실행의 착수

제25조 (미수범)

① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

② 미수범의 형은 기수병보다 감경할 수 있다.

1. 학설

형식적 객관설 : 구성요건적 행위가 있을 때

실질적 객관설 : 구성요건적 행위의 직접 전단계의 행위가 있을 때(법익을 직접적으로 위태롭게 할 만한 행위가 있을 때) 실행착수

주관설 : 범의의 비약적 표동이 있으면 실행착수

절충설 : 행위자의 범행계획을 고려하는 동시에 객관적으로 보호법익을 직접적으로 위태롭게 할 만한 행위가 있을 때

판례

절도죄의 경우 밀접행위 내지 물색행위가 있을 때 실행의 착수가 있다고 하는데 이는 절충설의 입장과 같은 것으로 보인다. 다만 간첩죄의 경우 국내에 침투한 때 실행의 착수을 인정

검토

형식적 객관설, 실질적 객관설 : 행위자의 주관적요소를 전적으로 무시

주관설 : 예비와 미수의 구별이 명확 X, 내부적 의사에 치중하여 구성요건의 정형성을 무시, 죄형법정주의에 위반하는 문제점

절충설이 타당

 

2. 유형별

간접정범

피이용자의 행위는 이용자의 도구에 불과

이용자의 행위는 이용행위로 끝나고 피이용자의 행위는 인과관계의 일부를 형성할 뿐이므로 보호법익을 직접적으로 위태롭게 할 만한 행위는 이용자의 행위라고 할 것

즉, 이용자가 이용행위를 개시하면 실행의 착수

부진정부작위범

위계의 동작이 없으므로 순전히 규범적 관점에서 판단할 수 밖에 없음

작위로 나아가야 함에도 나아가지 않음으로써 보호법익에 대한 직접적 위험을 야기시키거나 증대시킨 시점이 실행착수

공동정범과 협의의 공범

공동정범 --> 가운데 한 사람이 공동적인 행위계획에 따라 실행에 착수한 때 모든 공동정범에 대하여 실행착수 인정

협의의 공범 --> 정범의 실행행위가 있는 때에 실행착수

결합범의 실행착수 (결합형태의 차이에 따라 다름)

야간주거침입절도의 경우 -->야간주거침입은 절도의 목적을 달성하기 위한 과정상의 행위이므로 야간주거침입시 실행착수가 인정

강도살인죄의 경우 --> 강도는 살인의 목적을 달성하기 위한 과정상의 행위가 아니므로 실행의 착수시기는 살인행위시

to be continued