 달리 당사자의 의사를 중심으로 하는 개별적 사실관계를 중시한다는 점(개별성)과

∙ 법률행위자유의 원칙이 적용되지만 그 자유는 정형화된 효과를 받아 들이는가의 여부에 한정된다는 점(효과의 획일성) 등이 성질

∙ 형성적 신분행위

∙ 직접적으로 신분의 발생・변경・소멸을 일으키는 법률행위

∙ 혼인・입양・협의이혼・협의파양・임의인지 등

∙ all 요식행위로서 “신고”를 필요로 하는 것

∙ 지배적 신분행위

∙ 친족법상의 일정한 지위로 인하여 타인에게 영향을 미치게 하는 행위

∙ 친권행사・후견권행사 등

∙ 부수적 신분행위

∙ 형성적 신분행위나 기타 사실에 의하여 발생한 신분관계에 부수되어 행해지는 행위

∙ 부부재산계약・상속의 한정승인이나 포기 등

∙ 요식(공시)의 필요성

∙ 요식(공시)의 방법

∙ 요식성의 배제 : 신분행위 중 동의행위 = 원칙 : 불요식행위

∙ 요식성의 완화

∙ 제3자에게 영향이 없으면

∙ ex) “사실혼 관계에 부당하게 간섭하여 파탄시킨 자에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시킨 경우” (대판 83므26)