SoWhat

친양자 (908의 2~8)

∙ 요건

∙ 3년 이상 혼인 중 부부 공동 ┈ 단, 예외 ○ (부부의 일방이 그 배우자의 챈생자를 단독으로 입양할 경우 1년, 단독)

∙ 15세 미만

∙ 친생부모의 동의

∙ 법정대리인의 대낙

∙ 절차

∙ 관할 : 친양자 주소지 관할

∙ 재량기각 ○

∙ 효력

∙ 혼인 중 출생자로 간주

∙ 입양 전 친족관계는 입양 확정된 때에 종료 ┈ 단, 예외 ○ (부부의 일방이 그 배우자의 챈생자를 단독으로 입양할 경우)

∙ 친양자 입양 취소

∙ 친생부모의 책임없는 사유로 동의할 수 없었던 경우

∙ 안 날로부터 6월 이내

∙ 재량기각 ○

∙ 일반 입양의 무효・취소 ☓

∙ 친양자 파양

∙ 청구권자 : 양친, 친양자, 친생부모 or 검사

∙ 사유 : 1. 양친의 친양자 학대・유기 기타 복리 현저히 해하는 때
2. 양친에 대한 패륜행위

∙ 재량기각 ○

∙ 일반입양의 협의상 파양, 재판상 파양 ☓

∙ 취소・파양의 효력

∙ 입양 전의 친족관계 부활

∙ 입양취소의 효력은 소급 ☓ (일반입양취소와 같음) ┈ 파양은 당연히 소급 ☓

친권과 후견

친권

A. 친권관계

1. 친권자

∙ 친생자(혼생자)의 친권자

∙ 부모는 미성년자인 자의 친권자 (909①) ┈ 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사하고,
부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정함 (909②)

∙ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사 (909③) ┈ ‘친권을 행사할 수 없는 때’라 함은 사실상(사망, 중병, 장기부재 등), 법률상의 행사불능(친권상실선고 받은 경우, 금치산자인 경우, 한정치산 선고받은 경우) All 포함

∙ ‘공동으로 행사한다’는 것은 부모의 의견이 일치하여 친권을 행사하는 것 의미 ┈ 행위 자체가 부모쌍방의 명의로 되어야 하는 것은 아님

∙ 부모의 일방이 타방의 동의를 얻지 않고 행한 행위 (단독명의)

∙ 부모의 일방이 공동명의로 子를 대리하거나 子의 법률행위에 동의한 때에는 타방의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 발생

∙ 상대방이 악의 → 효력 ☓ (920의2)

∙ 혼인외 출생자의 친권자

∙ 혼인외의 자에 대한 친권행사는 인지하기 전에는 당연히 생모가 친권자가 되고, 인지된 경우는 부모의 협의

∙ 혼인외의 출생자가 인지 → 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고
협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 직권 or 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 결정
부모의 협의가 자의 복리에 반하는 경우 → 보정명령 or 직권으로 지정 可

∙ 무효혼에 의한 출생자의 경우 혼인외의 출생자가 되므로 인지되지 않는 한 부가 없는 경우에 해당

∙ 인지청구의 소 ➜ 가정법원 직권으로 친권자 지정

∙ 혼인해소 후의 친권자

∙ 부모가 이혼한 경우 → 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고
협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 직권 or 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 결정
(결국 부모쌍방이 생존하고 있으면서 그 일방만이 단독친권을 행사하게 됨)
부모의 협의가 자의 복리에 반하는 경우 → 보정명령 or 직권으로 지정 可

∙ 이혼 후 단독친권자가 사망 → 원칙적으로 후견이 개시되나(928),
미성년자 보호를 위하여 특히 필요할 때에는 909④ 후단을 준용하여 생존친을 친권자로 변경할 수 있다고 해석

∙ 혼인의 취소, 재판상 이혼의 소 ➜ 가정법원 직권으로 친권자 지정

∙ 양자의 친권자

∙ 양자는 친생부모의 친권에 복종하지 않고 양부모의 친권에 따름

∙ 양부모가 사망하더라도 실친이 친권자로 되지 않고 후견이 개시

∙ 양부모 쌍방과 파양하였을 경우에는 친생부모의 친권이 부활

∙ 친권행사능력

∙ 친권의 내용은 신분과 재산에 걸치는 광범위한 것이므로, 친권을 행사하려면 재산법상의 행위능력이 있어야 함

∙ 무능력자, 즉 금치산자・한정치산자・미혼의 미성년자는 친권자가 될 수 ☓

2. 친권에 따르는 자

∙ 미성년자만 ○ (909①)

∙ 성년의제 (826)

∙ 혼인한 미성년자는 성년에 달한 것으로 보므로 친권에 따르지 ☓

∙ 성년의제가 혼인의 취소, 이혼, 일방의 사망 등으로 해소되더라도, 다시 친권에 따르게 되지 ☓

B. 친권의 효력 (내용)

∙ 친권은 임의로 포기 ☓, 양도 ☓ (정당한 이유가 있더라도 사퇴 ☓)

∙ 친권의 내용 = ① 자의 신분에 관한 것
② 자의 재산에 관한 것 두 가지

1. 자의 신분에 관한 권리의무

∙ 자의 불법행위에 대한 책임

∙ 만약 자가 제3자에게 불법행위를 하였으나 책임능력이 없는 때에는 친권자는 감독의무자로서 그 의무를 해태한 경우 손해배상 책임

∙ 최근의 판례는 일반조항인 제750조에 기하여 책임능력 있는 미성년자의 친권자도 불법행위 책임 [전합 93다13605]

∙ 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있고 이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증 [93다13605]

∙ 과거의 판례는 제755조를 근거로 하여 책임능력있는 미성년자의 가해행위에 대한 감독의무자의 책임을 인정 (84다카474)

∙ 보호・교양에 필요한 비용부담

∙ 부부의 공동생활에 필요한 비용부담 원칙(833)이 적용되어 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면 부모공동 부담

∙ 친권자로서 부모의 자에 대한 부양의무는 친족적 부양과는 다름 → ∴ 이러한 부양의무의 법적근거는 974가 아니라 913

∙ 친권자와 양육자가 일치하지 않을 경우 → 친권자는 양육자가 갖는 권한에 배치되게 친권 행사 ☓ (판례)

∙ 자는 친권자가 보호・양육할 수 있도록 친권자가 지정한 장소에 거주하여야

∙ 거소지정권은 자가 의사능력이 있을 경우에 한하여 행사할 수 있는데, 자가 친권자의 거소지정에 복종하지 않는 경우에 이를 강제할 방법은 없음

∙ 다만, 의사능력이 없을 경우에는 부당억류자에 대해 인도청구권이 생길 뿐

∙ 자의 인도청구권 ┈ 민법에는 명문 규정 ☓

∙ 자의 인도청구는 방해배제의 성질을 가지는 것이므로 위법하게 친권 or 보호교양권이 방해되고 있는 경우에만 인정

∙ 자가 자신의 의사에 반하여 억류되어 있거나, 의사능력 없이 억류되어 있는 경우에는 친권남용이 아닌 한 친권자는 자의 복리에 반하지 않는 범위 내에서 자의 인도 청구 가능 (대판 70므28, 86므17)

∙ 실행방법으로서 간접강제만이 인정, 직접강제는 원칙적으로 허용 ☓

∙ 자를 보호 or 교양하기 위하여

∙ 징계의 방법과 정도

∙ 건전한 사회상식의 범위내의 것이어야 하고, 그 한계를 벗어나면 형법상 폭행・상해・감금・협박죄 등에 해당되고 친권상실의 사유 (924)

∙ 독자적 징계

∙ 감화(교정)기관 위탁 ┈ 가정법원의 허가 ○ ┈ 친족회의 동의 ☓

∙ 대리권

∙ 특별규정이 있는 때에 한하는 가족행위의 대리권

∙ 원칙적 : 신분상 법률행위는 대리가 허용 ☓ but, 예외적 특별규정이 있는 경우에 한하여 대리권을 갖는 것

∙ 민법상

∙ 모인 친권자가 친생부인의 소의 피고가 되는 것 (847)

∙ 인지청구의 소의 제기 (863)

∙ 미성년자가 양친이 되는 입양의 취소청구 (885)

∙ 미성년자가 동의권자의 동의를 얻지 않고 양자가 되엇을 때의 취소 (886)

∙ 15세 미만자의 입양대낙 (869), 파양대낙 (899) 및 파양청구의 소의 제기 (906)

∙ 상속의 승인・포기 등

∙ 가사소송법상

∙ 혼인무효의 소

∙ 인지에 대한 이의의 소, 인지무효의 소

∙ 입양무효의 소 등을 제기 할 수 있음

∙ 동의권

∙ 가족법상 동의권은 일반적으로 친권자가 아닌 부모의 지위에서 인정되는 것 ┈ ex) 약혼이나 혼인에 관한 동의권 (801,808), 입양에 관한 동의권 (871)

∙ 그 친권에 복종하는 자에 갈음하여 그 자에 대한 친권을 행사 (910)

∙ 혼인에 의해 성년의제된 경우에는 적용 ☓

2. 자의 재산에 대한 권리의무

∙ 자가 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고 법정대리인인 친권자가 이를 관리 (916)

∙ 친권자가 그 자에 대한 법률행위의 대리권 or 재산관리권을 행사함에는 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의 (922)

∙ 재산관리란 재산의 보존・이용 or 개량을 목적으로 하는 행위를 말하나 그 목적범위안의 처분행위도 포함

∙ 친권자의 재산수익권 : 규정 ☓ ┈ 자의 재산으로부터 수취한 과실은 그 자의 양육, 재산 관리의 비용과 상계한 것으로 본다는 규정을 두고 있을 뿐(923②)

∙ 법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리 (911, 920)

∙ 친권자의 대리행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한, 재산행위에 국한

∙ 재산행위라도 친권자가 관리권을 갖지 않는 재산, 즉

∙ 친권자가 자에게 처분을 허락한 재산 (6)

∙ 영업을 허락한 경우의 미성년자의 영업에 관한 재산행위 (8)

∙ 제3자가 무상으로 자에게 수여하여 친권자의 관리를 배제한 재산에 관한 행위 (918단서)

∙ 친권자의 대리권이 인정 ☓

∙ 친권자의 대리행위가 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우 → 본인(子)의 동의 (920단서)

∙ 동의없이 친권자가 법률행위를 하면 그것은 무권대리

∙ 상대방에게 자의 동의를 얻은 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있을 때에는 권한을 넘는 표현대리가 성립하는가

∙ 이에 관해서 950와 관련하여 학설・판례는 대립

∙ 긍정설 (판례) : 상대방에게 子의 동의를 얻은 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있을 때에는 권한을 넘는 표현대리가 성립하고, 또한 법정대리인의 권한이 친족회의 동의를 요하는 경우(950)에 법정대리인이 그 동의 없이 대리행위를 한 때에도 126의 표현대리 적용

∙ 부정설 : 무능력자의 법정대리인에 대해서까지 126의 표현대리를 인정한다면 무능력자를 보호하려는 무능력자제도의 취지에 반하므로 제126조의 표현대리 인정 ☓ → 이 견해에 따르면 950 뿐만 아니라 920의 경우에도 표현대리가 적용 ☓

∙ 친권자는 미성년자인 자를 대리하여 근로계약 체결 ☓ (근기53①)

∙ ∴  미성년자인 근로자는 친권자의 동의를 얻어 직접 근로계약을 체결하여야

∙ 미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있으므로(근기법54), 특별한 사정을 제외하고는 친권자는 자를 대리하여 임금 수령 ☓

∙ 대리권의 남용

∙ 친권자가 사리를 꾀할 목적으로 대리권을 남용한 경우 그 대리행위의 효력에는 원칙적으로 영향 ☓

∙ but 판례는 친권자의 대리행위가 친권남용이 될 경우에는 그 효과는 자에 미치지 않는다고 판시

∙ 토지처분행위가 친권자의 친권남용에 의한 것이라고 하면 동 처분의 법률상 효과가 자에 미친다고 할 수 없다고 판시 [64다177]

∙ 친권자는 미성년자의 재산상 행위에 대하여 동의권 (5~8)

∙ 친권자인 법정대리인의 동의없이 미성년자가 재산상의 법률행위를 한 경우에 친권자는 취소 가능 (5②)

∙ 친권자는 법정대리인으로서 미성년자에게 특정한 영업 허락 가능 (8①)

∙ 친권자는 영업의 허락을 취소 or 제한할 수 있으나, 이로써 선의의 제3자에게 대항 ☓ (8②)

∙ 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하거나, 자의 법률행위에 동의한 때에는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 그 효력

∙ 단, 상대방이 악의인 경우 ☓

3. 친권의 제한

∙ 무상으로 자에게 재산을 수여한 제3자가 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때

∙ 관리을 지정하지 않거나, 제3자의 지정한 관리인의 권한이 소멸하거나 관리인을 개임할 필요있는 경우에 그 제3자가 다시 관리인을 지정하지 않을 때에는 재산의 수여를 받은 자 or 친족(777)의 청구에 의하여 가정법원이 관리인을 선임

∙ 가정법원이 선임한 관리인의 직무권한 등에 관하여는 부재자의 재산관리인의 규정이 준용 (918④)

∙ 그 권한이 종료되었을 때에는 위임종료에 관한 규정 준용 (919 → 691, 692)

∙ 제3자는 친권자의 수익권만을 부정할 수도 있음 (923②단서)

∙ 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임

∙ 법정대리인은 친권자가 그 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임

∙ 이해상반행위의 범위 : 대립 당사자만이 아닌 실질적인 이해대립을 기준으로 판단

∙ 이해상반행위라 함은 친권자와 미성년자인 자가 법률행위의 양당사자로서 대립하는 경우 뿐만 아니라 친권자를 위하여는 이익이 되지만 미성년자를 위하여는 불이익이 되는 행위도 이해상반행위에 해당

∙ 이해상반행위란 신분상의 행위도 포함되며 대체로 자녀에게 불리하고 친권자에게 유리한 경우를 의미

∙ 친권자가 이행상반행위를 특별대리인에 의하여 행하지 않고 스스로 하는 경우에는 무권대리 (다만 본인이 그 행위의 효력을 추인하면 유효) (63다547)

∙ 성년의 자와 친권에 복종하는 미성년자 사이의 이해상반은 민법921②의 이해상반에 포함 ☓

∙ 이해 상반 ○

∙ 자의 재산관리에 관한 포괄적 위임을 받아 부가 자신의 채무지급을 위하여 자를 대리하여 공동명의로 어음을 발행한 행위 (70다2916)

∙ 친권자가 자기의 채무에 관하여 미성년자인 자를 대리하여 병존적 인수계약를 한 행위

∙ 친권자의 채무에 관하여 미성년자인 자를 연대채무자로 한 행위

∙ 친권자가 자기의 채무를 위하여 미성년자인 자의 부동산을 담보에 제공한 행위

∙ 친권자가 자의 재산으로서 자기의 채무를 소각하는 행위

∙ 친권자가 자기의 채무를 자에게 전가하기 위하여 자를 대리하여 한 경개계약

∙ 양모가 미성년의 양자를 상대로 한 소유권이전등기청구 소송 (90다17491)

∙ 친권자인 모가 공동상속인으로서 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하는 행위 (92다18481)

∙ 자를 대리하여 자의 대김채권을 포기하고 그 채무자의 친권자에 대한 채권을 면제시킨 행위등은 무권대리행위로서 무효

∙ 이해 상반 ☓

∙ 친권자가 자의 재산을 친권자의 처에게 증여한 행위

∙ 친권자가 미성년자인 자에 갈음하여 근저당권설정계약을 한 행위

∙ 미성년자인 자가 친권자로 부터 단순한 증여를 받는 행위

∙ 친권자가 자기 자금을 얻기 위해 미성년자인 자의 대리인으로 맺은 소비대차계약

∙ 친권자가 그 자를 대리하여 자와 함께 합명회사를 설립한 행위

∙ 친자공동으로 한 경매신청

∙ 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자인 자의 부동산에 근저당권을 설정한 행위 (91다32466)

∙ 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 자의 공유재산을 담보로 제공한 행위 (96다10270)

∙ 자녀를 대리하여 저당권설정계약을 체결하여 그 등기를 하는 행위

∙ 친권자가 자녀를 수익자로 하는 단순한 증여계약에 자녀를 대리하여 수익의 의사표시를 하는 행위

∙ 이해상반행위에 해당하지 않지만 친권남용으로 효력이 부정된 사례

∙ 친권자가 미성년자의 강력한 반대에도 불구하고 그 친권자의 다른 아들(미성년자의 이복형제)에게 위 미성년자 소유의 부동산을 증여한 행위 (81다649)
이 사안은 미성년자의 이복형제가 성년자이므로 이해상반행위에 해당하지 않지만, 친권남용으로서 미성년자에게 효력이 미치지 않는다고 본 판례

C. 친권의 소멸과 회복

1. 친권의 소멸

∙ 절대적 소멸

∙ 子가 사망(실종선고 포함)한 때

∙ 子가 성년자가 된 때

∙ 子가 혼인한 때

∙ 상대적 소멸

∙ 친권자의 사망(실종선고 포함)

∙ 子가 타인의 양자가 되었을 때

∙ 부모가 이혼하거나 혼인이 무효 or 취소된 후 부모 중 일방만이 친권자가 된 때 (909④)

∙ 생모의 친권에 복종하고 있던 혼외자가 부의 인지를 받아 부가 친권자로 정해진 때 (909④)

∙ 입양이 무효 or 취소되거나 양자가 파양되었을 때 (786)

∙ 친권자가 친권을 행사할 수 없게 된 때 (금치산, 한정치산선고 받은 때, 심한 정신병에 걸린 때)

∙ 친권자가 대리권 or 관리권을 사퇴한 때 (927)

∙ 친권자가 친권상실을 선고받은 때 (924)

∙ 친권소멸원인 ☓

∙ 자가 분가한 경우만으로 친권이 소멸되는 것은 아님

∙ 이해상반행위 (친권자의 법정대리권을 제한하는 것일 뿐)

2. 친권상실, 대리・관리권상실

∙ 친권의 박탈

∙ 상실사유

∙ 민법은 친권상실의 원인으로서 ‘친권의 남용’, ‘현저한 비행’ 외에 ‘친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유’라는 상대적 원인을 인정 (924)

∙ 부 or 모의 친권의 남용

∙ 관리의 이름 아래 자의 재산을 자기이익을 위하여 처분하는 행위

∙ 자의 유일한 재산을 그 사실을 아는 제3자에게 증여한 행위 (96다43928)

∙ 친권자가 자기의 곤궁을 구할 목적으로 그 자에 잔업종사를 강요하는 것

∙ 친권행사를 소극적으로 포기하는 것도 친권의 남용이 될 수 있음

∙ 현저한 비행 : 간통행위, 친권자의 방탕・도박 등으로 가정교육에 유해한 행위

∙ 남편의 행방불명으로 인한 생활난으로 다른 남자와의 사실상 혼인생활 → ☓ (단순히 사실혼관계에 있는 것만으로 현저한 비행이 있다고 볼 수 없다는 것)

∙ 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때 ┈ 종합적・실질적으로 평가

∙ 청구권자

∙ 777[친족의 범위]의 규정에 의한 자의 친족 or 검사 (子 자신은 不可)

∙ 아동복리법12에 의한 서울특별시장 or 도지사의 청구

∙ 효과

∙ 당연히 상실되는 것은 아니고 법원은 청구에 의해 상실 선고

∙ 자녀를 보호・교양하고 자녀의 재산을 관리할 권능을 상실하며, 자녀의 신분상 내지 재산상 행위의 대리권도 상실

∙ 공동친권자 중 1인이 친권을 상실한 경우에는 나머지 1인이 단독 친권자가 되고(909③) 부모가 모두 친권을 상실한 경우에는 그 자를 위하여 후견인을 선임 (928)

∙ 부모와 자식 사이의 직계혈족으로서 발생되는 권리(특히 혼인동의권이 문제)도 소멸하는가 → 학설 대립

∙ 대리권・관리권의 박탈 (925 : 친권의 일부 상실)

∙ 법정대리인인 친권자가 부적당한 관리로 인하여 자의 재산을 위태하게 한 때

∙ 자의 친족의 청구 (子는 제외) ┈ 검사 ☓

∙ 상실효과

∙ 친권의 일부 제한

∙ 공동친권자 중 1인이 법률행위의 대리권・재산관리권을 상실하면 신분상 행위에 대해서는 친권을 공동으로 행사하나, 대리권・재산관리권은 다른 1인이 단독행사하고, 단독친권자가 그 대리권・관리권을 상실했을 때에는 이에 해당하는 법률행위의 대리 및 재산관리를 위하여 후견이 개시 (928)

∙ ③ 대리권과 재산관리권을 상실한 친권자는 유언으로 후견인 지정 ☓ (931)

∙ 선고전의 처분

∙ 위와 같은 소의 제기가 있는 경우에, 자의 이익을 위하여 필요하다고 인정할 때

∙ 가정법원은 직권 or 당사자의 청구에 의하여 친권자의 직무집행을 정지하고 대행자 선임 가능

∙ 상실청구권 포기계약 무효

∙ 924나 925의 규정에 의한 친권상실이나 대리권・관리권상실을 청구할 수 있는 자가 그런 청구권을 포기하는 것을 내용으로 하는 계약은 공서양속에 반하므로 무효 (76므34)

∙ 회복

∙ 친권상실과 대리권・관리권 상실 원인이 소멸되었을 때

∙ 본인(친권자) or 777 친족의 청구

∙ [사례]

∙ ｢사례｣ B의 생모 A는 간통으로 인하여 B의 생부 C에 의하여 이혼당하였다. 미성년자인 B는 생부C의 반대에도 불구하고 A의 동의를 얻어 D와 결혼하고자 하였다. B의 결혼을 적극 찬성하던 A는 교통사고로 사망하였다. B의 혼인관계와 A에 대한 상속관계는 어떻게 되는가 ?

∙ <논점> 친권상실의 효과

∙ 미성년자 B가 혼인을 하려면 부모의 동의를 얻어야 한다(808). 동의를 얻지 않은 혼인은 취소할 수 있을 뿐만 아니라 혼인신고서류가 수리되지도 않는다. (따라서 사실혼에 불과하다)

∙ 부모 중 일방이 친권을 상실한 경우에 흔인동의권도 상실되는가? 이에 관하여는 긍정설과 부정설의 견해의 대립이 있는데, 친권상실제도가 미성년자를 보호하기 위한 제도임을 생각할 때 친권상실자는 원칙적으로 혼 인동의권도 상실한다고 보아야 할 것이다.

∙ 사안에서 A의 간통은 친권상실선고의 원인인 현저한 비행에 해당된다고 볼 수 있다. 이러한 비행으로 인하 여 B에 대한 A의 친권행사가 제대로 이루어질 수 없다고 판단되는 경우, 법원은 친권상실선고에 의하여 A 의 친권을 상실시킬 수 있다.

∙ 한편 친권상실과 함께 혼인동의권도 상실된다고 보는 긍정설에 따르면, A는 B의 혼인에 대한 동의권을 갖지 못한다.

∙ 그리고 이 문제와는 별개로 협의상 이혼이나 재판상 이혼으로 당사자 중 일방만이 친권을 갖기로 한 경우타방은 자녀에 대한 혼인동의권마저 박탈되는가? 이를 긍정하면 친권을 갖지 못한 이혼 당사자는 흔인동의 권을 행사할 수 없다. 즉, 협의상 이혼한 경우라할지라도 친권을 갖지 못하면 결국 A는 혼인동의권도 상실 한다. 따라서 사안과 같은 경우 B는 친권자인 C(친부)의 동의를 얻지 못하는 한 적법한 혼인을 할 수 없다. (계모는 단순한 인척관계에 불과하기 때문에 친권자가 아니다. 따라서 계모의 동의여부는 문제되지 않는다)

∙ 상속관계에 있어서는 A의 친권이 상실되더라도 직계혈족관계로서 발생되는 상속에는 아무런 영향이 미치지 않으며, 따라서 B는 A의 재산에 대하여 상속권을 갖는다. (그런데 사실상 자에 대한 친권을 상실하고 나아가 아무런 생활관계가 존재하지 않는 자들 사이에서 단지 혈연관계가 있다는 이유만으로 한 피상속인의 재산을 그 자가 상속한다는 것은 문제이다)

3. 대리권・관리권의 사퇴와 회복

∙ 사퇴 ┈ 법정대리인인 친권자는 정당한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 그 법률행위의 대리권과 재산관리권 사퇴 가능 ➜ 법정대리인이 아닌 친권자

∙ 회복 ┈ 사퇴의 사유가 소멸한 때에는 그 친권자는 법원의 허가를 얻어 사퇴한 권리 회복 청구 가능 (청구권자는 그 친권자)

∙ 친권 = 사퇴 ☓ ┈ 보호・양육의 권리의무는 정당한 사유가 있더라도 사퇴 ☓ (친권내용의 일부인 대리권과 관리권의 사퇴만 인정)

∙ 대리권과 관리권을 함께 사퇴하는 것은 가능하지만 그 한쪽만의 포기는 허용 ☓

후견

∙ 후견이란 친권자가 없거나 기타의 사유로 친권에 의한 보호를 받지 못하는 미성년자, 한정치산자, 금치산자를 보호하기 위하여 마련된 제도

∙ 후견제도는 가족관계의 측면(친권의 연장)과 재산관계의 측면(무능력자재산보호)을 동시에 갖고 있는 제도

∙ 따라서 민법은 위임과 친권의 규정을 후견인에게 준용 (956)

A. 후견의 개시

∙ 후견에는 미성년자 후견과 금치산자・한정치산자후견이 있으므로 후견개시원인에도 두 가지

∙ 미성년자 후견의 개시 (928)

∙ 미성년자에 대하여 친권자가 없거나

∙ 단독친권자가 사망하였을 때(실종선고 포함)

∙ 단독친권자가 금치산선고나 한정치산 선고를 받았을 때

∙ 단독친권자가 친권의 상실한 때

∙ 단독친권자가 심신상실, 행방부명,

∙ 기타 사실상 친권 행사부가의 경우

∙ cf) 권대행자가 있는 때에는 후견은 개시되지 않음

∙ 미성년자에게 친권자가 있지만 친권자가 법률행위의 대리권 및 재산관리권을 행사할 수 없는 때

∙ 친권자가 대리권과 재산관리권을 상실하였거나 사퇴한 경우가 이에 해당

∙ 이때는 후견인의 권한이 재산에 관한 것에 한정 (946)

∙ 금치산자・한정치산 후견의 개시 (929)

∙ 금치산 or 한정치산의 선고가 있는 때

∙ 미성년자에 대하여 금치산 or 한정치산의 선고가 있을 때에는 친권을 행사하는 자가 있더라도 후견이 개시 (친권은 소멸)

∙ 후견개시의 신고 (보고적 신고)

∙ 취임한 날로 부터 1월 이내

B. 후견인

∙ 미성년자의 후견인

∙ 제1순위 : 지정후견인

∙ 제2순위 : 법정후견인 → 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위

∙ 제3순위 : 선임후견인

∙ 금치산자・한정치산자

∙ 제1순위 : 배우자 (기혼자인 때)

∙ 제2순위 : 법정후견인 → 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위

∙ 제3순위 : 선임후견인

1. 미성년자 후견인

∙ 후견인의 수 = 1인 (930)

∙ 친권자(공동원칙 : 2명)와 다른 점

∙ 1인의 후견인이 수인의 피후견인을 후견할 수도 있음

∙ 후견인의 순위 [지정후견인 → 법정후견인 → 선임후견인]

∙ 지정후견인 (931)

∙ 최후로 친권을 행사하는 자, 즉 그 자가 사망으로 친권을 행사할 자가 없어지는 관계에 있는 자가  유언으로 후견인을 지정

∙ but 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자 = 지정 ☓ (931)

∙ 법정후견인 (932, 935)

∙ 지정이 없는 때에는 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위 (932)

∙ 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에는 연장자 선순위 (935①) ┈ 직계 우선 ☓, 부계 우선 ☓

∙ 양자의 경우 생가혈족과 양가혈족의 촌수가 동순위인 때에는 양가혈족 선순위 (935②) ┈ 동순위면 생가혈족이 될 수도 있음

∙ 선임후견인 (936①②)

∙ 법정후견인이 없는 때에는 피후견인의 친족(777), 기타 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 선임 (936)

∙ 후견인이 사망, 결격 기타 사유로 인하여 흠결된 때에 법정후견인이 없는 경우에도 법원이 선임 (936②)

2. 금치산자・한정치산자 후견인

∙ 금치산자・한정치산자의 후견인도 1인

∙ 미성년자와 달리 지정후견인 ☓

∙ 배우자 (934)

∙ 금치산 or 한정치산의 선고를 받은 자가 기혼자인 때에는 배우자가 후견인

∙ 배우자도 금치산 or 한정치산의 선고를 받은 때에는 피후견인의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 법정후견인 (934)

∙ 법정후견인 (933, 935)

∙ 선임후견인 (936①②)

3. 후견인의 결격・사퇴・변경

∙ 결격

∙ 무능력자 : 미성년자, 금치산자, 한정치산자   ┈ 성년의제자는 후견인 자격 ○

∙ 파산자  ↔ 친권은 상실 ☓

∙ 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기중에 있는 자

∙ 법원에서 해임된 법정대리인 or 친족회원

∙ 행방이 불명한 자

∙ 피후견인에 대하여 소송을 하였거나 하고 있는 자 or 그 배우자와 직계혈족

∙ cf. ‘친족이 아닌 자’는 결격사유 ☓ (후견인 = 친족임을 요하지 않음)

∙ 사퇴

∙ 임의사퇴는 ☓ ┈ 후견인이 되는 것은 일종의 강제부담이므로 임의 사퇴 不可

∙ 후견인은 정당한 사유있는 때에는 법원의 허가를 얻어 사퇴 (939)

∙ 변경

∙ 피후견인 복리 위해 변경의 필요성 있으면

∙ 친족, 검사, 직권으로 변경 可

∙ 변경에는 해임도 포함 ┈ 과거에는 해임에 관한 규정만 있었으나 적극적으로 변경할 수 있도록 개정

C. 후견인의 권리・의무

1. 후견인 취임시의 사무

∙ 재산 조사와 그 목록작성 (941, 943)

∙ 후견인은 지체없이 피후견인의 재산을 조사하여 2월 내에 그 목록을 작성

∙ 정당한 사유있는 때에는 법원의 허가를 얻어 그 기간 연장

∙ 후견인은 재산조사와 목록작성을 완료하기까지는 긴급히 필요한 경우가 아니면 그 재산에 관한 권한 행사 ☓

∙ 이러한 대리권의 제한은 선의의 제3자에게 대항 ☓

∙ 재산조사와 목록작성은 친족회가 지정한 회원의 참여가 없으면 효력 ☓

∙ 후견인에 대한 채권・채무의 제시 (942)

∙ 후견인과 피후견인 사이에 채권・채무의 관계가 있는 때에는 후견인은 재산목록의 작성을 완료하기 전에 그 내용을 친족회 or 친족회의 지정한 회원에게 제시하여야

∙ 후견인이 피후견인에 대한 채권 있음을 알고 이 제시를 게을리한 때에는 그 채권을 포기한 것으로 간주

∙ 취임 후 피후견인이 포괄적 재산을 취득한 경우에도 941 내지 943조의 규정이 준용 (944)

2. 미성년자 후견인의 임무

∙ 친권자와 동일한 권리・의무 (945)

∙ 미성년자의 후견은 친권의 연장이므로 보호・교양, 거소지정, 징계, 유아의 인도청구에 관해서는 친권자와 동일한 권리의무

∙ 다음과 같은 경우 ⇨ 친족회의 동의

∙ 친권자가 정한 교양방법・거소를 변경하는 경우

∙ 피후견인을 감화 or 교정기관에 위탁하는 경우

∙ 친권자가 허락한 영업을 취소・제한하는 경우

∙ 대리권・동의권

∙ 피후견인의 신분상의 행위에 대하여 대리권과 동의권

∙ 대리권

∙ 인지청구의 소의 제기

∙ 15세미만의 피후견인의 입양에 대한 대낙

∙ 미성년자가 양친이 된 입양의 취소

∙ 미성년자가 동의권자의 동의를 얻지 않고 양자가 되었을 때의 취소

∙ 재산상속의 승인・포기

∙ 가사소송법에 의해 법정대리인으로서 신분관계의 소를 제기하는 경우

∙ 동의권

∙ 미성년자의 입양, 혼인, 약혼

∙ 친권대행 (948)

∙ 후견인은 피후견인에 갈음하여 그 자에 대한 친권을 행사

∙ 친권행사에는 후견인의 임무에 관한 규정을 준용하게 되어 후견인이 된 것과 같은 제한

∙ 재산관리권과 대리권 (946, 949①②, 956 → 918, 681)

∙ 후견인은 피후견인의 법정대리인이 되어 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리 (949①)

∙ 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담하는 경우에는 피후견인의 동의 (949② → 920단서)

∙ 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의를 요하는 친권자와는 달리 후견인은 재직중 피후견인의 재산을 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 관리할 의무 (956 → 681)

∙ 미성년자의 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권에 관하여 친권을 행사할 수 없는 때에는 후견인의 임무는 미성년자의 재산상의 행위에 한하며(946), 이 경우의 미성년자의 신분상 행위에 관하여는 친권자가 계속해서 친권을 행사

∙ 제3자가 후견인의 관리에 반대하는 의사를 표시하여 피후견인에게 무상수여한 재산에 관하여서는 재산관리권 ☓  (956 → 918)

∙ 동의권

∙ 피후견인이 의사능력을 가질 때에는 동의를 주어 스스로 법률행위를 하도록 할 수도 있음 (5,6,7)

∙ 대리권과 동의권의 제한 ┈ 친족회의 동의 ⇨ 영차부소

∙ 후견인이 피후견인에 갈음하여 다음의 행위를 하거나 미성년자 or 한정치산자의 다음의 행위에 동의함에는 친족회의 동의 (950)

∙ 영업

∙ 차재 or 보증을 하는 일 (소비대차, 준소비대차, 약속어음의 발생, 배서, 보증채무를 지는 일)

∙ 부동산 or 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 하는 일
증여 매매등 직접 권리의 득실을 목적으로 하는 행위
권리상실의 위험을 수반하는 소비대차, 소비임치, 저당권의 설정
저작권, 특허권, 상표권과 같이 무체재산권, 전화가입권등의 득실을 목적으로 하는 행위

∙ 소송행위를 하는 일 (민사소송의 원고로서의 소송행위만을 의미, 가사심판청구 포함) ┈ ∴ 피고로서 응소, 감정인으로서 진술, 형사소송행위, 비송사건신청등은 제외

∙ 피후견인에 대한 제3자의 권리를 후견인이 양수함에는 친족회의 동의 (951①)

∙ 위반시는 피후견인 or 친족회가 취소 가능

∙ 상대방 : 무능력자의 상대방에 준하여 최고권이 인정 (952)

∙ ①피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위나 ②피후견인에 갈음하여 하는 재산상속의 승인・포기는 친족회의 동의를 얻지 않고도 할 수 있음

∙ ① → 피후견인의 동의만으로 ○

∙ ② → 영차부소에 해당 ☓

∙ 친권자가 자의 신분에 대한 친권만을 가지고 법률행위의 대리권과 재산관리권을 가지지 않는 경우 - 친권자와 병립하여 가짐

∙ 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 상실하였기 때문에 선임된 후견인은 미성년자의 재산관리에 관한 권한만 (946)

3. 금치산자 후견인의 임무

∙ 요양・감호의 임무 (947)

∙ 금치산자의 후견인은 금치산자의 요양, 감호의무

∙ 다만 후견인이 금치산자를 사택에 감금하거나 정신병원 기타 다른 장소에 감금치료를 함에는 법원의 허가

∙ 긴급을 요할 상태인 때에는 사후에 허가 청구 가능

∙ 금치산자후견인의 대리권과 동의권

∙ 대리권

∙ 인지청구의 소를 제기하는 경우(863), 혼인을 취소하는 경우(817),

∙ 입양을 취소하는 경우(887), 상속의 승인・포기를 하는 경우(1019,1020)

∙ 법정대리인으로 신분관계의 소를 제기하는 경우(가소23,28,31)

∙ 동의권

∙ 약혼, 혼인, 협의이혼,입양, 파양, 인지의 경우

∙ 재산상의 임무

∙ 미성년자에 관한 후견과 같은 원칙아래 규율 (다만, 금치산자의 후견에 관해서 별도의 규정이 있는 경우에는 그 규정 적용)

∙ 금치산자후견인의 신분상의 행위의 대리권과 동의권은 미성년후견의 경우와 동일

4. 한정치산자 후견인의 임무

∙ 신분상의 행위에는 아무런 권리・의무 ☓

∙ 재산상의 행위에는 미성년자에 관한 후견과 같은 원칙 아래 규율 (다만, 한정치산자의 후견에 관해서 별도의 규정이 있는 경우에는 그 규정 적용)

5. 후견인의 보수청구권

∙ 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 피후견인의 재산상태 기타 사정을 참작하여 피후견인의 재산중에서 상당한 보수 (955)

∙ 후견인은 가정법원에 보수를 청구하여야 하며, 피후견인에게 보수청구 ☓

D. 후견의 종료

∙ 절대적 소멸원인

∙ 피후견인의 사망・성년도달・혼인으로 성년의제

∙ 친권자의 출현

∙ 친권자에 대한 금치산・한정치산선고의 취소

∙ 친권상실선고 or 대리권・관리권 상실선고의 취소

∙ 대리권・관리권의 사퇴의 회복

∙ 피후견인이 양자가 되어 양친의 친권에 복종

∙ 기아이었던 피후견인의 모가 판명된 경우

∙ 금치산・한정치산선고의 취소

∙ 상대적 소멸원인

∙ 후견인의 사망・사퇴・해임・결격사유의 발생

∙ 후견인의 사망에 의하여 피후견인에 대한 후견이 불필요하게 되지 않으며 따라서 후견 자체가 종료 ☓

∙ 고로 후견인의 사망은 상대적 소멸사유

∙ 금치산자의 혼인 (배우자가 후견인이 되므로)

∙ 배우자로서 후견인이 된 자가 그 신분을 잃었을 때

∙ 후견사무의 종료와 관리의 계산 (957)

∙ 후견인의 임무가 종료한 때에는 후견인 or 그 상속인은 1월내에 피후견인의 재산에 관한 계산

∙ but 정당한 사유있는 때에는 법원의 허가를 얻어 그 기간 연장

∙ 계산은 친족회가 지정한 회원의 참여가 없으면 효력 ☓

∙ 이자의 부가와 금전소비에 대한 책임 (958)

∙ 후견인이 피후견인에게 지급할 김액이나 피후견인이 후견인에게 지급할 금액에는 계산종료의 날로부터 이자를 부가

∙ 후견인이 자기를 위하여 피후견인의 금전을 소비한 때에는 그 소비한 날로부터 이자를 부가하고 손해가 있으면 이를 배상책임

∙ 후견종료후의 긴급처리 (959 → 691)

∙ 후견종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 후견인, 그 상속인이나 법정대리인은 피후견인, 그 상속인 이나 법정대리인이 임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다(959,691)

∙ 후견종료의 대항요건 (959 → 692)

∙ 후견종료사유는 이를 다른 일방에게 통지하거나 or 다른 일방이 이것을 안 때가 아니면 그 종료로서 다른 일방에게 대항 ☓

E. 후견감독기관 (가정법원과 친족회)

∙ 친족회의 관여사항

∙ 친족회 part 참조

∙ 가정법원의 관여사항

∙ 선임후견인의 선임 (936)

∙ 후견인의 사퇴 허가 (939)

∙ 후견인의 해임 (940)

∙ 재산목록작성 법정기간의 연장허가 (941①단서)

∙ 후견임무수행에 관한 필요한 처분명령 (954)

∙ 후견인에 대한 보수 수여 (955)

∙ 후견사무종료시 관리계산 법정기간의 연장허가 (957①단)

∙ 금치산자의 감금 or 감호치료에 대한 허가 (947②)

∙ 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우 이에 대한 허가 (872)

∙ 미성년자 입양의 동의시 후견인이 동의할 경우 이에 대한 허가 (871)

친족회

A. 의의

∙ 친족회의 의의

∙ 민법상의 친족회제도는 우리 옛관습상의 단체인 문중 or 종중과는 전혀 다른 것으로서, 일본민법을 통해 서구대륙법을 간접 계수한 산물
(현재 일본민법은 친족회제도를 폐지)

∙ 친족회란 무능력자를 보호하고 가내의 중요사항을 결의하기 위하여 두게 된 친족법상의 합의기관

∙ 친족회의 성질

∙ 친족이 임의로 서로 회합하여 일정한 사항에 관하여 협의할지라도 민법상의 친족회 ☓

∙ 친족회는 친족 전체의 회합도 아니며 또 반드시 친족만의 회합도 아니고, 친족 이외의 연고자도 친족회원 ○ (963①)

∙ 민법상의 무능력자를 위한 친족회만 인정되고, 무능력의 사유가 생길 때 법원에 의하여 조직・소집되며 무능력이 그칠 때까지 존속 → 상설 (965)

∙ 친족회는 법인 or 권리능력 없는 사단 ☓

B. 친족회의 성립

∙ 친족회는 친족회원을 선임함으로서 성립

∙ 지정 친족회원 : 미성년자에 대하여 최후로 친권을 행사하는 자 (962②, 931)

∙ 선임 친족회원 : 가정법원이 선임 (963)

C. 친족회의 권한 (권한 한정 : 법규정에 限)

∙ 후견의 감독

∙ 후견인의 대리와 동의에 대한 동의 (950①)

∙ 재산 조사와 목록작성에 대한 참여 (941)

∙ 후견인과 피후견인 사이에 채권・채무의 관계가 있는 경우 후견인의 재산목록작성 완료전에 있어서의 그 내용의 제시 (942①)

∙ 후견인의 취임후 피후견인이 포괄적재산을 취득한 경우에 후견인이 재산조사와 목록을 작성할 때의 참여 및 후견인과 피후견인 사이의 채권・채무관계가 있는 때에 있어서의 그 내용의 제시 (944)

∙ 미성년자의 친권자가 정한 교양방법・거소지정의 변경이나 피후견인을 감화 or 교정기관에 위탁하는 경우의 동의 (945단서)

∙ 친권자가 허락한 영업의 취소 or 제한에 대한 동의 (945단서)

∙ 후견인의 피후견인에 대한 제3자의 권리양수에 대한 동의 (955①)

∙ 후견인의 임무수행에 관한 보고와 재산목록의 제시의 요구, 피후견인의 재산상황조사 (953)

∙ 후견사무종료시의 관리계산에 대한 참여 (957②)

∙ 무능력자 신분에 관한 사항 (808③, 835)

∙ 부모 or 후견인이 없는 미성년자의 약혼・혼인에 대한 동의와 금치산자의 약혼, 혼인, 이혼에 대한 동의

∙ 취소권의 행사

∙ 후견인의 행위가 950②, 951② 위반시 친족회원의 취소권 행사

∙ 872 위반시 친족회원의 취소권행사 (887)

D. 친족회원

∙ 친족회원의 수・친족회 대표, 회원의 선임 (961, 962, 963)

∙ 3인 이상 ~ 10인 이하

∙ 반드시 친족만으로 구성되는 것은 아니고 연고자도 가능

∙ 친족회에 대표자 1인을 두고 친족회원 중 호선

∙ 대표자는 소송행위 기타 외부에 대한 행위에 있어서 친족회를 대표

∙ 미성년자의 후견인을 지정할 수 있는 친권자는 미성년자의 친족회원 지정권 (962)

∙ 최후로 친권을 행사하는 부모가 지정

∙ 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때는 유언으로 후견인을 지정하는 경우를 말하고 생전행위로는 이를 할 수 없다는 것이 판례의 태도 (74다1998)

∙ 친권자의 지정이 없는 경우에는 가정법원이 본인, 그 법정대리인 or 친족(777)이나 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 그 친족 or 본인과 특별한 연고 있는 자 중에서 선임

∙ 회원의 결격, 사퇴, 해임, 개임, 증원, 보결

∙ 후견인의 결격사유(937)가 있는 자(무능력자, 미성년자, 한정치산자 등)와 후견의 계산을 끝내지 않는 후견인(964①) = 친족회원 ☓

∙ 후견인도 후견의 계산을 완료한 후에는 피후견인의 친족회원 ○

∙ 친족회원은 정당한 이유있는 때에는 법원의 허가를 얻어 이를 사퇴 ○

∙ 친족회원에 그 임무에 관하여 부정행위 기타 적당하지 아니한 사유가 있는 때에는 가정법원은 직권 or 본인, 그 법정대리인, 제777조[친족의 범위]의 규정에 의한 본인의 친족이나 이해관계인의 청구에 의하여 그 친족회원을 개임 or 해임 (971①)

∙ 친족회원의 임무에 부정행위가 있을 때란 미성년자의 친족회원이 부의 사망후 동인의 명의 및 인장을사용하여 그 재산토지를 매각하고 매수인과 통모하여 동 망인을 상대로 소송을 제기하고 궐석재판을 얻 어서 이전등기를 완료케 한 사실이 있는 때 등

∙ 친족회원으로서 부적당한 경우로는 친족회원이 사건의 본인과 아무런 혈연관계가 없어 본건 본인들의이익을 충분히 보살펴 줄 처리에 있지 아니하고, 본인과 친권자인 계모의 이해관계가 일치하지도 않은경우에 계모의 의사에 따라 행동하는 것이 보이는 경우(63스3) 등

∙ 법원은 적당하다고 인정할 때에는 직권 or 본인, 그 법정대리인, 제777조의 규정에 의한 본인의 친족이나 이해관계인의 청구에 의하여 친족회원을 증원 선임 (972②)

∙ 친족회에 결원이 생긴 때에는 법원은 직권 or 청구에 의하여 이를 보충 (965②)

E. 친족회의 소집과 그 소멸

∙ 소집 ┈ 본인, 그 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 회원, 이해관계인 or 검사의 청구에 의하여 가정법원이 소집

∙ 존속 ┈ 무능력자(미성년자, 금치산자 or 한정치산자)를 위한 친족회는 그 무능력의 사유가 종료할 때까지 계속 (965①)

F. 친족회의 의결

∙ 의사와 정족수

∙ 친족회의 의사는 회원 과반수의 찬성으로 결정 (967①)

∙ 결의 방법 (967, 968)

∙ 대리인에 의한 의사표시는 허용 ☓

∙ 과반수 찬성 = 전회원의 과반수

∙ 의사에 관하여 이해관계가 있는 회원은 그 결의에 참가 ☓ (967②)

∙ 본인, 그 법정대리인, 배우자, 직계혈족, 4촌 이내의 방계혈족은 친족회에 출석하여 의견개진 가능 (처남은 제외)

∙ 결의에 갈음하는 재판 (969)

∙ 친족회가 결의를 할 수 없거나 결의를 하지 아니하는 때에는 친족회의 소집청구권자 = 그 결의에 갈음할 재판을 가정법원에 청구

∙ 결의할 수 없는 경우

∙ 회원의 결원으로 보충의 겨를이 없는 때

∙ 회원의 부재

∙ 직무집행의 가처분으로 인한 정지

∙ 의사가 긴급하여 친족회소집의 겨를이 없을 때

∙ 회원 중 표결에 참가할 수 없는 자가 있는 때

∙ 회원의 의견이 분분하여 과반수의 찬성을 얻을 수 없을 때 등

∙ 결의하지 않는 경우란 결의가 가능하지만 결의하지 아니한 경우

∙ 친족회원의 선관의무 (973 → 681)

∙ 친족회원은 친족회에 출석하여 결의를 하는데 있어서는 선량한 관리자의 주의

G. 친족회의 결의에 대한 이의의 소

∙ 결의무효확인의 소

∙ 본래 무효인 친족회 결의는 독립의 소송에서 이를 확정하지 않더라도 언제나 누구에 의해서도 무효 주장 가능

∙ 당해 친족회 결의가 무효인 것을 확정하는데 법률상 이익을 가지는 자가 친족회 대표를 상대로 소 제기 가능

∙ 무효원인 : 결의내용 or 성립절차에 존재하는 하자가 중대한 경우

∙ 부적법한 소집절차에 의한 친족회의 결의

∙ 비친족회원이 참가한 결의

∙ 무능력를 위한 친족회에 결원이 있음에도 불구하고 이를 보충하지 않고 한 결의

∙ 소집청구권이 없는 자가 청구하여 소집한 친족회 결의

∙ 심판의 효력은 제3자에게도 미침

∙ 결의에 대한 이의의 소

∙ 형성의 소 (취소의 소)

∙ 친족회의 결의에 대하여 2월 내에 친족회의 소집을 청구할 수 있는 자가 친족회의 대표를 상대로 청구할 수 있으며 조정이 우선 (972)

∙ 친족회결의는 취소의 심판으로 소급하여 무효 → 제3자에게도 그 효력

∙ 찬성으로서 행한 서면결의로서 한 친족회의 결의로서 친족회의 결의에 갈음하는 경우에는 친족회를 소집청구할 수 있는 자가 법원에 그 취소를 청구할 수 있기 때문에 그 취소때까지는 무효가 아니고 일응 유효 (967)

부양

∙ 1차적 부양의무

∙ 부모와 자 및 부부 사이의 부양 (별거 포함) → 생계를 꼭 같이 해야 하는 것은 아님 (부와 혼인한 딸사이, 부모와 성년인 자 사이)

∙ 현실적 공동생활 자체에 입각하여 당연히 요청

∙ 생활유지적 부양

∙ 2차적 부양의무

∙ 친족사이의 일반적 부양 (촌수에 관계없이) → 생계를 같이하는 경우에 한함

∙ → ∴ 별거하는 형제 사이는 부양의무 ☓ (사회보장의 대체물로서 누구도 자기의 생활을 희생해서까지 부양의무 ☓)

∙ 생활부조적 부양

1. 부양당사자

∙ 부양당사자의 범위 : 직계혈족 및 그 배우자 사이,  기타 생계를 같이하는 친족 사이 (974)

∙ 친자간의 부양의무의 민법상 근거

∙ 부모와 미성숙 자녀 사이 → 친권에 관한 913         ➜ 1차적 부양

∙ 부모와 성년 자녀 사이 → 974                      ➜ 2차적 부양

∙ 부부 사이의 부양 - 배우자 사이에는 상호적인 부양의무 (826)      ➜ 1차적 부양

∙ 친족 사이의 부양 ┈ 생계를 같이 하는 경우에 한 (촌수에 관계 ☓)  ➜ 2차적 부양

∙ 형제자매라 하더라도 생계를 같이 하지 않으면 부양의무 ☓

∙ 부양당사자의 순위 (976)

∙ 부양의무자가 수인 → 당사자의 협정

∙ 당사자의 청구에 의하여 가정법원 정함 (조정전치주의가 적용)

∙ 수인의 부양의무자를 공동의 부양할 자로 선정하는 것도 ○

∙ 부양권리자가 수인

∙ 요부양자가 수인인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때

∙ 당사자의 협정

∙ 협정이 안 될 때에는 가정법원이 부양을 받을 권리자의 순위를 정함

∙ 가정법원은 수인의 부양권리자를 선정 가능

∙ 순위의 변경 or 취소

∙ 사정변경이 있는 경우 → 추후 당사자의 청구에 의하여 그 순위에 관한 협정이나 조정・심판을 취소・변경 가능

2. 부양청구권

∙ 발생 ┈ 부양의 필요 + 부양의 능력

∙ 부양청구권자는 자기의 자력 or 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없어야 (975) ⇨ 부양의 필요

∙ 부양의무자는 자기의 생활을 꾸려나갈 자력은 물론이고 요부양자의 생활을 도와 줄 경제적 능력을 갖추어야 ⇨ 부양의 능력

∙ 소멸

∙ 위와 같은 두가지 요건 중 어느 한 요건이라도 소멸하면 부양의무는 소멸

∙ 두 가지 요건은 2차적 부양의무에만 해당 ↔ 1차적 부양의무는 그러한 제한 ☓

∙ 청구권의 내용

∙ 부양의 내용은 주로 경제적인 부조를 내용으로 하므로 재산권의 성질을 가진다는 견해

∙ 필요에 따라 동거, 양육, 간호, 장래에 이르기까지 포괄적인 부조행위를 의미한다고 해석하는 견해

∙ 부양청구권의 일신전속성

∙ 채권자대위권의 목적 ☓ (404①단서) ┈ 행사상의 일신전속권

∙ 상속 ☓ (1005단서)

∙ 양도(처분) ☓

∙ 장래에 향하여 포기 ☓ (979) : 사적 권리이나 공적 성격이 때문 ┈ 이미 변제기가 도래한 청구권은 일종의 손해배상청구권이 되기 때문에 포기 ○

∙ 질권의 목적 ☓

∙ 압류 ☓

∙ 파산재단에도 속하지 ☓

∙ 상계 ☓

∙ 제3자의 침해시 손해책임

∙ 부양의 정도와 방법 (977)

∙ 당사자 간 협정 ☓ → 당사자의 청구로 법원이 정함

∙ 부양비용으로 혼인비용 청구 ☓ (79다249)

∙ 매월 정기금의 형식으로 지급되는 것이 원칙

∙ 부양의무불이행에 대한 조치 : 이행명령 → 감치

∙ 부양료채권의 발생시기

∙ 부양청구시설 ┈ 부양료 청구시에 비로소 부양의무가 발생하여 부양료 채권의 이행기가 도래

∙ 부양요건성립시설 ┈ 부양료 청구여부와 관계없이 부양의 필요성과 가능성이 충족되면 부양의무가 발생 (현재 판례)

∙ 과거의 부양료 청구가능성 ○

∙ 과거의 부양료에 대한 청구가 가능한가에 대하여 ⇨ 인정 [학설・판례]

∙ 판례는 이를 부정하는 태도를 취하다가(90므781), 최근에 전원합의체 판결로 이를 긍정 (92스21)

∙ 제3자의 부양료 구상청구 ○

∙ 부양의무가 없는 제3자가 부양을 필요로 하는 자에 대하여 부양을 한 경우에 부양의무자에게 구상을 청구할 수 있는가

∙ 제3자는 법률상 의무없이 부양의무자의 사무를 대신 처리해 준 것이 되므로 사무관리에 해당될 수 있고
또한 법률상 의무가 없는 급부에 의하여 의무자가 출연을 면하고 그로 인해 이득을 얻었으므로 부당이득에 기한 비용상환을 청구할 수도 있을 것

∙ 부양의무자 간의 구상청구 ○

∙ 이혼할 때 부모의 일방이 양육하고 타방은 양육비를 지급하기로 협정 → 그 협정 범위 내에서 과거의 양육비 청구 가능 (84므86)

∙ 공동부담의 협정없이 1인의 의무자가 모든 부양의무를 이행한 후 다른 의무자에게 분담부분의 부양료를 구상청구할 수 있는가

∙ 학설 : 협정 등에 의해 의무자로 지정되지 않으면 현실적 의무를 지지 않으므로 구상청구 ☓

∙ 판례 : 자녀의 출생과 동시에 양육의무를 인정하여 구상청구 ○

∙ 부부간의 상호부양의무 이행청구 전 과거의 부양료 청구 ☓

∙ 이행청구를 받기 전의 부양료의 지급 청구는 ☓ [판례 2005스50]

법정상속

∙ 상속이란 사람의 사망으로 일정한 사람이 그 사람의 재산등을 포함하는 권리의무를 포괄적으로 승계하는 것

∙ 상속권 ┈ 상속개시전에 상속인이 기대권으로서 가지는 상속권

∙ 상속개시후 상속인이 상속적 효과를 받을 수 있는 권리와 그 지위

∙ (승인 전후를 기준) 형성권적 상속권, 기대권적 상속권

상속의 요건

A. 피상속인에 관한 요건

1. 피상속인의 사망

∙ 상속개시의 원인 (997)

∙ 상속은 사망의 경우만 인정 (단, 실종선고와 인정사망도 포함)

∙ 상속은 사망으로 인하여 개시 (997)

∙ 상속개시시 확정의 필요성

∙ 상속인의 자격・범위・순위・능력을 결정하는 기준

∙ 상속에 관한 소권과 청구권의 소멸시효・제척기간의 기산점
┈ 상속회복청구권(999), 재산분리청구권(1045), 유류분반환청구권(1117) 등
         제척                  제척                  소멸시효

∙ 상속의 효력발생, 상속재산 or 유류분의 산정의 기준

∙ 유언의 효력발생시기(1073)이기도 함

∙ 상속개시시기

∙ 사실상의 사망

∙ 현실로 사망이라는 사실이 발생한 때 (사망신고시 ☓ )

∙ 호흡과 심장의 고동이 영구적으로 정지된 순간(심장정지설)이 사망시기

∙ 실종선고

∙ 실종선고는 사망을 의제(추정이 아니므로 실종선고취소의 심판절차에 의해서만 취소)하므로 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보며(28), 그것에 의하여 상속개시

∙ 상속세부과와 관련해서는 실종선고일을 상속개시일로 간주

∙ 보통실종은 실종일로부터 5년의 기간이 만료한 때, 특별실종의 경우는 1년의 기간이 만료한 때 사망한 것으로 의제

∙ 부재선고등에관한특별조치법에 의하여 부재선고를 받은 자는 실종선고를 받은 것으로 되어 부재선고의 심판절차가 확정되는 때에 상속이 개시

∙ 실종선고가 취소되었을 때, 상속받은 자가 선의이면 그 받은 이익이 현존하는 한도내, 악의이면 받은 이익에 이자 + 손해있으면 손해배상

∙ 다만 실종선고후 취소전에 선의로 한 상속재산의 처분은 선고가 취소되어도 유효

∙ 동일 위난 사망

∙ 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우 민법은 동시사망추정주의 채택

∙ 동시사망의 추정을 받는 경우에는 사망자 상호간에는 상속이 개시 ☓

∙ 인정사망

∙ 수난・화재 기타 사변으로 인해 사망한 자에 대하여는 이를 조사한 관공서가 사망지의 시・읍・면의 장에게 사망보고를 한 때가 상속개시시

∙ 사망보고시점

∙ 상속의 개시 장소 (998) : 피 상속인의 주소지 → 거소 → 사망지

∙ 상속의 비용 (998-2) : 상속재산 중에서 지급

2. 피상속인에게 상속재산이 있을 것

∙ 소극적 재산(채무 등)도 포함

∙ 피상속인의 일신에 전속한 것 : 상속 ☓ (1005단서)

∙ 생전증여, 유증, 기여자의 기여분 = 상속재산에 포함 ☓ ┈ but 상속인의 구체적인 상속분에는 이들이 포함 ○

B. 상속인에 관한 요건 (상속인)

1. 상속인은 상속능력을 가지고 있을 것

∙ 상속인

∙ 상속인이란 피상속인의 재산상의 지위를 승계하는 자

∙ 단순히 상속인이 될 수 있는 자격을 갖는 자와 구별

∙ 아들, 배우자, 부모를 두고 사망한 경우

∙ 아들, 배우자 = 상속인

∙ 부모 = 상속인 ☓ (단지 상속인이 될 수 있는 자격을 갖는 자)

∙ 상속능력

∙ 상속능력이란 상속인이 될 수 있는 추상적 자격

∙ 권리능력이 있는 자 = all 상속능력이 인정

∙ but 법인은 권리능력이 있더라도 상속능력 ☓ (다만, 법인은 포괄적 수증자 ○)

∙ 포괄적 수증자는 상속인과 동일한 지위에 있으므로(1078) 실질적으로는 상속과 동일한 결과 ○

∙ 국적을 상실한 경우에도 상속능력 ○

∙ 상속능력의 존재시기

∙ 피상속인의 사망 당시

∙ 피상속인과 동시에 사망한 경우(30) or 피상속인의 사망전에 사망한 경우 → 상속 인정 ☓

∙ 피상속인 사망전 사망 (동시사망도 ○) → 대습상속

∙ 태아의 상속능력

∙ 상속은 상속개시시에 상속인이 권리능력자이어야 하나, 민법은 태아에 관해서는 이미 출생한 것으로 간주

∙ 정지조건설 (소수설・판례) - 인격소급설 ┈ 태아는 태아로 있는 동안은 상속능력이 없고,
살아서 출생한 때에 상속개시시에 소급하여 상속능력 인정 (76다1365)

∙ 해제조건설 (다수설) - 제한적 인격설 ┈ 태아는 태아로 있는 동안에 이미 상속능력을 가지므로 상속개시와 동시에 상속인이 되고
태아가 사산되면 상속개시시에 소급하여 상속능력 상실

2. 상속인에게 상속결격의 사유가 없을 것

∙ 재산상속인에 대하여 법정사유가 발생하였을 경우 재판상의 선고를 기다리지 않고 법률상 당연히 상속자격을 잃게 되는 것

∙ 유언 or 유류분의 경우에도 준용

∙ 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 or 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려 한 者

∙ 직계존속 : 피상속인의 직계 ┈ 양자가 양부모 살해 → 양부모의 재산 상속 ☓, but 생부모의 재산 상속 ○

∙ 고의 : 상속의 전제가 되는 친족이라는 것을 알고 살해 ┈ but 상속으로 인하여 이익을 받으려는 의사까지 요구 ☓

∙ 살인죄인 이상 기수・미수를 불문

∙ 살인의 예비・음모 or 자살의 교사・방조도 이에 해당

∙ 낙태도 상속결격사유의 살해에 해당 (92다2127) ┈ 상속의 동순위자인 태아를 살해 → 고의에는 상속으로 이익을 받을 의사를 요하지 않는다고 보고, 낙태도 상속결격사유의 살해에 해당 [92다2127]

∙ 소생자(자기의 자녀)를 고의로 살해하려고 한 장남 ☓

∙ 명예를 훼손한 경우 ☓

∙ 과실로 선순위의 상속인을 치사케 한 때 ☓

∙ 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자

∙ 상속의 선순위나 동순위자를 상해치사한 자는 상속결격자 ☓

∙ 사망에 이르지 아니한 경우 : 상속결격자 ☓

∙ 사기・강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언 or 유언의 철회를 방해한 자
유언을 하게 한 자
유언서를 위조・변조・파기 or 은닉한 자

∙ 상속개시 전에 결격사유가 생기면, 후일에 상속이 개시되더라도 그 상속인은 상속 不可

∙ 상속결격자는 피상속인에 대하여 상속인이 될 수 없으며, 동시에 수증결격자 (1064) → 유증도 받을 수 ☓

∙ 상속개시 후에 결격사유가 생기면, 유효하게 개시한 상속도 개시시에 소급하여 무효

∙ 결격자가 상속재산을 선의・무과실의 제3자에게 양도한 경우에도 그 양도행위는 처음부터 당연 무효

∙ 선의취득의 보호를 받지 않는 한 제3자는 아무런 권리도 취득 ☓

∙ 결격의 효과는 결격자의 일신에만 그치므로 결격자의 직계비속이나 배우자가 대습상속하는 데는 지장 ☓

∙ but 대습자가 피대습자를 살해한 경우 → 상속결격사유 ○ ⇒ ∴ 대습상속 ☓

∙ 결격의 효과는 법률상 당연히 생기며, 취소 or 면제는 허용 ☓ (상속결격은 재판상의 선고를 요하지 ☓)

∙ 피상속인 갑에 대하여 상속결격자가 된 상속인 을이 병을 상속하는 것은 무방

∙ 피상속인이 상속결격자를 용서하여 결격효과를 소멸시킬 수 있느냐에 관하여 학설이 대립

∙ 긍정설 (소수설) : 피상속인이 결격자에 대하여 생전증여를 하는 것이 가능하므로 용서를 전혀 허용하지 않는 것은 실제에 있어서는 무의미

∙ 부정설 (다수설) : 결격의 효과는 법률상 당연히 생기는 것이며, 민법도 결격자의 상속회복에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 피상속인이 상속결격자에 대하여 결격의 용서를 하거나 결격의 효과를 취소 or 면제하는 것은 허용 ☓ ┈ 용서해도 소용 ☓

∙ 생전증여 = 가능

3. 상속순위에서 최우선 순위자만

∙ 혈족이 아닌 상속인

∙ 직계비속 or 직계존속과 동순위, 직계비속이 없으면 직계존속과 공동상속인

∙ 직계비속도 직계존속도 없을 때는 단독상속

∙ 상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 자의 배우자는 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되거나 아니면 단독상속인 (대습상속)

∙ 사실혼의 배우자 = 상속권 ☓ ┈ 다만 상속인이 없는 경우 특별연고자로서 상속재산에 대한 분여청구권 ○  (1057의2)

∙ 이혼소송의 계속 중에 원고가 사망하면 생존배우자는 유책배우자라 할지라도 상속권 ○ ┈ 이혼청구권은 상속의 대상이 아니어서(일신전속권) 소송수계를 할 수 없으므로 (81므53)

∙ 중혼배우자도 배우자로서 상속권 ○ [판례] ┈ 중혼이 취소되지 않는 한

∙ 유언사항은 법정되어 있으므로 피상속인은 유언으로 재산상속에 관한 법정순위 변경 ☓

∙ 유류분에 반하는 상속분의 지정 ☓

∙ 직계비속, 배우자

∙ 촌수가 같으면 동순위로 되고, 촌수가 다르면 가까운 쪽이 선순위

∙ 자연혈족・법정혈족, 혼인중의 출생자・혼인외의 출생자, 남여 불문

∙ 태아의 상속순위는 이미 출생한 것으로 간주

∙ 직계비속의 직계비속은 대습상속권 ○

∙ 직계존속, 배우자

∙ 직계존속은 부계, 모계 or 양가측, 생가 불문

∙ 친생부모와 양부모는 함께 동순위의 상속인

∙ 직계존속이면 부계・모계를 불문, 이혼한 부모도 상속권 ○

∙ 직계존속에 대하여는 대습상속 인정 ☓

∙ 형제자매

∙ 부계・모계 불문

∙ 형제자매의 직계비속은 대습상속 ○ ┈ 망형의 유처에게도 대습상속권 있음

∙ 4촌 이내의 방계혈족

∙ 피상속인의 3촌 부터 4촌 이내의 방계혈족

∙ 3촌 관계인 백숙부・고모・외숙부・외숙모와 이모 및 이질

∙ 4촌 관계인 종형제자매・고종형제자매・외종형제자매・이종형제자매

∙ 이들의 직계비속 or 배우자이더라도 대습상속권 인정 ☓

∙ 상속인이 될 직계비속(1호) or 형제자매(3호)가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이나 배우자가 있는 때

∙ 그 직계비속이나 배우자가 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인 (1001,1003②)

∙ 대습상속을 금지하는 유언은 허용 ☓

∙ 대습상속의 성질 ┈ 승계설 : 대습인은 피대습자의 권리를 승계한다는 견해
고유권설 (통설) : 피대습자의 권리를 승계하는 것이 아니고, 자기 고유의 권리로서 직접 상속을 한다는 견해

∙ 상속인이 상속개시전에 사망(실종선고 포함) or 결격자가 되는 경우에 한

∙ 상속인 = 직계비속 ○, 직계존속 ☓, 형제자매 ○, 4촌 이내 방계혈족 ☓

∙ 피상속인의 사망 뿐만 아니라 상속결격도 대습상속의 원인 ○

∙ 상속의 포기는 상속개시 전에는 할 수 없으므로 대습상속의 원인 ☓ ┈ 상속을 포기한 자의 직계비속은 대습상속이 인정 ☓

∙ 상속개시시에 사망한 경우(피상속인과 추정상속인이 동시사망한 때)도 대습상속을 인정 [서울지판 97가합91172]

∙ 대습상속인은 피대습자의 직계비속이나 배우자이어야 함

∙ 태아에 관해서는 명문규정이 없으나 대습상속권 인정 (1000③)

∙ 사실혼관계에 있는 배우자는 대습상속인 ☓

∙ 피상속인의 직계비속 중에 피상속인의 사망 전에 사망한 기혼자녀가 있는 경우 → 그 사망녀의 부(夫)에게도 대습상속권 ○

∙ 배우자의 일방이 사망하면 혼인관계는 종료 but 법률상 재혼을 하지 않는 한 대습상속권 ○ (775②)

∙ 재대습상속 ⇨ ○

∙ 피상속인의 자에 대습원인이 있으면 손(孫)이 대습상속 ○

∙ 손에 관해서도 대습원인이 발생하면 손의 자, 즉 증손이 대습상속인이 된다고 해석하는 것

∙ 피상속인의 자녀가 상속개시 전 전부 사망 → 피상속인의 손자녀의 상속 = 대습상속 ○ ┈ 대습상속 ☓
피상속인의 자녀가 포기하면 → 본위상속 ○

∙ 대습상속의 상속개시 전에 피대습자의 배우자가 사망 or 결격 → 그 배우자에게는 다시 피대습자로서의 지위 ☓ (판례)

∙ 대습상속의 효과

∙ 대습상속한 결과 대습자가 피대습자의 순위로 올라가서 피대습자의 상속분을 상속 (1010)

상속의 효과

A. [상속] 재산의 포괄승계

∙ 원칙 : 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계

∙ 예외 : 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 제외

∙ 인적결합이 강한 근로자의 지위, 대리관계, 조합원의 지위, 신원보증, 부양청구권 등

B. 상속재산의 범위

1. 재산적 권리

∙ 등기・인도 필요 ☓

∙ 물권은 원칙적으로 전부 상속

∙ 상속으로 인한 부동산물권의 취득은 등기를 필요 ☓ (187)

∙ 동산물권도 인도 필요 ☓ (상속인에게 당연히 이전)

∙ 점유권

∙ 점유권은 상속인에게 이전 (193)

∙ 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한, 피상속인의 점유의 성질과 하자를 떠나 자기만의 점유를 주장 ☓ (94다22651) → 그 성질이나 하자도 그대로 승계

∙ 유해

∙ 공동상속인의 공유에 속하는 것이 아니라, 제사주재자에게 승계

∙ 제사용 재산

∙ 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 승계 (1008의3)

∙ 금양임야란 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야

∙ 묘토는 제사 or 이에 관계되는 사항을 집행・처리하기 위하여 설정된 토지

∙ 족보란 일가의 역사를 표시하고 가계의 연속을 명확히 하는 책부

∙ 제구는 조상의 제사에 사용되는 도구

∙ 제사를 주재하는 자라 함은 사실상 제사를 지내는 자

∙ 일반상속재산과는 구분되는 특별재산이지만, 본질적으로 상속에 속하는 것 ┈ 상속회복청구권의 제척기간 적용 ○ [2005다45452]

∙ 원칙 : 상속 (채권자대위권도 상속재산에 당연히 포함)

∙ 채권자가 변경됨으로서 이행의 내용이 변경되는 것과 부양청구권은 상속 ☓ ┈ ↔ 연체부양료채권채무는 상속 ○

∙ 공동광업권자의 지위도 조합계약에서 그 지위를 상속인이 승계하기로 약정하지 않는 이상 상속인에게 승계 ☓ (81.7.28) ┈ vs. 광업권은 원칙적으로 상속

∙ 통상의 손해배상청구권이 상속의 대상이 되는 것은 당연 (1005)

∙ 민법은 신분법상의 원인 즉 약혼해제, 혼인무효취소, 이혼, 입양무효취소, 파양으로 인한 위자료청구권에 대하여는 당사자간에 이미 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 경우가 아니면 상속되지 않는다고 규정

∙ 생명침해로 인한 재산상의 손해 및 정신적 손해의 배상청구권의 상속 ○ (판례)

∙ 피해자의 재산상의 손해인 일실이익에 대한 손해배상청구권이든, 정신적 고통으로 인한 위자료청구권이든 간에 손해배상청구권은 일단 사망자에게 귀속되었다가 상속인에게 승계

∙ 정신적 손해배상청구권은 피해자가 이를 포기하거나 면제하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 생전에 청구의 의사표시를 할 필요없이 원칙적으로 상속 (의사표시가 없는 위자료청구권도 상속 ○)

∙ 즉시 사망의 경우 치명상을 받은 때에도 원인행위와 사망사이에 이론상 시간적 간격이 인정된다고 하는 이론 구성 (69다2160,70다3031)

∙ 부양청구권 ☓

∙ 일신에 전속하는 권리이므로 상속성 ☓

∙ 부양청구권은 상속성이 없지만, 연체부양료채권채무는 권리자 or 의무자의 사망에 의해 소멸 ☓

∙ 재산분할청구권 ○

∙ 이혼시의 재산분할청구권이 상속되는가 문제

∙ 재산분할청구권을 재산형성에 기여한 것에 대한 실질적 지분의 반환청구권(채권)으로 보면 피상속인이 재산분할청구를 한 경우에만 상속성이 인정되지만, 이를 물권적청구권으로 보면 청구의 의사표시와 관계 없이 당연히 승계되는 것으로 해석하는 것이 타당할 것

∙ 다만, 재산분할청구권의 요소(청산적요소,부양적요소,위자료적 요소)중에서 부양적 요소에 해당하는 부분은 상속되지 않는다고 보아야 할 것 (곽윤직,김주수,이은영)

∙ 유류분반환청구권 : ○

∙ 생명보험금 : 경우에 따라 다름

∙ 피상속인 자신이 피보험자인 동시에 수령인으로 된 경우 : 보험금청구권 = 상속재산

∙ 피상속인 자신이 피보험자이고 특정의 상속인을 수령인으로 한 경우 : 생명보험금 = 상속인의 고유재산 ∴ 상속재산 ☓

∙ 보험수령자로 지정된 보험수익자가 피보험자인 보험계약자보다 먼저 사망한 경우 : 보험계약자는 보험수익자를 변경할 권리 가짐 → 보험수익자의 지위 : 상속 ☓

∙ 상속회복청구권 : △ (학설 대립)

∙ 무체재산권 ○ ┈ 특허권, 상표권, 저작권, 광업권, 어업권 등

∙ 이러한 권리에 대하여 양도 기타의 처분이 금지・제한되는 경우에도 상속은 허용

∙ 형성권 ○

∙ 취소권・해제권・해지권 등의 형성권도 일반적으로 상속

2. 재산적 의무 (채무)

∙ 채무 기타 재산적 의무도 일반적으로 상속 (벌금 납부 채무도 상속)

∙ 보증채무

∙ 주채무자와 보증인 사이의 신뢰관계에 기초하고 주채무에 수반하여 그 성질이 지배되기 때문에 상속성의 유무는 개별적으로 검토

∙ 통상 보증채무 : 상속 ○

∙ 연대보증 : 특정한 채무에 대한 연대보증은 상속 ○

∙ 신원보증채무 ☓ ┈ 신원보증채무는 채무자의 주관적 색채가 강한 채무이므로

∙  ↔ 상속개시 前에 이미 구체적으로 발생한 채무는 상속 ○ ┈ 신원보증인이 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증계약에 의한 보증채무는 상속 (71다2747)

∙ 계속적 보증채무 ☓ ┈ 포괄적 신용보증같은 불확정한 계속적 보증채무는 상속성 부정 ┈ ↔ 상속개시전에 구체화된 채무는 상속

3. 재산적인 계약상 및 법률상의 지위

∙ 계약상의 지위

∙ 위임계약 등 : 당사자간에 신뢰성이 강한 위임계약, 고용계약 등은 상속 ☓

∙ 임대차 계약 ○

∙ 임차권은 재산적 가치를 갖는 채권으로서 상속재산에 포함되어 상속인에 승계 (66다1203)

∙ 주택임차권에 관해서는 주임법상 임차인이 사망한 경우 상속권자가 그 주택에서 가정공동생활을 하던 때에는 그 상속권자에게 임차인의 권리와 의무가 승계되나, 상속권자가 없거나, 있더라도 그 주택에서 가정공동생활을 하고 있지 않는 때에는 사실상의 혼인관계에 있는 자등이 임차인의 권리와 의무를 승계 (주임법9)

∙ 등기협력의무 ○

∙ 제3자에 대한 피상속인의 등기협력의무를 상속인이 승계

∙ 대리인의 지위

∙ 대리인의 지위 = 상속 ☓ (127②)

∙ 본인의 지위는 민법상의 것은 상속되지 않으나(127①), 상법상의 것은 상속 (상법50)

∙ 사망시까지 발생한 본인 or 대리인의 권리・의무는 상속인에게 상속되는데, 무권대리행위의 효과는 어떻게 되는가가 문제

∙ 무권대리인이 본인을 상속한 경우

∙ 본인이 무권대리인을 상속한 경우

∙ 사원권과 소송상의 지위

∙ 사원권 ┈ 단체의 성질에 따라 다름

∙ 상속 ○ : 합자회사의 유한책임사원, 주식회사의 주주권

∙ 상속 ☓ : 합자회사의 무한책임사원권, 민법상의 조합권

∙ 소송상의 지위

∙ 소송은 당사자의 사망에 의하여 중단 → 상속인은 소송절차를 수계하여야 소송을 계속 (민소법211①)

∙ 일신전속권

∙ 피상속인의 일신에 전속된 권리는 상속 ☓ (1005단서)
┈ 다만, 약혼의 부당파기・이혼・혼인무효나 혼인취소・파양・입양무효・입양취소로 인한 위자료청구권은 당사자간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 경우에는 예외적으로 상속 인정 (806단)

∙ 신체・자유・명예의 침해로 인한 위자료청구권은 이미 의사표시가 행하여져 재산권이 된 것은 상속

∙ 특정 신분이 있는 것을 전제로 하는 것은 일반적으로 일신전속권 (예 : 부양청구권)
┈ ↔ but 이러한 신분이 있는 것을 전제로 하는 것도 재산적인 것은 상속 (부부재산계약)

4. 사례

∙ 사실관계

∙ A는 처(B)와 자(C)를 두고 장기간 단신으로 해외근무를 나갔다.

∙ B는 생활이 곤란하여 A의 대리인으로서 A소유의 토지를 D에게 매각하고 대금을 수령하였다.

∙ C는 같은 토지를 "최근에 부로부터 증여받은 것이다"라고 말하면서 E와 매매계약을 체결하였다.

∙ B는 A로부터 받아둔 권리증,인감 등을 사용하여 같은 토지를 각의 명의로 소유권이전등기를 해주었다.

∙ B와 C는 실화로 함께 사망하였다.

∙ C는 A의 근무지로 가서 A와 드라이브 도중 사고로 A와 함께 사망하였다.

∙ A가 사망한 후 유산분할 협의 결과 위 토지를 B가 취득하는 것으로 하였으나, 그것이 미등기되어 있는 사이에 C는 공동상속에 의한 공동명의의 등기를 하고, 자기의 지분권에 관하여 E에게 이전등기를 하였다.

∙ (1) ㉠㉡㉢㉣㉤으로 사실이 진행된 경우 A・D・E사이의 법률관계는?

∙ (2) ㉠㉡㉢㉣㉥으로 사실이 진행된 경우 B・D・E사이의 법률관계는?

∙ (3) ㉠㉢㉦으로 사실이 진행된 경우 B・C・E사이의 법률관계는(이에 대해서는 상속재산분할에서 해설)?

∙ <논점 >

∙ 1. 일상가사대리와 표현대리

∙ 2. 무권대리와 상속

∙ 3. 타인물건의 매매와 상속4. 유산분할과 등기

∙ <관련판례> 1. 일최판 1962.4.2 ; 일최판 1971.7.3 2. 일최판 1971.1.26

∙ 문(1)에 관하여

∙ A・B・D의 법률관계

∙ 표현대리가 되지 않는 한 B의 행위는 무권대리가 되고, B의 사망에 의해 본인 A가 무권대리인의 지위를 상속하게 된다. 사례에서는 B와 C의 사망선후가 명확차지 않으므로 동시사망추정에 의해 A만이 B의 상속인이 된다. A가 추인을 거절하더라도 형평이나 신의칙에 반하지 아니하므로 본인은 추인을 거절할 수 있으나, 무권대리인 B가 생전에 상대방에 대하여 제135조의 손해배상책임을 지고 있었을 경우에는 이 책임은 당연히 상속된다(김주수). 결국 D는 A대하여 손해배상책임을 물을 수 있을 것이다.

∙ A・C・E의 법률관계

∙ C와 E 사이의 매매계약은 타인 물건의 매매(569)이다. C가 사망하였으나 B와 C가 동시사망추정을 받으므로 A만이 상속인이 된다. 타인 물건을 매도한 매도인 C의 지위를 본인이 상속한 경우에도 무권대리인의 지위의 상속의 경우와 같이 취급된다. 따라서 E는 A에게 제570조의 담보책임을 물을 수 있다. 즉, E가 선의인 때에는 계약을 해제하면서 손해배상책임을 물을 수 있고, 악의인 때에는 해제권만을 행사할 수 있다.

∙ D・ E의 법률관계

∙ A가 추인을 D와 E양자에게 한 경우, 등기를 하고 있는 D가 대항력을 갖는다.

∙ 문(2)에 관하여

∙ D・ B의 법률관계

∙ 표현대리가 인정되지 않는 한 무권대리인 B는 본인으로서의 지위도 상속에 의하여 함께 보유하게 된다. 그런데 이 경우에 본인으로서 B의 추인거절권을 인정하는 것은 신의칙상 불합리하다(금반언의 원칙). 따라서 B는 추인거절권을 가질 수 없고, D・B 사이의 계약 관계는 유효하다고 보아야 한다.

∙ B(=A)C・ E의 법률관계

∙ 문(1)에서 말한 타인권리 매매에 관한 설명 참고

∙ D・E의 법률관계

∙ A의 권리를 승계한 B가 C의 E에 대한 처분을 허락 했다 할지라도 결국 등기를 한 D가 권리를 갖는다.

∙ 문(3)에 대하여

∙ 채권자가 분할협의 전에 나타난 경우에는 제1015조 단서에 의한 보호를 주장할 수 있으나, 제3자보호 요건으로서 등기를 요한다고 해석하는 한, 등기가 분할 후에 이루어진 경우에는 보호를 받을 수 없을 것이다.

C. 공동상속

∙ 의의

∙ 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계 (1007)

∙ 분할을 할 때까지는 공유 (1006)

∙ 공동상속의 문제

∙ ① 상속재산이 어떠한 형태로 상속인에게 귀속되느냐 → 공동상속재산의 귀속

∙ ② 상속재산의 상속분이 어떻게 확정되느냐 → 상속분의 확정

∙ ③ 상속재산의 공유관계를 종료시키고 상속재산을 상속분에 따라 어떠한 절차로 분할하느냐 → 상속재산의 분할

1. 공동상속재산의 귀속 문제

∙ 상속의 개시 후부터 상속재산의 분할까지 공동상속인들의 상속재산의 소유형태

∙ 민법은「상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다」(1006)고 규정

∙ ‘공유로 한다’는 의미 = 민법의 물권편에 규정되어 있는 공유(262~270)와 동일한 것인지, 아니면 합유(271~274)의 뜻인지에 대해서 학설 대립

∙ 실익 : 이러한 해석의 차이는 개별상속재산에 대한 지분처분의 자유 인정여부와 상속채권 채무관계의 규율방법에 대해 다른 결론

∙ 공유설 (다수설・판례)

∙ 근거

∙ 민법상 상속제도는 개인주의적 상속에 입각해 있다는 점 (로마법)

∙ 1015단서(소급효 인정하면서 동시에 제3자의 권리를 침해하지 못한다는 점)는 지분처분의 자유를 전제로 한 규정

∙ 합유로 할 경우 상속지분의 신속한 거래가 방해된다는 점

∙ 법률관계

∙ 각자 개개의 상속재산에 대하여 상속분에 따라 물권적 지분을 가지고 그 지분을 양도할 수 있음과 동시에, 지분에 저당권・용익물권 등을 설정하는 것도 무방

∙ 개개의 채권・채무가 불가분의 것이면 공유관계가 생기나, 가분적이면 당연히 공동상속인 사이에 분할
(상속채권・채무 : 공동상속인들간에 분할되어 분할채권・채무관계(408) 발생)

∙ 상속인에게 유리, 상속채권자에게 불리

∙ [판례] - 공유설

∙ 공동상속인들은 그 공동상속재산에 관하여 저마다의 지분권을 갖고 있으므로, 공동상속인들을 필요적 공동소송인으로 삼아야 할 이유가 없다고 판시 → ‘피상속인이 이행하여야 할 부동산소유권이전등기 절차이행을 공동상속인에 대하여 청구하는 경우에, 공동상속인들은 그 공동상속재산에 관하여 저마다의 지분권을 가지고 있으므로 필요적 공동소송으로 삼아야 할 이유가 없다’ [64다1054]

∙ 합유설

∙ 근거

∙ 공동상속인들은 혈연관계에 의하여 결합된 조합체인 점

∙ 상속재산에는 물권, 채권, 채무, 사원권, 공업소유권이 포함되므로 합유로 되는 조합재산과 유사한 점

∙ 게르만법

∙ 상속재산의 분할에는 소급효 인정된다는 점 (1015본문)

∙ 1017는 채권도 분할대상으로 함

∙ 법률관계

∙ 상속재산의 공유는 개개의 상속재산의 공유가 아니라 상속 재산 전체에 대하여 상속분에 따라서 권리 의무를 가지는 데 불과

∙ 공동상속인은 전상속재산에 대하여 가지는 상속분은 처분할 수 있지만(1011) 개개의 재산에 대한 지분은 처분 ☓

∙ 채권・채무는 분할될 때까지는 공동상속인에게 연대적으로 귀속

∙ 상속채권・채무 : 분할될 때까지는 공동상속인들에게 불가분적으로 귀속

∙ 상속채권자에게 유리

∙ 상속재산분할의 효력에 관해 소급효 인정

∙ 합유 - 공동광업권, 조합재산

∙ 유류분의 산정에 있어서 일정한 증여 or 유증을 상속재산 중에 포함시켜 계산

2. 채권・채무의 공동상속

∙ 불가분채권・채무

∙ 공동상속인 전원에게 귀속

∙ 채권자인 공동상속인은 공동으로 or 단독으로 공동상속인 모두를 위해서 전액을 이행청구할 수 있으며 수령한 급부는 분배 (409)

∙ 가분채권・채무

∙ 공유설

∙ 공동의 상속재산관계를 공유로 보면서 상속되는 가분채권・채무는 공동상속인 사이에서 분할되어 각 공동상속인은 분할채권을 취득한다고 해석 (분할채권관계설)

∙ 이 경우 채권자인 공동상속인의 입장은 괜찮다고 하지만, 채무자는 상속인의 1인에게 그 상속분을 초과하여 변제한 경우, 다른 공동상속인에게 대항할 수 없게 되어 채무자는 매우 불이익

∙ 그리하여 상속재산의 분할에 관한 민법의 취지로 보아(1009,1017), 분할 전까지 채권은 공동상속인에게 공동불가분적으로 귀속한다고 해석하는 것이 타당하고, 가분채무의 경우에도 채권자를 보호하기 위하여 공동상속인이 불가분채무 내지 연대책임을 부담한다는 견해가 있음 (분할채권관계수정설)

∙ 합유설

∙ 상속한 채권이 가분채권이라 할지라도 상속재산에 귀속

∙ 상속재산에 귀속되어 합유재산을 구성한다고 하지만 상속재산은 독립한 재단이 아니므로, 형식적으로는 불가분채권의 경우와 같이 공동상속인 전원에게 귀속하며 상속개시와 동시에 당연히 분할되지 않는 것

∙ 수령한 급부는 상속재산의 하나의 요소로 되어 상속재산의 분할대상으로 됨

∙ 가분채무의 경우에도 가분채권과 마찬가지로 채무는 각 상속인 사이에 분할되지 않고 하나의 채무로서 상속재산, 즉 공동상속인 전원에게 불가분적으로 귀속

∙ 상속재산의 하나의 요소로 된 이 채무는 분할대상으로 됨

∙ 상속재산분할의 결과 공동상속인이 각자 분할채무를 부담하는 것으로 되지만, 그것은 대내 관계에서 부담부분으로 분할된다는 뜻이고 그 공동상속인 사이(즉 채무자 사이)에서 채권자의 동의를 얻지 않고 자유의사로 분할하는 것은 허용될 수 없으므로 채권자에 대하여는 불가분채무를 부담 (불가분채권관계설)

∙ 연대채무

∙ 연대채무는 그 급부가 성질상 불가분적인으로 보아야 하기 때문에 각 공동상속인은 본래의 채무에 있어서와 같이 연대채무를 부담

3. 공동상속재산의 관리 및 이용・처분

∙ 공동관리의 일반원칙

∙ 공동상속재산이 공동상속인들에게 분할되기 전에는 공유설에 따르건 합유설에 따르건 공동관리한다고 할 수밖에 없으며,

∙ 262 이하의 공유 및 합유에 관한 규정을 유추적용

∙ 상속재산의 이용 및 처분

∙ 개개의 상속재산을 상속분에 따라 사용수익 가능 (263)

∙ 공동상속재산은 전원의 동의 or 수권없이 단독으로 처분 ☓ (264, 272)

∙ 각 공동상속인은 개개의 상속재산에 대하여 각자의 상속분의 범위 내에서 단독으로 처분 가능 (1015단서)

∙ 상속재산 전체 위에 갖고 있는 상속분을 전체로서 처분 가능 (1011전단)

∙ 공동상속재산에 관한 소송의 당사자

∙ 공동상속재산에 관하여 제 3자와의 사이에 or 상속인간에 다툼이 생겨서 소송이 행해지는 경우, 상속인 1인만이 그 소송의 당사자로 되는지 혹은 전원이 공동으로 당사자가 되는지가 문제

∙ 상속재산 중의 개개의 재산에 관한 소송이 행해지는 경우

∙ 즉, 제3자에 대해서 개개의 재산의 인도, 방해배제, 등기의 이전・말소청구, 소유권확인청구를 구하거나 반대로 제3자가 이러한 청구를 해온 경우

∙ 특정재산에 관한 공동소유관계 자체가 소송대상이면 상속인 전원이 당사자로 되어야 하는 필요적 공동소송

∙ 상속재산 전체상의 권리로서 상속분권(상속분은 전상속재산에 대한 관념적・분량적 일부)이 인정되므로 상속재산 전체를 둘러싼 소송

∙ 즉, 상속인 중 1인은 단독으로 제3자인 상속분권양수인을 상대로 하여 상속분권의 앙도 or 양수(1001)의 존부 내지 그 효력을 다툴 수 있으며, 이 경우에는 판결의 기판력은 다른 상속인에게 미치지 ☓

∙ 그 재산상의 각자의 지분권만이 소송대상이면, 각 상속인은 개개의 물건상의 자기 지분을 처분할 수 있으므로 각 상속인만이 당사자로 되고 기판력도 그 자에게만 미침 (65다279)

4. 상속분의 확정 문제

∙ 상속분이란 각 공동상속인이 상속재산에 대해서 갖는 권리의무의 비율 (1007) → 1.5, 1, 1/2, 1/3과 같이 표시

∙ 각 상속인이 받을 구체적 상속재산가액은 적극・소극의 전 상속재산에 각자의 상속분을 곱하여 산정 (전 상속재산의 관념적, 분량적인 일부)

∙ 지정상속분 (유언상속분)

∙ 상속분은 피상속인의 의사 or 법률의 규정에 의하여 결정 (전자를 지정상속분, 후자를 법정상속분)

∙ 우리 민법상 유언에 의하여 상속분을 지정할 수 있는 방법은 포괄적 유증

∙ 유언이 없는 경우에만 법정상속이 적용되기 때문에, 포괄적 유증이 없는 경우에만 법정상속분 규정이 적용

∙ 단, 유류분에 반하는 지정을 하였을 경우에는 침해를 받은 유류분권리자는 반환을 청구 가능 (1115)

∙ 상속채무에 대해서는 그것을 부담할 비율을 유언으로 지정 ☓

∙ 1078 : 피상속인이 유언에 의하여 포괄적 유증 가능

∙ 포괄적 유증은 상속인이 아닌 제3자에 대해서 뿐만 아니라 상속인의 일부 or 전부에 대하여도 ○

∙ 포괄적 유증을 받은 자는 재산상속인과 동일한 권리・의무

∙ 타인에 대하여 포괄적 유증이 있는 경우에는 실질적으로 그 만큼 상속인이 불어난 것이 되며 ‘상속인 지정’과 유사한 결과

∙ 통설 = 공동상속인에 대한 포괄적 유증을 일종의 지정상속분 내지 유언상속분으로 이해

∙ but 현행 민법상 지정상속분에 관한 규정이 없고 유언은 법정사항에 한하여 할 수 있을 뿐이므로 지정상속분은 인정될 수 없다고 보아야 한다는 견해도 有

∙ 상속분의 변경은 반드시 법정의 방식을 갖춘 유언(1065~1072)에 의하여야 하며 생전행위에 의한 지정 허용 ☓

∙ 공동상속인의 상속분의 지정 = 유언으로만 可

∙ 상속분 지정적 포괄적 유증이 있으면 그것은 법정상속분에 우선

∙ 상속분 유언은 유언이 효력을 발생한 때, 즉 피상속인이 사망한 때로부터 효력

∙ 법정상속분 (추상적 상속분)

∙ 피상속인이 상속인의 상속분을 지정하지 않았을 때에는 그 상속분은 민법이 규정에 의함 (1009, 1010)

∙ 균등상속의 원칙 : 동순위상속인 사이의 상속분은 균분 (1009①본문)

∙ 배우자의 상속분 : 직계비속 or 직계존속의 상속분의 5할 가산 (1009②)

∙ 대습상속인의 상속분 : 피대습상속인의 상속분에 의함 (1010조①)

∙ 법정상속분을 수정하는 의미 ○, 지정상속분(유증) 수정 ☓

∙ 특별수익자 = 공동상속인 중 피상속인의 증여나 유언(유증)에 의하여 재산을 받은 자

∙ 증여 = 상속개시시로부터 1년 이전에 있었던 것일지라도 all 포함

∙ 1008의 의미 → 이 규정의 의미를 살려서 아래와 같은 산정식 도출

∙ 유류분에도 준용 (1118 → 1008) ⇨ 그 결과 상속인이 피상속인으로부터 특별수익을 하고 있는 경우 그것이 상속개시시로부터 1년 이전에 있었던 것일지라도 all 증여액에 가산

∙ 유류분산정시 기초가 되는 재산 = 상속개시시에 가진 재산 + 증여재산 - 채무의 전액

∙ 상속개시시에 가진 재산

∙ 상속재산 중 적극재산만

∙ 다만, 1008-3의 ‘제사용 재산’ = 포함 ☓

∙ 유증재산 or 사인증여재산 = 상속개시시에 현존하는 재산에 포함

∙ 증여재산(가산되는 증여)

∙ 채무의 전액 (공제되는 채무)

∙ 사법상의 채무 뿐만 아니라, 상속인의 부담이 되는 세금・벌금 등 공법상의 채무도 포함

∙ but 상속재산에 관한 비용(ex, 관리비용, 상속세 등) or 유언집행에 관한 비용(ex, 상속재산목록작성비용 등) : 채무에 포함 ☓

∙ 각 공동상속인들의 구체적인 상속분의 가액 = [ (상속당시 현존하는 상속재산의 가액 + 상속인 중 특별수익자에 대한 생전증여재산의 가액) ☓ 각자의 법정상속분율 - (생전증여재산의 가액 + 유증재산의 가액) ] - [ 상속당시 현존하는 피상속인의 부채가액 ☓ 각자의 법정상속분율 ]

∙ 상속당시 현존하는 상속재산의 가액 = 유증된 것, 사인증여된 것 all 포함

∙ 유증가액 or 사인증여 = 상속개시시의 상속재산에 포함되어 있었으므로 따로 가산 ☓

∙ 상속인에게 유증 or 사인증여 : 이것도 상속당시 현존하는 상속재산에 일단 포함 ---------→ 여기까지 문제 ☓

∙ 제3자에게 포괄적 유증 → 상속당시 현존하는 상속재산의 가액에 포함

∙ 포괄적 수증자 = 재산상속인과 동일한 지위

∙ ∴ 포괄적 수증자를 특별수익이 없는 공동상속인으로 취급

∙ 아래 사례 참조

∙ 제3자에게 특정적 유증 or 사인증여[포괄적 사인증여이든 특정적 사인증여이든]된 것

∙ all 상속당시 현존하는 피상속인의 부채가액에 포함

∙ 아래 사례 참조

∙ 생전증여재산 = 상속재산 ☓ ┈ but 상속분 산정시 고려한다는 의미

∙ 1008 : 특별수익자의 상속분 = 적극재산에 대해서만 적용

∙ 특별수익자가 있는 경우에도 소극재산인 상속채무 = 공동상속인 각자가 법정상속분규정(1009)에 따라 부담

∙ 1008 = 적극재산에 대해서만 적용

∙ 1008 = 적극재산에 대해서만 상속분을 따로 인정하는 제도

∙ [판례]

∙ 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전증여의 가액을 가산한 후,

∙ 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터

∙ 특별수익자의 수증재산인 증여 or 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여야 할 것이고,

∙ 이러한 계산의 기초가 되는 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액은 상속재산 가운데 적극재산의 전액을 가리키는 것 (94다16571)

∙ 상속분의 가액을 계산할 때 적극재산에서 소극재산을 뺀 것에 각자의 법정상속분율을 곱해서는 안 된다는 점 특히 주의 요함

∙ [실례]

∙ 실례

∙ 피상속인 갑은 사망하기 1년 전에 장녀 A에게 1억원을 증여하고,

∙ 처에게 2억원을 유증한 후 사망

∙ 사망 당시 13억원의 부동산을 남긴 반면,

∙ 부채는 7억원

∙ 갑의 상속인 : 처 乙, 장녀 A, 장남 B, 차남 C

∙ 차남 C는 상속 포기

∙ 각자의 구체적인 상속분의 가액

∙ 처 을의 구체적인 상속분가액  [(13억+1억) × 3 ÷ 7 - 2억] - [7억 × 3 ÷ 7] = 6억 - 2억 - 3억 = 1억

∙ 장녀 A의 구체적인 상속분가액 [(13억+1억) × 2 ÷ 7 - 1억] - [7억 × 2 ÷ 7] = 4억 - 1억 - 2억 = 1억

∙ 장남 B의 구체적인 상속분가액 [(13억+1억) × 2 ÷ 7 -  ☓ ] - [7억 × 2 ÷ 7] = 4억 -  ☓  - 2억 = 2억

∙ 차남 C : 상속포기

∙ 처 을의 상속이익    : 법정상속분 1억 + 지정상속분(유증분) 2억

∙ 장녀 A의 상속이익   : 법정상속분 1억 + 생전증여받은 돈 1억

∙ 장남 B의 상속이익   : 법정상속분 2억

∙ 병에게 상속재산의 20%를 포괄유증한 경우

∙ 병의 상속분 계산 : (13억+1억) × 20 ÷ 100 - 7억 × 20 ÷ 100 = 2.8억 - 1.4억 = 1.4억

∙ 처 을의 구체적인 상속분가액
→ [(13억+1억) × 80 ÷ 100 × 3 ÷ 7 - 2억] - [7억 × 80 ÷ 100 × 3 ÷ 7] = 4.8억 - 2억 - 2.4억 = 0.4억

∙ 장녀 A의 구체적인 상속분가액
→ [(13억+1억) × 80 ÷ 100 × 2 ÷ 7 - 1억] - [7억 × 80 ÷ 100 × 2 ÷ 7] = 3.2억 - 1억 - 1.6억 = 0.6억

∙ 장남 B의 구체적인 상속분가액
→ [(13억+1억) × 80 ÷ 100 × 2 ÷ 7 -  ☓ ] - [7억 × 80 ÷ 100 × 2 ÷ 7] = 3.2억 -  ☓  - 1.6억 = 1.6억

∙ 처 을의 상속이익    : 법정상속분 0.4억 + 지정상속분(유증분) 2억 2.4억

∙ 장녀 A의 상속이익   : 법정상속분 0.6억 + 생전증여받은 돈 1억   1.6억

∙ 장남 B의 상속이익   : 법정상속분 1.6억                         1.6억

∙ 병에게 상속재산 2억원을 특정유증한 경우 (※ 사인증여[포괄이든 특정이든]한 경우도 마찬가지)

∙ 병의 상속분 계산 : ☓ (병은 상속분 개념 ☓)

∙ 처 을의 구체적인 상속분가액
→ [(13억+1억) × 3 ÷ 7 - 2억] - [(7억+2억) × 3 ÷ 7] = 6억 - 2억 - 3.856억 = 0.144억

∙ 장녀 A의 구체적인 상속분가액
→ [(13억+1억) × 2 ÷ 7 - 1억] - [(7억+2억) × 2 ÷ 7] = 4억 - 1억 - 2.572억 = 0.428억

∙ 장남 B의 구체적인 상속분가액
→ [(13억+1억) × 2 ÷ 7 -  ☓ ] - [(7억+2억) × 2 ÷ 7] = 4억 -  ☓  - 2.572억 = 1.428억

∙ 차남 C : 상속포기

∙ 처 을의 상속이익    : 법정상속분 0.144억 + 지정상속분(유증분) 2억 = 2.144억

∙ 장녀 A의 상속이익   : 법정상속분 0.428억 + 생전증여받은 돈 1억 = 1.428억

∙ 장남 B의 상속이익   : 법정상속분 1.428억                     = 1.428억

∙ 처 M과 3인의 자 ☓, Y, Z가 공동상속인이고, 상속재산은 1400만원이며, 자 ☓에게는 혼인을 위한 증여로서 200만원, 자 Y에게는 생계의 자금으로서 200만원, 처 M에게는 유증으로 300만원을 준 경우 각자의 상속재산분배액과 상속이익은 ?

∙ 상속분잔액 ⇒ (상속재산의 가액 + 모든 생전증여) ☓ (상속비율) - (특별수익자의 생전증여 + 유증의 가액)

∙ 구체적상속분 ⇒ 상속분잔액을 합친 총잔액을 가지고 그 잔액에 대한 특별수익자와 그밖의 공동상속인의 상속분을 산정한 것으로 이로부터 상속재산의 분배액과 상속이익이 계산

∙ 상속이익 ⇒ 상속재산분배액 + 생전증여 or 유증의 가액

∙ [사례]

∙ 「사례」 피상속인 A는 상속개시 당시 시가 6억원인 부동산을 남기고 1999.1.1 사망하였다. 사망 당시 그의 상속인으로는 부인 B와 장남 V, 차남 C, 장녀 K가 있었다. 그런데 피상속인 A는 사망하기 6개월전에 장녀의 교육을 위하여 1억원을 증여한 사실이 있었다. 그리고 A는 사망당시 부채가 3억원에 이르고 있었다. 3남인 C는 상속을 포기하였다. 이 경우 각자의 상속분 가액은 얼마인가 ?

∙ <논점>

∙ 1. 민법1008조의 규정 취지

∙ 2. 특별수익자가 있는 경우 상속분의 산정

∙ 「판례1」 민법 제1008조의 규정 취지

∙ 민법 제1008조에서 "공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 or 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다"고 규정하고 있는바, 이는 공동 상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 or 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다.

∙ 「판례2」 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 상속분의 산정방법

∙ 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 구체적인 상속분의 산정을 위하여는, 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분률을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 or 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여 할 것이고, 여기서 이러한 계산의 기초가 되는 "피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액"은 상속재산 가운데 적극재산의 전액을 가리키는 것으로 보아야 옳다(이상 94다16571).

∙ ☆ (주의할 것은 상속분가액을 계산할 때 적극재산에서 소극재산을 뺀 것에 각자의 법정상속분을 곱해서는 안된다는 것이다)

∙ 「사례풀이」 각자의 상속재산분배액은 다음과 같다. C는 상속를 포기하였으므로 3인으로 계산

∙ 공동상속인 중 상속을 승인한 자만 반환의무 ○

∙ 상속 포기한 자(즉, 수증자 or 유증을 받은 자 중 상속을 포기한 자) = 반환의무 ☓

∙ but 유류분을 침해하면 → 반환의무 生

∙ 수증자 or 유증을 받은 자는 상속을 포기함으로써 특별수익분의 반환의무를 면할 수 있으나 유류분만큼은 침해할 수 없음

∙ 공동상속인의 직계비속・배우자・직계존속이 증여나 유증을 받은 경우 → 공동상속인이 반환의무를 부담 ☓

∙ ∵ 이들 = 공동상속인 이외의 사람 (비록 공동상속인이 이익을 받게 될지라도)

∙ 결국, 공동상속인과 사실상의 이해관계를 가진 자에게 증여 or 유증 → 1008 적용 ☓

∙ 대습상속에 의하여 공동상속인이 된 자 = 반환의무 부담 (공평의 관점에서)

∙ 대습상속인이 증여나 유증을 받은 경우 → 대습상속인의 지위를 취득한 때를 기준으로
그 이전에 받은 것 = 반환의무 부담 ☓ (아직 대습상속인이 아닐 때 받은 것)
그 이후에 받은 것 = 반환의무 부담 ○ (이미 상속인[대습이든 아니든]인 상태에서 받은 것이므로)

∙ if 대습상속인 ○ = 반환의무 부담 ○
대습상속인이라는 것은 이미 피대습자가 사망한 것을 의미
그 상태에서 증여를 받거나 유증을 받게 되면 특별수익자가 되고 상속을 포기하지 않는 이상 반환의무 부담

∙ if 대습상속인 ☓ → 반환의무 부담 ☓
대습상속인이 아니라는 것은 피대습자가 사망하지 않은 상태
즉 대습상속인이 될 가능성 내지 잠재력만 있는 상태
이 상태에서 증여를 받은 것(유증을 받는다는 것은 논리적으로 불가능)은 반환의무 ☓

∙ 대습상속의 경우에 피대습자가 피상속인으로부터 증여나 유증을 받았을 때에도 대습상속인이 피대습자의 특별수익을 통하여 현실적으로 경제적 이익을 받고 있는 한, 대습상속인은 피대습자의 특별이익을 반환할 의무

∙ 수증재산이 상속분에 미달 → 부족한 부분의 한도에서 상속분을 더 받을 수 있음
초과 → 그 초과부분을 반환하여야 함 ➜ 반환의무를 면하려면 상속포기

∙ 법정상속인이 아닌 포괄적 수증자 = 반환할 필요 ☓

∙ 법정상속인이 아닌 포괄적 수증자 : 피상속인으로부터 받은 유증재산을 반환할 필요 ☓

∙ 공동상속인으로서 포괄적 유증을 받은 자와 제2순위 이하의 자로서 포괄적 유증을 받은 후에 선순위상속인 전원의 상속포기 or 결격으로 인하여 공동상속인으로 된 경우에는 특별수익을 반환 ○

∙ 민법은 생전증여재산의 반환범위에 대하여 아무런 규정 ☓

∙ 포함 ○

∙ 혼인을 위한 주거자금, 지참금

∙ 생계의 자본

∙ 사업을 위한 자금

∙ 어떤 재산상속인을 수령인으로 한 생명보험금(재산상속인 母를 수령인으로 한 보험금) [상속재산에는 포함 ☓]

∙ 교육을 위한 학자금

∙ 유증은 그 목적을 불문하고 반환의 대상

∙ 사망퇴직금은 그것을 공동상속인의 한 사람이 받은 경우 → 유증에 해당

∙ 포함 ☓

∙ 사회통념을 넘지 않는 성년 이후의 학자금 기타 교육비・용돈

∙ 특별기여에 대한 대가로 한 증여・유증 (공동상속인의 특별한 기여의 대가로 증여・유증을 했다면 여기의 증여・유증에 포함 ☓)

∙ 양육・부양의무의 이행으로 인한 출연 등

∙ 반환되는 것은 현물이 아니라 계산상의 가액 → 증여가액의 평가시기

∙ 상속개시시설 (통설・판례 : 96스62) : 상속재산의 평가는 상속개시시를 기준으로 하므로, 역시 증여의 평가도 상속개시시를 기준으로 하는 것이 타당

∙ 분할시설

∙ 수증자의 행위에 의한 증여물의 멸실, 변형 → 상속개시시의 시세로 평가

∙ 증여물의 멸실・변경이 수익자의 귀책사유에 의한 경우 → 원상태로 존재한다고 의제하여 평가

∙ if not so → 잔존 상태로 평가

∙ 천재 기타 불가항력으로 증여물이 멸실된 경우 → 가산 ☓

∙ 변경된 경우 → 잔존상태로 평가되어 가산

∙ 금전 증여 : 상속개시시의 시가로 환산・평가 (but 화폐가치의 변동 = 고려 ☓)

∙ 공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지・증가에 관하여 특별히 기여하였거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있을 경우 이를 상속분의 산정에 고려하는 제도

∙ 피상속인이 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고, 이 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액을 기여상속인의 상속분으로 하는 것

∙ 기여분 권리자는 공동상속인 중에서 ‘피상속인의 재산의 유지 or 증가에 관하여 특별히 기여한 자 (피상속인을 특별히 부양한 자를 포함)

∙ 기여분 권리자는 공동상속인(대습상속인 포함)에 限

∙ 공동상속인이 아닌 자는 ☓ ┈ 사실혼의 배우자, 포괄적 수유증자, 사실상의 양자, 상속인의 결격사유가 있는 자 등은 상속인이 아니므로 기여를 하였더라도 기여분권리자가 되지 못함

∙ 단독상속인 경우 → 기여분권리자 ☓ → 공동상속인간의 상속분의 분배 문제이므로 공동상속인의 경우만 기여분제도의 의미

∙ 공동상속인이 아닌 자에 대한 유증이 있을 때 → 기여분제도와 무관

∙ 4인 공동상속인(상속비율 각 1/4) + 유증받은 자 1인(공동상속인 ☓) 경우

∙ 만약  상속재산 5억 중 1억을 유증했다면 → 공동상속인들의 전체 상속분인 4억원 범위 내에서 기여분이 문제가 된다는 것
2억원을 제3자에게 유증했다면 → 3억원의 범위 내에서 기여분이 문제가 되는 것

∙ 재산분배(1057-2)도 인정 ☓

∙ 1057-2 [특별연고자에 대한 분여] → 특별한 기여가 있더라도 공동상속인이 아니거나 특별연고자가 아닌 경우 특별연고자에 대한 분여도 받을 수 없다는 의미

∙ 1인에 한정 ☓, 수인 무방, 기여분액이 동일해야 하는 것도 ☓

∙ 대습상속의 경우 → 피대습자의 기여도 주장 가능

∙ 대습상속인 자신의 기여 → 대습상속인 자격취득 후의 기여에 대해서만 기여분 주장 가능

∙ 자가 급료를 받지 않고 피상속인인 부가 경영하는 점포나 공장의 일에 부와 함께 종사하여 부의 재산증가 or 손실위험으로부터 유지에 공헌한 경우

∙ 부의 사업상 처의 노동에 대한 임금

∙ 처의 가사노동비용 = 특별기여 ☓ (∵ 부부상호간에는 협력의무 있는 것이기 때문에)

∙ 기여의 정도는 통상의 기여가 아니라 특별한 기여이어야 함

∙ ∴ 자녀의 양육비, 가족생활상의 불가피한 생활비용, 간호비용 등은 특별기여 ☓

∙ 특별한 기여 여부 = 통상의 가족관행과 비교해서 결정하는 것이 아니라, 다른 공동상속인과 비교해서 결정되는 것

∙ 협의 : 기여분을 결정하기 위해서는 우선 공동상속인의 협의 (1008-2①)

∙ 심판 : 협의 ☓ or 협의 불가시 → 기여자의 청구에 의하여 가정법원이 결정 (1008-2②) ┈ 가정법원의 조정사항

∙ 기여분의 산정에 있어서는 기여의 시기, 방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작 (1008조의2②)

∙ 유증 우선 : 기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못함 ⇨ 유증우선주의 (1008-2③)

∙ 상속재산이 4,000만원이고 유증이 1,200만원인 경우 → 기여분의 가액은 4,000만원에서 1,200을 공제한 2,800만원을 넘어서는 안 된다는 것

∙ 상속개시 당시의 피상속인의 상속재산가액에서 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고,
1009 및 1010의 규정에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 기여상속인의 상속분 (1008-2①)

∙ 공동상속인 중 기여상속인과 특별수익자가 병존하고 있는 경우 ➜ 먼저 기여분을 공제한 유산을 상속재산으로 산정한 다음
→ 이 상속재산을 기초로 하여 특별수익자의 상속분을 산정

∙ 상속채무 = 기여분에 의해 영향을 받지 않고 법정상속분(1009)에 따라 분담

∙ 유증은 기여분에 우선 (1008의2②③)

∙ 유류분은 유증에 우선 (1115)

∙ 유류분과 기여분은 서로 관계 ☓

∙ 기여분의 가액이 상속재산의 7~8할이 되는 경우에도 유류분에 대한 침해가 되지 ☓

∙ 기여분이 유류분보다 아무리 클지라도 유류분 침해 ☓

∙ 기여분의 지정 = 법정유언사항 ☓ ┈ ∴ 피상속인이 기여분을 지정하는 유언 = 법률상 효력 ☓

∙ 기여분은 공동상속인의 협의 or 가정법원의 심판에 의하여 결정된 후이면 → 양도 ○, 상속 ○

∙ 기여분이 구체적으로 결정되기 전에 기여분이 상속분과 함께 상속・양도 ☓

∙ 기여분이 협의나 심판에 의하여 결정되기 전에 이를 양도하여 양수인이 된 자가 공동상속인의 기여분을 주장하는 것은 타당 ☓

∙ ∴ 결정전에는 기여분의 양도는 인정 ☓

∙ 상속개시 후에 상속포기가 가능한 것처럼, 기여분의 포기도 가능

∙ 상속재산분할 종료시까지 방식에 제한없이 포기 가능 (통설)

∙ 갑의 사망으로 그의 처 A, 장남 B, 차남 C, 출가한 장녀 D가 공동상속인이 되었다. 갑의 재산이 1,200만원이나, B가 재산형성에 기여한 몫이 300만원 인정되었다. B의 상속이익은 ?

∙ → 피상속인(갑)이 상속개시 당시 가지고 있던 재산의 가액(1,200만원)에서 기여상속인(B)의 기여분(300만원)을 공제한 것을 상속재산(900만원)으로 보고 상속분을 산정

∙ 상속비율 = 1.5:1:1:1 → 3:2:2:2

∙ (900 ☓ 2/9) = 200만원, 이 산정된 상속분에다 기여분을 보탠 액(200+300)을 기여상속인(B)의 상속분 → B의 상속이익은 500만원

∙ 의의

∙ 상속개시 후 분할 전 자유로이 양도 가능

∙ 분할 전에 상속재산중의 개개의 재산을 마음대로 양도할 수 없으나, 전체재산상에 가지는 상속분에 해당하는 비율액을 양도하는 것은 다른 공동상속인과 상관없이 자유로이 가능

∙ 여기서 말하는 상속분 = 적극재산은 물론 소극재산까지도 포함하는 포괄적인 상속재산 전체 위의 상속분

∙ 상속분의 일부 양도 - 긍정 (다수설)

∙ 효과

∙ 상속분의 양도는 상속인의 지위의 양도이므로, 양수인은 상속인과 같은 지위 ➜ 상속재산의 관리 및 분할에도 참여 가능 (상속인과 동일한 지위)

∙ 상속분을 양도한 상속인은 상속채무를 면하지 ☓

∙ 면하는 것이 아니라 채권자보호를 위해 병존적 채무인수

∙ 상속분의 양도에 의하여 양도상속인의 상속채무는 양수인에게 병존적으로 인수

∙ ∴ 채권자는 양도인인 상속인에 대해서나 양수인에 대해서 자유롭게 부담분상당액의 이행을 청구 가능

∙ 대항요건 ┈ 명문규정 ☓ → 공동상속인에게 통지하여야 대항 가능 (통설)

∙ 의의

∙ 다른 공동상속인은 그 가액과 양도비용을 상환하고 그 상속분을 양수할 수 있게 보장

∙ 상속분 양수권도 상속의 대상 ○

∙ 양수권의 성질상 채권자의 대위행사 ☓

∙ 제3자란 공동상속인과 포괄적 수유자를 제외한 자를 말하며, 제3의 전득자에게도 양수권을 행사 가능

∙ 요건

∙ 상속분의 양도가 있을 것 : 유상이든 무상이든 상관 ☓ (무방식)

∙ 공동상속인 이외의 제3자에 대한 양도가 있을 것

∙ 상속분의 양도는 상속재산분할 전

∙ 행사

∙ 양수권의 행사는 상속분의 양수인(or 전득자)에 대한 일방적 의사표시로 足 (형성권) ┈ 상대방의 승낙의 필요없이 당연히 양수의 효과가 발생

∙ 상대방에게 상속분의 가액과 양도비용을 상환해야 하는데, 그 가액은 ‘양수 당시의 시가’

∙ 양도비용과 상환비용은 공동상속인이 균등한 비율로 부담하는 것이 아니라,

∙ 그 상속분의 비율에 따라 부담

∙ 제척기간 = 양도한 것을 안 날로부터 3월, or 양도가 있은 날로부터 1년 내에 행사 (제척기간)

∙ 효과

∙ 상속분양수권의 행사에 의하여, 제3자에게 양도된 상속분은 양도인 이외의 공동상속인 전부에게 그 상속분에 따라서 귀속

∙ 공동상속인중의 1인이 단독으로 행사하더라도 그 자에게만 귀속되는 것 ☓

∙ 상속재산분할의 협의로 상속재산을 보통의 공유로 한 경우에는 그 후의 처분은 공유지분의 처분 → ∴ 이때는 상속분양수권 인정 ☓

5. 상속재산의 분할 문제

∙ 상속개시로 인하여 생긴 공동상속인 사이에 있어서의 상속재산의 공유관계를 종료시키고

∙ 상속분에 따라 그 분배귀속을 확정시키는 것을 목적으로 하는 일종의 청산행위

∙ 한정승인이나 재산분리의 경우 → 상속재산 전체에 대하여 청산이 행해짐 ⇒ ∴ 분할할 여지 ☓

∙ 분할요건

∙ 상속재산에 있어서 공유관계가 존재할 것

∙ 공동상속인이 확정되었을 것

∙ 공동상속인 중 1인 or 수인이 상속의 승인・포기를 하지 않고 있는 동안에는 상속재산분할 ☓

∙ 상속인 중 태아가 있는 경우

∙ 해제조건설(다수설) : 법정대리인을 통해 언제든지 불할에 참가 가능

∙ 정지조건설(판례) : 태아 = 출생시까지 분할에 참가 ☓

∙ 상속인 중 행방불명자나 생사불명자가 있는 경우

∙ 상속인이 상속개시 당시부터 행방불명인 경우에는 부재자재산관리인을 선임하고(22) 분할하여야 유효

∙ 생사불명의 상태가 일정기간 계속한 때에는 실종선고의 절차를 밟아야 할 것

∙ (ex) 딸이 북한에 있어 생사불명이라는 이유만으로 이를 제외해서는 안 되며(81다451), 이 경우에는 부재선고등에관한특별조치법에 의한 부재선고절차를 밟아야

∙ 상속인 신분의 소멸이 다투어지고 있는 경우 ➜ 일단 포함 ○

∙ (ex) 상속결격, 친생부인, 친자관계부존재확인, 인지무효, 혼인무효, 입양무효 등의 소가 계속중인 경우

∙ 일단 그 자를 상속인에 포함시켜 분할

∙ 그 후 그 자가 상속인자격상실자로 확정되면 → 상속재산의 재분할의 문제 발생

∙ 상속인 신분의 발생이 다투어지고 있는 경우 ➜ 일단 포함 ☓

∙ (ex) 피상속인에 대한 인지청구의 소, 피상속인과의 파양무효의 소, 피상속인과의 이혼무효의 소, 피상속인을 당사자로 하는 부를 정하는 소 등이 제기

∙ 현재 상속인의 지위 보유 ☓

∙ ∴ 포함 ☓ 분할 → 나중에 상속인으로 확정되더라도 분할처분의 효력 = 여전히 유효. 다만 가액으로 상환될 뿐 (1014)

∙ 분할의 금지가 없을 것

∙ 피상속인의 유언에 의한 경우 (1012후단) : 5년을 초과하지 않는 기간 내 - 5년을 초과하는 분할금지의 유언은 무효로 할 것이 아니라 5년의 기간 동안 분할을 금지하는 유언으로 보아야 할 것

∙ 공동상속인의 전원의 협의로서 불분할계약을 체결한 경우 : 5년 이내

∙ 일부분할 금지의 경우에는 금지되지 않은 다른 부분에 대하여는 재산분할을 하여도 무방

∙ 분할청구권자

∙ 상속을 승인한 공동상속인

∙ 포괄적 수증자

∙ 공동상속인의 상속인

∙ 상속분을 양도받은 상속분의 양수인 (제3자)

∙ 상속인을 대위한 상속인의 채권자 (404) ┈ 분할 청구권은 일신전속권이 아니므로 상속인의 채권자도 대위행사 ○
상속분의 양수권 = 대위행사 ☓

∙ 상속재산의 분할을 실행하려면

∙ 먼저 그 전제로서 ① 상속재산의 범위를 확정하여 평가하고 ② 상속인을 확정하지 않으면 안 됨

∙ 상속재산의 확정과 평가

∙ 상속재산의 범위의 확정과 평가는 상속인들이 할 수 있고 감정인을 선임하여 할 수도 있음

∙ 분할을 위한 평가시기는 분할시을 표준 [96스62] ↔ 유류분 산정의 경우 ┈ 상속개시시 ☓

∙ 유언으로 재단법인을 설립한 때에는 유언자의 사망시부터 법인에게 귀속하므로 그 출연재산은 상속재산에 포함 ☓ (83누578)

∙ 상속인의 확정

∙ 태아가 있을 때

∙ 행방불명인 경우

∙ 상속인 지위의 소멸이 다투어 지고 있는 경우

∙ 상속인 지위의 발생이 다투어지고 있는 경우

∙ 유언으로 직접 분할방법 결정

∙ 제3자에게 분할방법을 정하도록 위탁

∙ 유언에 의한 분할지정이 없거나 무효인 경우에는 공동상속인은 언제든지 협의에 의하여 상속재산 분할 가능

∙ 협의에 참가하여야 할 자

∙ 공동상속인 전원의 참가 필요 (분할의 협의는 공동상속인 사이에서 행하여지는 일종의 계약이므로 공동상속인 전원 참여)

∙ 포괄적 수증자 : 공동상속인과 동일한 자격으로 분할에 참가 (1078)

∙ 분할 전의 상속분의 양수인 : 다른 공동상속인으로부터 양수권(1011)의 행사를 받지 않는 한, 분할의 협의에 참가 가능

∙ 상속인인 태아

∙ 정지조건설(판례・소수설)에 따르는 경우 태아는 제외

∙ 해제조건설에 의하면 참가 가능

∙ 상속인의 기초인 친족관계에 대해서 다툼이 있는 자도 협의에 참가 가능

∙ 상속인의 신분의 소멸이 다투어지고 있는 자

∙ 상속인의 신분의 발생이 다투어지고 있는 자

∙ 협의의 방법

∙ 협의는 전원이 회동하여 상의해야 하지만, 1인이 만든 원안을 회람하여 상속인 전원이 승낙하는 방법도 무방

∙ 상속인 중에 미성년자와 친권자가 있는 경우에는 이른바 이해상반행위이므로, 미성년자를 위하여 특별대리인의 선임 필요

∙ 서면 or 구도로도 가능

∙ 분할의 대상

∙ 피상속인이 남겨놓은 재산의 전부이며, 채권・채무가 모두 분할의 대상 (대상재산, 상속재산으로부터의 재산 등도 포함)

∙ 채권을 분할로 취득한 공동상속인에게 담보책임이 부과됨을 주의 (1016이하)

∙ 협의에 의하여 채무를 분할(채무인수)한 경우에는 공동상속인이 법정상속비율에 의한 책임을 부담하는 것이 원칙이겠지만, 상속채권자가 이를 승낙해야 할 것

∙ 상속채권자의 동의없이 행하여진 상속채무의 면책적인수는 상속채권자에게 대항 ☓

∙ 분할의 기준

∙ 협의분할은 상속인 전원의 협의에 의한 것이므로 분할로 인하여 각자가 취득한 가액이 어떠한 비율로 되건 상관 ☓

∙ 분할 결과 각자의 취득분과 그 구체적 상속비율 사이에 차이가 현저하더라도 그것을 서로 양해하고 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 분할협의에는 실질적으로 증여의 요소가 내포되어 있다고 볼 수 있을 것

∙ but 판례는 증여로 보지 않고 상속개시시 상속인으로부터 승계한 것으로 본다 (85누70)

∙ 분할의 방법

∙ 현물분할 : 원칙

∙ 환가분할 : 환가하여 각자 나누어 가지는 형태

∙ 대금분할 : 일방이 취득하고 가액의 일부를 주는 형태

∙ 경매분할 등 : 환가하는 방법이 경매

∙ 어느 방법에 의하건 상관없음

∙ 분할협의의 무효사유

∙ 무자격자가 분할협의에 참가한 경우

∙ 공동상속인 중 일부가 협의에서 제외된 경우

∙ 통정허위의 표시의 경우 등

∙ 이 때는 상속회복청구 ☓ 분할무효확인 및 재분할 청구해야 (가소2마류)

∙ [판례] 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면, 이는 민법 제921조(이해상반행위시 특별대리인선임규정)에 위반한 것으로서, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효 (94다6680)

∙ 분할협의의 취소사유

∙ 착오에 의해 상속재산분할협의를 한 경우

∙ 사기・강박에 의해 상속재산분할협의를 한 경우 등

∙ 무효・취소의 효과

∙ 분할협의의 의사표시에 하자가 있는 경우에는 표의자는 의사표시의 취소나 무효를 주장할 수 있으며, 따라서 분할은 없었던 것으로 됨 (85므80)

∙ 분할협의가 무효로 되거나 취소된 경우 분할에 의하여 동산을 취득한 제3자는 선의취득으로 보호될 수 있으나(249), 부동산인 경우에는 선의취득 ☓

∙ 다만, 부동산을 처분한 공동상속인의 지분범위 내에서 그 취득이 유효하므로(65다1086) 다른 공동상속인은 자기의 지분범위에 내에서 무효를 주장할 수 있고, 그 주장은 상속회복청구가 아니라 통상의 물권적 청구권의 행사에 의해서 실현해야 할 것

∙ 조정전치주의

∙ 분할의 협의가 성립되지 않은 때 가정법원에 청구

∙ 우선 조정신청 → 조정이 성립되지 않으면 심판 청구 가능

∙ 심판분할

∙ 가정법원이 분할하는 경우에도 상속재산의 확정과 평가, 상속인의 확정 등 분할의 전제를 확정하여야 하고, 분할의 방법을 현물분할로 할 것인가 혹은 환가분할로 할 것인가는 법원의 재량에 의하여 결정 (서울고판76다130)

∙ 가정법원은 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감소될 염려가 있는 때에는 물권의 경매를 명령 가능 (84다카1194)

∙ 기여분을 정하는 심판은 상속재산의 분할의 심판에 부수하는 것이 아니고 독립한 심판

∙ 선언주의

∙ 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력 (1015)

∙ 즉, 상속재산을 피상속인으로부터 상속인들 각자가 직접 상속하는 것이 되어 그 재산에 대해서 상속인들의 공유상태는 존재하지 않았던 것으로 됨

∙ 이는 공유물의 분할이 분할을 한 때부터 그 효력이 생기는 것과 비교되는 점

∙ 이것을 선언주의라고 함 ↔ 공유물의 분할 = 이전주의

∙ 소급효는 현물분할 즉, 상속재산 그 자체를 취득한 경우만 인정

∙ 상속재산 자체를 취득하지 않고 대상으로 상속재산에 갈음한 것을 취득한 경우에는 소급효 ☓

∙  제3자 보호

∙ 상속재산분할의 소급효는 제3자의 권리 침해 ☓

∙ 제3자는 상속재산분할 전에 이해관계를 맺은 자로서 그의 선의・악의 불문

∙ 제3자가 권리를 주장하기 위해서는 권리변동의 효력발생요건과 대항요건을 갖추어야

∙ 판례는 분할 후 그 분할등기 전에 선의로 이해관계를 맺은 제3자도 보호 (84다카130) ┈ 이 경우는 ‘선의’에 한해 보호

∙ 피상속인의 사망후 출생자가 인지되는 경우 인지의 효력은 출생시에 소급 (860)

∙ 피인지자도 당연히 상속개시 당시부터 상속인

∙ 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자도 위와 마찬가지로 상속개시 당시부터 당연히 공동상속인

∙ 공동상속인의 분할과 재분할청구의 가능성

∙ 인지 or 재판의 확정 이전에 이미 다른 공동상속인이 분할 기타 처분을 한 경우 → 분할의 효력을 그대로 유지

∙ 재분할은 제3자에게 해를 줄 염려가 크고, 인지의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못하므로 (860단서)

∙ 피인지자의 상속권은 제1014조에 의해서 실현될 수 있을 뿐

∙ 가액지급의 청구

∙ 1014의 가액청구권의 본질 = 상속회복청구권의 일종이므로 999② 소정의 제척기간에 걸린다고 보고, 그 관할은 일반법원 [통설・판례 80므20]

∙ 반대설 : 상속회복청구권이 아니라 상속재산분할청구권의 일종으로서 가정법원의 관할(가소규2)로 되어야 한다는 견해

∙ 후순위상속인의 분할 기타 처분의 무효

∙ 인지 or 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자보다 후순위상속인인 직계존속이 배우자와 공동상속인으로서, 혹은 직계존속이 후순위상속인으로서 재산을 상속하여 분할하고 있는 경우 → 상속회복청구 (판례)

∙ 판례 : 피인지자보다 후순위상속인(피상속인의 형제자매)이 취득한 상속권은 860단서의 제3자가 취득한 권리에 포함되는 것으로 해석할 수 없다고 본다. 즉, 판례에 따르면 후순위상속인은 제1014조의 공동상속인에 포함되지 않는 표현상속인이기 때문에 유처와 피상속인의 직계존속이 분할한 뒤에 피인지자는 유처에 대하여는 제1014조가 적용되고 직계존속에 대하여는 유처와 함께 상속회복청구를 하지 않으면 안 된다고 함 (72다1739) - 상속회복청구

∙ 학설 : 위와 같은 판례의 태도는 부당하고, 이러한 경우에 직계존속은 표견대리인에 불과하므로 상속회복청구가 가능하다고 보아야 하지만, 거래의 안전을 위하여 제1014조를 유추하여 가액의 지급을 청구할 권리를 가지는데 지나지 않는다고 함 - 가액지급청구

∙ 후순위상속인이 제3자에게 이미 상속재산을 처분하거나 채권을 추심한 경우에는 그 거래의 상대방은 선의취득의 법리나 채권의 준점유자에 대한 변제(470) 등에 의하여 보호 (통설・판례)

∙ 상속인 상호간의 공평의 관점

∙ 매도인과 동일한 담보책임 (1016)

∙ 공동상속인은 다른 공동상속인이 분할로 인하여 취득한 재산에 대하여 그 상속분에 응하여 매도인과 같은 담보책임

∙ 상속채무자의 자력에 대한 담보책임 (1017)

∙ 취득한 채권을 채무자의 무자력으로 인하여 회수할 수 없는 경우

∙ 공동상속인은 다른 상속인이 분할로 인하여 취득한 채권에 대하여 분할 당시의 채무자의 자력을 담보

∙ 변제기에 달하지 아니한 채권이나 정지조건있는 채권에 대하여는 변제를 청구할 수 있는 때의 채무자의 자력을 담보

∙ 무자력 공동상속인의 담보책임의 분담 (1018)

∙ 담보책임있는 공동상속인 중에 상환의 자력이 없는 자가 있는 때

∙ 그 부담 부분은 구상권자와 자력이 있는 다른 공동상속인이 그 상속분에 응하여 분담

∙ but 구상권자의 과실로 인하여 상환을 받지 못한 때에는 다른 공동상속인에게 분담 청구 ☓

상속의 승인・포기

A. 서설

∙ 상속의 승인

∙ 상속의 개시에 의하여 피상속인에게 속하였던 재산상의 모든 권리・ 의무가 상속인에게 귀속하는 효과(1005)를 거부하지 않을 것을 스스로 선언하는 것

∙ 이 권리・의무의 귀속을 전면적으로 승인한다면 단순승인이 되고 제한적으로 승인한다면 한정승인

∙ 상속의 포기

∙ 상속개시에 의하여 발생하는 효과를 상속개시시에 소급하여 소멸시키는 의사표시

∙ 상속에 의한 당연 포괄승계도 개인의 자유로운 의사와의 조정이 요구

∙ 따라서 민법은 상속인이 상속의 개시를 안 날로부터 3월 이내에 승인・포기를 하도록 (1019)

∙ 그 기간 내에 결정하지 않으면 단순승인을 한 것으로 보도록 (1026.2호)

∙ 승인・포기행위의 성질

∙ 상대방 없는 일방적 의사표시 ┈ 다만, 한정승인과 상속의 포기는 가정법원에 대한 신고 ┈ 요식행위 (1030,1041) ↔ 단순승인 = 신고 필요 ☓

∙ 승인과 포기는 단독행위이므로 조건이나 기한 ☓, 취소도 不可 ┈ 조건 or 기한 붙이면 → 무효

∙ 일단 승인・포기 → 취소(철회 의미) 不可

∙ ┈ ↔ 유증은 단독행위이나 이에 조건을 붙이더라도 상대방에게 뜻하지 않는 손해를 줄 염려가 없음

∙ 상속의 승인・포기는 상속인만이 할 수 있고, 재산상의 행위능력 필요

∙ 상속인이 무능력자인 경우에는 법정대리인이 이에 갈음할 수 있으며 (1020),

∙ 임의대리인도 위임에 의하여 상속인을 대리하여 승인・포기 가능 (대판 64스10)

∙ 승인・포기 = 일신전속권 → 행사상의 일신전속권 ┈ ∴ 채권자대위권(404)이나 취소권(406)의 목적 ☓

∙ 금치산자는 의사능력이 회복되어도 단독으로는 승인・포기 ☓ (재산법상의 법률행위이기 때문) ➜ 후견인이 친족회의 동의를 얻어 승인・포기를 대행

∙ 상속의 승인・포기는 상속개시 후에 하여야 ┈ 개시 전에 한 것 = 무효

∙ 상속은 포괄적이므로 그 승인・포기도 상속재산에 대하여 포괄적으로 하여야 하며, 특정재산에 대하여 선택적으로 ☓ ┈ ↔ 유증 = 일부만의 포기 가능

1. 승인・포기의 기간

∙ 고려기간

∙ 상속의 승인・포기는 상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내 (1019①본문)

∙ 특별한정승인제도

∙ 과거에는 상속인이 이 법정기간 내에 적극적인 선택을 하지 않고 기간이 경과되면 단순승인이 되었으나(1026.2호),

∙ 1026②에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정(98헌바24・25)에 따른 민법개정으로

∙ 상속인이 중대한 과실 없이 상속채무의 초과사실을 알지 못하고 단순승인을 한 경우에 한정승인 가능
(법정단순승인사유 중 1. 2.호에 의한 경우도 포함)
       1호 : 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때
       2호 : 상속인이 1019①의 기간 내에 한정승인・포기를 하지 아니한 때

∙ 그 사실을 안 날부터 3월 내 ┈ 이때는 한정승인만 可, 포기는 ☓

∙ 상속개시시부터가 ☓ ┈ ↔ 재산의 분리 = 개시된 때부터 3월 이내

∙ 이 기간 중 상속인은 승인・포기를 하기 전에 상속재산 조사 가능 (1019②)

∙ 고려기간의 연장 ○

∙ 민법은 이해관계인 or 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이 3월의 기간 연장 가능 (1019①단서, 가소2①)

∙ 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 기간연장의 청구를 할 수 없는 경우에는 사유가 없어진 후 2주일 내에 한하여 연장청구 가능 (가소12, 비송10)

∙ 기간의 기산점

∙ 고려기간의 기산점은 ‘상속개시 있음을 안 날’로부터 진행

∙ ‘상속개시 있음을 안 날’이란 상속개시의 사실과 자기가 상속인이 되었다는 사실을 안 날 (91스1)

∙ 자기가 상속인이 되었음을 안 날 ○

∙ 상속재산이 있음을 안 날 ☓

∙ 사실의 오인 or 법률의 무지로 인하여 자기가 상속인이 되었다는 사실을 알지 못한 경우 고려기간은 진행 ☓ (88스10~13)

∙ 기간의 기산점에 관한 특칙

∙ 상속인이 무능력자인 경우에 그 기간은 그 법정대리인이 상속개시 있음을 안 날로부터 기산 (1020)

∙ 상속인이 승인이나 포기를 하지 않고 위의 3월의 기간 내에 사망한 때에는 그의 상속인이 자기의 상속개시가 있음을 안 날로부터 3월 (1021)

2. 승인・포기 전 상속재산의 관리

∙ 상속재산의 조사 (1019②)

∙ 상속인은 상속재산의 상태를 명백히 알기 위하여 상속을 승인・포기하기 전에 상속재산 조사 가능

∙ 상속재산관리의 의무 (1022)

∙ 상속인은 상속의 승인(단순승인)・포기를 한 때가 아니면 그 고유재산에 대한 것과 동일한 주의로써 상속재산을 관리의무 (1022본문)

∙ 관리의무는 그 상속을 단순승인・포기할 때까지 계속하는 것이 원칙 (1022단서)

∙ 단순승인 → 자기의 재산 ⇨ ∴ 재산분리의 명령이 없는 한(1048) 관리의무 ☓

∙ 상속포기 → 상속재산승계자가 관리할 수 있을 때까지 주의의무로써 관리를 계속하여야 (1044)

∙ 한정승인 → 상속재산과 상속인의 고유재산이 각각 분리되므로 관리를 계속할 필요 (1031) ┈ 고유재산에 대한 것과 동일한 주의의무 (1022본문)

∙ 가정법원의 관리처분 (1023①②)

∙ 재산상속인의 관리의무와는 별도로 가정법원은 이해관계인 or 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분

∙ ‘이해관계인’이란 상속채권자, 공동상속인, 상속의 포기에 의하여 상속인이 될 자등 널리 법률상 이해관계가 있는 자

∙ ‘보전에 필요한 처분’이란 상속인에게 재산을 관리시키는 것이 부적당한 경우에 제3자를 상속재산관리인으로 선임하는 것이나, 재산목록의 작성・제출, 상속재산의 환가 등

∙ 이러한 처분의 한 방법으로서 가정법원이 상속재산관리인을 선임한 경우에는 부재자를 위한 재산관리인에 관한 24~26 준용

∙ 상속인의 변제거절권

∙ 한정승인을 한 경우 → 최고기간 중 변제거절 ○ (1033)

∙ 승인・포기 전에 상속인이 상속채권자로부터 청구를 받은 경우에 그 변제 거절 가능 (통설)

∙ 상속인이 채권자의 청구에 응하여 처분행위를 한다면 단순승인을 한 것으로 보게 되므로(1026.1호)

∙ 그러한 의제적 효과의 발생을 방지하려면 상속인이 변제를 거절할 수 있는 권한을 가지는 것으로 해석해야 한다는 것이 통설

3. 승인・포기의 무효・취소

∙ 승인・포기의 취소

∙ 고려기간인 3월 내라 할지라도 상속의 승인이나 포기를 한 이상은 그 취소를 허용 ☓ (1024①)

∙ 승인・포기의 무효

∙ 사회질서위반 여지 ☓ (∵ 상속의 승인・포기 = 상속인의 권리이지 의무 ☓)

∙ 통정허위표시에 관한 규정 적용 여지 ☓

∙ 비진의표시 규정 적용 ○ but 상대방없는 단독행위 → 107①단서의 적용 여지 ☓ → 결국 무조건 유효

∙ 결국, 승인・포기가 무효가 될 여지 ☓

∙ 승인・포기는 취소 ☓ ┈ but 민법총칙편의 규정에 의하여 취소는 허용 ○ (1024②)

∙ 의제된 단순승인(1026)은 의사표시에 의한 것이 아니라 법률규정에 의한 것 → ∴ 민법총칙편규정 적용 ☓

∙ 취소 원인 ┈ 미성년자와 한정치산자가 법정대리인의 동의 없이 한 경우 (5,10)
금치산자가 한 경우 (13)
착오로 한 경우 (109)
사기・강박에 의한 경우 (110)

∙ 한정승인・포기의 취소는 한정승인・포기의 신고를 수리한 가정법원에 대하여 취소의 신고 → 이유 있다고 인정 ┈ 가정법원이 취소신고를 수리하는 심판

∙ 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3월, 승인・포기한 날로부터 1년 내에 행사하지 않으면 소멸 (1024②단서) ┈ 규정상 ‘시효로 소멸’ but 제척기간 (통설)

∙ 상속의 승인과 포기에 판한 착오, 사기・강박으로 인한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항 가능

∙ 109②, 110③의 민법총칙편 규정은 신분에 관한 법률행위에는 적용되지 않으므로 상속인은 취소로써 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다고 보는 것이 통설

B. 단순승인

1. 법정단순승인

∙ 상속포기로 인하여 차순위상속인이 상속승인한 때는 의제사유 있더라도 단순승인의제는 배제 (1027)

∙ 제1의 상속인이 상속을 포기함으로 인하여 상속인이 된 자가 상속을 승인한 후에는 제1의 상속인이 전술한 부정행위를 하더라도 단순승인의제 ☓

∙ 처분행위 : 상속재산의 일부에 대한 행위이건 전부에 대한 행위이건, or 사실행위이건 법률행위이건 불문

∙ (ex) 상속인 중 1인이 다른 공동상속인과 협의하여 상속재산을 분할한 경우도 처분행위에 해당 (82도2421)

∙ 자기를 위한 상속개시사실과 상속재산에 포함되는 재산이라는 사실을 알고 한 행위로서 상속효과를 감수하려는 의사가 추단될 수 있는 정도에 이르러야 (객관적 재산가치가 경미한 재산처분은 제외)

∙ 한정승인・포기의 신고 전에 한 것에 한하는 것

∙ 한정신고 or 포기 후 처분행위 = 3호에 걸리는 것

∙ 은닉 or 부정소비시, 재산목록에 기입하지 아니한 경우 ⇒ 법정단순승인으로 간주

∙ 무효이거나 일정기간 내 취소(1024②단서유추)된 처분이 아니어야

∙ 처분행위를 법정단순승인으로 보는 이유

∙ 상속인의 처분을 신뢰한 제3자 보호

∙ 재산의 혼합으로 인한 한정승인절차실시의 사실상의 곤란

∙ 처분 후에 한정승인이나 포기를 허용하면 상속채권자나 공동내지 차순위상속인이 예측하지 않은 손해를 입을 것이라는 것

∙ 상속인의 통상적 의사의 추정

∙ 처분행위에 해당 ○

∙ 채권자에게 대물변제하기로 한 약정이 있었는데 상속인이 그 변제충당을 목적으로 부동산 등을 양도하는 것

∙ 채권의 추심, 영수행위 등

∙ 상속재산의 협의분할

∙ 처분행위에 해당 ☓

∙ 상속재산으로부터의 상당한 장례비용의 지출

∙ 채권자를 해치지 않는 것으로서 타인에게 상속재산을 무상으로 사용하게 하는 것 등

∙ 귀책사유없이 기간도과는 법정단순승인 사유 ☓ (헌법불합치 결정)

∙ so 개정 → 1026.2호 직접 개정 ☓, 1019③항 신설하는 방법으로 개정

∙ ┈ 한정승인・포기 후, 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 (과실☓) 재산목록에 불기재

∙ 관습상, 위생상 망인의 옷・이불・간단한 소지품 등을 소각하는 것은 부정소비 ☓

∙ 재산목록 불기재는 한정승인의 경우에만 문제

∙ 한정승인한 공동상속인 중 일부가 부정행위를 한 때는 한정승인청산절차 후 남은 채무에 대해 그들의 고유재산으로써 책임

2. 단순승인의 효과

∙ 상속재산과 고유재산의 혼동

∙ 상속의 원칙적 효과 발생 : 상속인은 상속채무에 대하여 무한책임

∙ 단순승인의 효과가 확정되면, 설사 그 후에 한정승인・포기 신고가 수리되더라도 무효

∙ 상속인중 1인이 다른 공동상속인과 협의하여 상속재산을 분할한 경우 상속재산에 대한 처분행위에 해당되어 단순승인을 한 것으로 보게 되어 이를 취소할 수 없는 것이므로 그 뒤 가정법원에 상속포기 신고를 하여 수리되었다 하여도 포기의 효력 ☓

C. 한정승인

1. 의의

∙ 상속인 보호 목적

∙ 상속인이 상속으로 인하여 얻은 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제하는 상속 형태 or 그와 같은 조건으로 상속을 승인하는 것 (1028)

∙ 상속받은 적극재산이 채무보다 적을 때, 상속재산의 범위에서만 채무를 변제하면 되고 초과액에 대해 변제책임 ☓

∙ 한정승인자의 상속재산은 자기고유재산과 구분되므로 한정승인자가 피상속인에 대하여 갖는 재산상 권리의무는 소멸 ☓

∙ ↔ 단순승인 ┈ 상속받은 적극재산이 채무보다 적을 때, 상속인 이 상속재산 이외에 자기의 고유재산으로서 채무 변제의무
상속개시시부터 자기의 고유재산과 상속재산이 혼연일체가 되어, 피상속인에 대한 재산상의 권리・의무는 혼동으로 소멸

2. 방식

∙ 방식에 위배한 한정승인의 의사표시 = 무효

∙ 파산선고 전에 파산자를 위하여 상속이 개시된 경우에는 파산자가 파산선고 후에 한 단순승인이나 포기도 파산재단에 대해서는 한정승인의 효력

∙ 상속인이 한정승인을 하려면 3월의 기간내(숙려기간내)에 상속재산의 목록을 첨부하여 가정법원에 한정승인의 신고 (1030) ┈ vs. 단순승인은 신고가 필요 ☓

∙ 상속인이 이 재산목록을 작성하면서 일부 재산을 고의로 기입하지 않은 때에는 한정승인은 무효, 단순승인의제 (1026)

∙ 상속인이 수인인 때에는 각 상속인은 각 상속분에 응하여 취득할 재산의 한도에서 그 상속분에 응한 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인

∙ 다른 공동상속인의 동의는 필요 ☓ → 개별적 한정승인주의 (1029)

3. 효과

∙ 한정승인을 한 후 상속재산을 은닉・부정소비하면 단순승인을 한 경우와 같은 효과가 발생

∙ 채무와 책임의 분리 (물적 유한책임)

∙ 한정승인을 한 상속인은 상속에 의하여 얻은 재산의 한도에서만 피상속인의 채무와 유증 변제

∙ but 이것은 상속인이 채권자나 유증을 받은 자에 대하여 자기 고유재산으로서 변제할 책임이 없는 것이지 채무로서는 전액을 승계하고 있는 것이므로

∙ 지급을 명하는 판결은 상속재산의 한도에서 지급한다는 조건으로 전액에 대하여 하게 됨

∙ 한정승인 전에 피상속인의 채무에 대하여 보증을 한 자는 한정승인을 한 후에도 채무의 전액에 대하여 책임

∙ 한정승인 전에 피상속인의 채무에 대하여 병존적 채무인수를 한 자도 이와 마찬가지

∙ 상속재산과 고유재산의 분리 - 한정승인과 재산상 권리의무의 불소멸

∙ 상속인이 한정승인을 한 때에는 피상속인에 대한 상속인의 재산상 권리의무는 소멸 ☓ ┈ 혼동 ☓

∙ 상속재산의 관리의무

∙ 한정승인을 한 경우에는 고유재산에 대한 것과 동일한 주의로 상속재산 관리의무 (1022본문)

∙ 단순승인 → 자기 재산이 되므로 상속재산의 관리의무 소멸 (1022)

∙ 한정승인 → 상속채권자를 위하여 청산이 끝날 때까지 계속 (1031)

∙ 포기 → 그 재산을 승계할 자가 관리할 수 있을 때까지 계속 (1044)

∙ 상속재산관리인은 한정승인한 자가 수인 있을 때

∙ 반드시 한정승인을 한 공동상속인 중에서 선임 (76그2)

∙ 한정승인자가 수인인 경우에는 가정법원은 공동상속인 중에서 재산관리인을 선임할 수 있다는 규정 (1040)

4. 한정승인에 의한 청산절차

∙ 채권자에 대한 공고

∙ 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여

∙ 한정승인하였다는 사실과 2개월 이상을 넘는 일정한 기간내에 그 채권 or 수증을 신고한 것을

∙ 한정승인을 한 날로부터 5일 내에 공고하여야

∙ 상속인이 수인인 경우에 상속재산관리인이 가정법원에 의하여 선임된 때에는 공고할 5일의 기간은 관리인이 그 선임을 안 날로부터 기산 (1040③)

∙ 공고방법과 최고에 관하여는 88②③과 89 준용

∙ 채권자가 위 기간내에 신고하지 않으면 청산으로부터 제외될 것을 공고 가운데 표시 (1032→ 88②)

∙ 공고 = 법원의 등기사항의 공고와 동일한 방법으로 하여야 (1032→88③)

∙ 채권자에 대한 최고

∙ 이미 알고 있는 채권자에 대해 최고 (1032② → 89본문)

∙ 알고 있는 채권자 = 청산으로부터 제외 ☓ (1032② → 89단서)

∙ 최고기간중의 변제거절권

∙ 한정승인을 한 자는 채권신고기간이 만료되기 전에는 상속채권자와 유증받은 자에 대하여 상속재산의 변제 거절 가능 (1033)

∙ ∴ 채권신고기간 중에는 상속채권자는 상속재산에 대하여 강제집행 不可

∙ 최고신고기간 만료 후의 변제 (변제순위)

∙ 신고기간이 만료시 한정승인자는 신고한 채권자와 알고 있는 채권자에 대하여 각 채권액의 비률로 상속재산으로서 배당변제 (1034본문)

∙ 기한부・조건부채권과 존속기간이 불확정한 채권도 변제 (1035①②)

∙ but 우선권 있는 채권자의 권리를 해 ☓

∙ 우선권이 있는 채권자 ➜ 일반채권자 ➜ 유증받은 자의 순으로 변제를 해야 (1034단서,1036)

∙ 유증을 받은 자는 일반채권자가 변제를 받은 후가 아니면 변제 ☓ (1036)

∙ 사해의 목적으로 유증이 행하여 질 것을 우려하여 규정한 것

∙ 상속인이 피상속인에 대하여 채권을 가질 때에는 다른 상속채권자와 함께 변제배당에 참가 가능

∙ 알지 못한 불신고자에 대한 변제

∙ 신고 기간내 신고하지 않은 상속채권자 및 수증자로서 한정승인자가 알지 못한 자는 상속재산의 잔여가 있는 경우에 한하여 변제

∙ 상속재산에 대하여 특별담보권 있는 때에는 그러하지 ☓

∙ 유증받은 자에게 변제하기 전에 불신고의 채권자가 변제의 청구를 한 때는 잔여재산이 존재하는 한 유증받은 자보다 먼저 변제

∙ 한정승인자의 손해배상책임과 소멸시효

∙ 한정승인자가 1032 규정에 의한 ① 공고나 최고를 게을리 하거나 ② 그 기간 만료 전에 변제함으로 인하여 다른 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 변제할 수 없게 된 때에는 이로 인하여 생긴 손해를 배상 (1038①)

∙ 한정승인이 무효가 되는 것 ☓

∙ ‘손해’라 함은 정상적으로 배당변제되었다면 얻었을 금액 상당액

∙ 이 손해배상청구권은 ‘손해를 안날로부터 3년, 변제한 날로부터 10년’을 경과하면 소멸 (1038③ → 766)

∙ 악의의 상속채권자・수증자의 구상책임과 소멸시효 (1038②③,766)

∙ 한정승인자의 부당변제로 인하여 변제를 받지 못한 상속채권자나 유증받은 자는 그 사정을 알고 받은 상속채권자나 유증을 받은 자에 대하여 구상권 (1038②)

∙ 그 구상권에는 766 소멸시효기간이 적용 (1038③ → 766)

D. 상속의 포기

1. 의의

∙ 상속개시로 인하여 생기는 모든 권리의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던 효력을 생기게 하려는 단독의 의사표시

∙ 공동상속인도 각자가 자유로이 포기 가능

∙ 성질상 상속재산에 대하여 포괄적으로 하여야 하며 일부에 대하여는 허용 ☓

∙ 상속재산의 내용 여하를 불문하며 상속인만이 할 수 있는 행사상의 일신전속권이므로 채권자대위권이나 채권자취소권의 목적 ☓

∙ 상속을 포기한 경우 상속인은 피상속인의 채무를 변제할 책임 ☓

∙ 상속의 포기의 경우에도 관리계속의무 ○

2. 포기의 방식

∙ 상속포기를 할 수 있는 자는 상속권이 있고 또 상속순위에 해당하는 자 ┈ 상속인이 무능력자인 경우에는 법정대리인이 포기 (1020)

∙ 미성년자나 한정치산자는 단독으로 포기할 수 없고 법정대리인의 동의를 얻어서 하거나 법정대리인이 대행하여야 하며, 금치산자는 의사능력이 회복되어도 재산상의 법률행위이기 때문에 단독으로 할 수 없고, 후견인이 친족회의 동의를 얻어 대행할 수 밖에 없음

∙ 상속인이 상속을 포기할 때에는 [이해관계인 or 검사 등에 의하여 가정법원에 대한 기간연장의 청구가 없는 한] 상속이 개시된 것을 안날로부터 3개월 내에 가정법원에 포기의 신고 (1041)

∙ 상속포기신고수리의 심판에 의해 성립

∙ 상속의 포기 = 창설적 신고

∙ 승인・포기기간의 기산일 : 상속개시가 있음을 안 날로부터

∙ 상속개시 전에는 포기 ☓, 일단 포기하면 취소 ☓ (1024①)

∙ 단, 무능력, 착오, 사기, 강박의 경우 → 예외적으로 취소 가능 (1024②)

∙ 특정인을 위한 포기 ☓ (통설) ┈ 민법 규정 ☓ ➜ 상속분의 양도로서 가능

3. 포기의 효과

∙ 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력 (1042)

∙ 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되며, 포기신고를 한 때부터 포기의 효과가 생기는 것 ☓

∙ 단독상속인이나 공동상속인 전원이 포기한 때 → 차순위 상속인이 상속

∙ 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비률로 그 상속인에게 귀속 (1043)

∙ 공동상속인이 상속재산을 분할하였다면 → 포기의 효력 ☓

∙ 그 중 한 사람이 3월 내에 상속포기신고를 하여 수리가 되었을지라도, 분할에 참여한 것은 법정단순승인사유로서의 처분행위에 해당하므로(1026) 포기의 효력 ☓ (82도2421) ┈ 피고인을 포함한 공동재산상속인이 협의하여 상속재산을 분할한 때는 민법 1026.1호에 규정된 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에 해당되어 피고인은 단순승인을 한 것으로 보게 될 것이니 이와 같은 상속승인이 있은 후에는 기간 내라 할지라도 이를 취소할 수 없는 것이므로(민법1024① 참조), 피고인이 관할 가정법원에 상속포기신고를 하여 수리되었다 하여도 포기의 효력 ☓ (82도2421)

∙ 무효인 상속포기의 상속재산 협의분할로의 전환 ○

∙ 상속재산 전부를 상속인 중 1인(을)에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 을과 나머지 상속인들 사이에는 을이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 하고 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시 당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득 [88누9305]

∙ 상속을 포기한 자는 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속

∙ 상속재산관리에 관한 규정(1044)와 상속재산보존에 필요한 처분에 관한 규정(1023) 준용