SoWhat

(광의의) 소의 이익 개관

- 직권조사사항 --> 부적법 각하

- 간과판결 --> 상소 O확정 후 재심 X (재심사유에 해당 X)

- 판례 : 권리보호자격과 권리보호이익을 뭉퉁거려서 권리보호이익 또는 권리보호필요라는 용어 사용

권리보호자격

모든 소에서 소송물이 갖추어야 할 요건

소구할 수 있는 구체적인 권리 또는 법률관계일 것

소구할 수 없는 자연채무 X

법률관계 아닌 사실의 다툼인 '대장명의말소의 소' X

소제기금지사유가 없을 것

중복소송/재소금지 --- 법률상 금지사유

부제소특약/중재계약 --- 계약상 금지사유

소제기장애사유가 없을 것 (간이경제한 절차가 마련된 경우)

소송비용액확정결정 --> 별소 X

상소절차도 --> 확정 후 별소 X

직권말소·촉탁말소 사건 --> 별도의 말소소송 X

승소확정 판결을 받은 경우가 아닐 것

모순금지설(판례)에 따르면

신의칙 위반의 소제기가 아닐 것 -- 반대설 있음

권리보호이익

특정 소에서 소송물이 갖추어야 할 요건

이행의 소

현재이행의 소는 원칙적으로 권리보호이익이 있음

장래이행의 소는 미리 청구할 필요가 있는 때에만

확인의 소(확인의 이익)

권리 또는 법률상 지위에

현존하는 위험 또는·불안이 있고

제거에 확인의 소가 가장 유효·적절한 수단일 것

형성의 소 -- 규정에 따라 제소하면 소의 이익이 있음

당사자적격

소송물이 특정당사자에 의해 수행될 수 있을 것

이행의 소 --> 주장 자체에 의해 당사자적격 판단

확인의 소 --> 확인의 이익이 있는 자가 당사자적격 있음

형성의 소 --> 법규 자체에서 당사자적격자를 정해 놓고 있는 경우가 대부분

당사자능력

1. 서

당사자의 확정

1. 서
2. 당사자 확정의 기준
3. 당사자표시의 정정과 임의적 당사자변경
1. 구별기준
2. 구별실익
3. 당사자표시정정이 허용되는 경우 (판례)
• ① 당사자의 이름에 오기나 누락이 있음이 명백한 경우
• ② 당사자능력 없는 자를 당사자로 잘못 표시한 것이 명백한 경우 Ⅰ
• '성균관'에서 운영주체인 '재단법인 성균관'으로 표시정정 허용
• '국립A대학교를 그 운영주체인 '국가'로 정정 허용
• ③ 당사자능력 없는 자를 당사자로 잘못 표시한 것이 명백한 경우  Ⅱ
• 사망자임을 모르고 그를 피고로 하여 소를 제기한 경우 상속인으로 표시정정
• 1순위 상속인이 상속포기한 것을 모르고 그를 상대로 소를 제기하였다가 실제 (제2순위)상속인으로 표시정정
4. 당사자표시정정을 위한 석명
• 당사자 확정이 어려운 경우(A주식회사 대표이사 원고 B) 또는
• 당사자표시에 있어서 착오가 있음이 소장의 전취지에 의해 인정되는 경우 --> 석명 필요
5. 당사자표시정정 없이 한 판결의 효력
• 당연무효는 아님 (적법하게 확정된 당사자에게 효력) --- 이것은 ① 사례의 경우를 전제로 한 논의
4. 성명모용소송
5. 법인격부인과 당사자표시정정
6. 사망자를 당사자로 한 소송
1. 소 제기 전에 이미 사망
• 당사자확정 : 사망자 (실질적 표시설)
• 법원의 조치
• 당사자의 실재는 소송요건, 직권조사사항 --> 소각하판결
• 선의인 경우 실질적 표시설을 탄력적으로 적용하여 상속인으로 당사자표시정정 허용 (판례)
• 소제기 전 사망을 간과한 판결은 당연무효
• 상소의 대상도 재심의 대상도 X (판례)
• 통설 : 재심의 대상은 되지 않으나, 외관 제거 위한 상소제기는 허용
• 상속인이 소송수행시 하자 치유
• 상속인이 현실적으로 소송수행 --> 신의칙상 산속인에게 그 소송수행의 결과나 판결의 효력을 인수시키는 것이 타당
• [판례] '사자에 대한 (압류명령)송달은 위법무효이나, 상속인이 현실적으로 송달서류를 수령한 경우 하자가 치유되어 상속인에 대한 송달로서 효력 발생'
2. 소송계속 중 사망
• 중단, 수계의 문제
• 중단간과 판결 ---> 위법하나 유효 (상소 O, 재심 O)
3. 변론종결 후 사망
• 위법도 X, 무효도 X
• 기판력 확장 (변종 후 승계인)

선정당사자

1. 서
• 임의적 소송담당
2. 선정의 요건
1. 공동소송을 할 여러 사람
2. 공동의 이해관계 -- 인정범위
• (원칙) 65 전문 (전단, 후단 모두)
• (판례) 상호간 공동소송인 될 관계 & 주요한 공격/방어방법 공통 -- 예외적으로 65 후문도 O (임대차보증금반환청구 사건)
3. 공동의 이해관계인 중에서 선정
3. 선정의 방법
1. 심급제한한 선정 -- 허용 (판례)
2. 선정시기
• 소송계속 전/후 불문
• 소송계속 후에 선정 --> 선정자는 당연 탈퇴 (53조2항)
3. 선정방법
• 각 선정자가 개별적으로 O (다수결 X)
• 선정당사자와 스스로 당사자가 된 자외의 관계 : 원래부터 필/공이 아닌 한, 통/공
4. 선정의 효과
1. 선정당사자의 지위
• 당사자 본인 --> 소송대리인에 관한 특별수권사항(90조2항) 적용 X
• 같은 선정단 --> 합유관계(필/공)
• 별개의 선정단 --> 통/공 (원래 필/공이 아닌 한)
2. 선정자의 지위
• 선정 후 선정자는 당사자적격 상실
• 판결의 효력은 선정자에게 확장
3. 선정당사자의 자격상실
• '선정당사자'의 사망, 선정의 취소, 공동이해관계의 소멸
• '선정자'의 사망 X, '선정자'의 공동이해관계의 소멸 X
5. 선정당사자의 자격 흠결의 효과
1. 소송요건으로서 직권조사사항
2. 흠결시 조치
• 보정, 선정자의 추인 X --> 소각하 판결
3. 간과 판결
• 상소 O (통설 : 외관 제거 목적), 재심 X
• 당연 무효 (당사자적격 간과 판결) --> 선정자에게 효력 X
• 판결 외의 소송행위(청구인낙 등)도 마찬가지

형식상의 효력

기속력 : 자기 구속력

법원이나 행정기관이 자기가 한 재판이나 처분에 스스로 구속되어 자유롭게 취소·변경할 수 없는 효력

소송법상은 재판의 자박성(自縛性)이라고도 하며 재판의 자유로운 변경은 법적 안정성과 재판의 신용을 해하기 때문에 인정된다. 기속력은 판결의 형식적 확정을 기다리지 않고 선고(宣告)와 동시에 그 효력이 발생한다(190). 기속력은 기판력과 유사하나 재판을 한 법원만을 구속하는 효력이라는 점에서 기판력은 동일사건에 대하여 소송이 계속된 경우에 법원 및 당사자를 일반적으로 구속하는 효력이라는 것과 구별된다. 기속력은 소송내적 구속력이지만 이송재판의 효력(34), 사실심의 전권(402), 파기환송·이송(406) 등에서의 기속이라는 표현은 소송외적 구속력을 뜻한다.

그러나 민사소송에서는 소송지휘의 결정·명령에 대하여는 기속력이 인정되지 않으며(208조), 판결에 위산(違算)·오기(誤記) 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의해 경정결정을 할 수 있고(197), 결정·명령에 대하여 항고가 있는 경우에 경정이 인정된다(416). 또한 형사소송에서는 상고법원은 그 판결의 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권 또는 검사·상고인이나 변호인의 신청에 의해 판결로써 정정할 수 있고(형소400), 결정에 대하여 항고가 있는 경우에 경정이 인정된다(408). 

형식적 확정력 : 불복불가성(취소불가능성)

소송법상 재판이 그 소송절차 내에서 상소 등 보통의 불복신청수단(재심 ·특별항고는 제외)에 의하여 취소될 가능성이 없는 상태

실체적 확정력과 대비되는 것이며, 외부적 확정력이라고도

기판력, 집행력, 형성력도 이 형식적 확정을 기다려서 생기는 것이 원칙

상소의 추후보완, 재심의 소, 특별항고 등에 의하여 배제

내용적 효력

기판력 : 실체적 확정력

불가반 --- to 법원

불가쟁 --- to 당사자

기타

집행력, 형성력, 법률요건적 효력, 반사적 효력

소송행위

의의

인적 요건

당사자능력 소송능력, 변론능력, 법정대리권, 소송대리권 필요

표현대리 적용 X

방식

원칙 : 말로

예외적 서면 : 소, 상소, 재심청구, 청구취지 변경, 소취하, 소송고지 등, 항소권포기

법원에 대한 단독행위 (원칙) -- 예외 : 관할합의(29조2항), 불항소합의(390조2항)

조건, 기한

원칙 X

단, 소송내적 조건은 가능

철회와 의사의 하자(흠)

철회 자유

상대방이 그에 의해 소송상의 지위를 취득하지 아니한 때

철회 제한 -- 구속적 소송행위

① 자백

② 증거조사 개시 후의 증거신청의 철회 (증거공통의 원칙 때문) -- 이상 절차조성적 소송행위

③ 소취하, 상소취하, 청구포기, 청구인낙, 소송상 화해 -- 절차종료적 소송행위

구속적 소송행위의 무효/취소 주장 (민법 유추적용 여부)

사기/강박/착오 등 취소/무효 주장 X (통설,판례) -- 소송절차의 명확성과 안정성 차원

소송법적 구제수단

청구포기, 청구인낙 --> 준재심 (461)

사기/강박 --> 재심 (451조1항5호)

착오 --> 소송법적으로도 구제수단 X (451조1항5호 해당여지 X) -- 다만, [착오에 의한] 자백의 경우 288 단서

구속적 소송행위의 무효/취소의 제한의 예외

① 형사상 처벌할 수 있는 다른 사람의 행위로 인해 한 소송행위 --> 재심규정 유추설 (451조1항5호) -- 판례 : 엄격히 판단 (㉠유죄판결 확정 + ㉡소송행위에 부합되는 의사없이 외형만 존재하는 경우에만 효력 부인)

② 상대방의 동의

증거조사 개시 후의 증거신청 철회 -- ※ 피고 응소 후 소취하 : 성격이 다름

재판상 자백의 취소

③ 자백이 진실에 반하고, 착오로 인한 것임을 증명 (288단서)

[판례] 반진실 증명만으로 착오 추정되지는 X (단, 변론 전체의 취지만으로 착오 인정 가능)

소송행위의 하자(흠)과 그 치유

법원의 조치

하자 있는 소송행위는 무효 --> 기각, 각하 또는 종국판결/이유에서 판단 (원칙)

예외 : 불필요한 증거신청 등 -- > 응답없이 무시도 가능

무효인 소송행위가 유효하게 될 수 있는 방법

① 하자 없는 새로운 소송행위

② 추인 -- 소송능력의 흠, 대리권의 흠 --> 본인 추인시 소급적으로 유효

③ 보정

④ 이의권의 포기/상실 -- 임의적, 사익적  규정 위배한 소송행위

⑤ 무효행위의 전환

부적법한 독립당사자참가 -> 보조참가

청구기간 도과, 공동소송참가 -> 보조참가로 인정한 예가 있음

해석

철저한 표시주의와 외관주의

의심스러울 때는 행위자에게 유리하게

소송종료선언

사유

기일지정 신청이 이유없는 경우 ---> 소송종료선언

㉠ 소 또는 상소취하의 효력 다툼 (소취하 간주도 마찬가지) (규칙67조1항~3항)

㉡ 청구포기/청구인낙, 화해 효력 다툼

준재심(461)만 가능

기일지정신청 불가

그럼에도 당연무효 주장하며 기일지정 신청시 --> 심리 후 소송종료선언

㉢ 당사자 대립구조의 소멸

이혼소송 계속 중 일방 사망시 소송은 종료

그럼에도 다투면서 기일지정신청 --> 심리 후 소송종료선언

법원이 소송종료 간과시 ---> 소송종료선언

㉠ 소취하간주 등 간과 판결

상급법원은 1심 판결 취소후 소송종료선언

소의 교환적 변경 후 구청구에 대해 판결한 경우가 대표적

㉡ 청구인낙 간과 판결

㉢ 판결확정 간과한 경우

효력

확인적 성질의 종국판결

소송판결 --> 재소금지규정 적용 X

상소 허용

당사자의 행위

소취하

소의 취하간주

청구포기, 청구인낙

소송상 화해

제소전 화해

종국 판결

전부판결, 일부판결(200) --> 잔부판결 .... ※ 재판누락 --> 추가판결 (212)

본안판결, 소송판결 (소송요건의 흠, 상소요건의 흠)

중간판결 (201) -- 자기구속력으로 취소/변경 불가 (그러나, 기판력 X, 집행력도 X)

독립된 공격 또는 방어 방법, 그 밖의 중간의 다툼

청구의 원인과 액수에 대하여 다툼