SoWhat
예비죄 본문
제28조 (음모, 예비)
범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
1. 예비죄의 의의 및 법적 성격
발현형태설
예비죄는 기본범죄로 나아가는 한 과정일 뿐 독립된 범죄유형이 아니며,
효과적인 법익 보호가 필요한 경우 미수 이전 단계까지 구성요건을 확장함으로써 기본범죄의 구성요건을 수정한 것에 불과
독립범죄설
예비죄를 기본범죄와는 다른 독립된 범죄유형으로 봄
판례
형법28조에 예비죄는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다고 하여 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있기 때문에 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건의 개념에 포함시킬 수 없다고 하는 것이 죄형법정주의 원칙에도 합당한 해석이다. 따라서 형법 전체의 정신에 비추어 예비단계에 있어서는 그 종범의 성립을 부정하는 것이 타당하다. --> 발현형태설의 입장 (당연히 예비죄의 미수도 인정할 여지 X)
검토
'죄를 범한 목적으로 예비'라고 규정
독립된 범죄로 보고 있지 않다고 봄
2. 요건
주관적 요건
목적
고의
준비행위에 대한 인식을 요한다는 견해와 기본범죄에 대한 인식을 요한다는 견해가 대립
형법은 '죄를 범할 목적'으로 규정함으로써 기본범죄에 대해 고의보다 강고한 의지적 태토인 목적을 요구하고 있다는 점에서 기본범죄에 대한 고의는 이 목적 속에 해소되어 있다고 보아야함
따라서 준비행위에 대한 고의가 있어야 한다는 견해가 타당
객관적 요건
외적 준비행위가 있어야
물적 준비행위 뿐만 아니라 인적 준비행위(알리바이 확보 등)도 포함
3. 예비죄의 실행행위성
※ 예비죄의 중지미수, 예비죄의 교사범.방조범 성립여부와 관련됨
예비죄를 독립범죄로 보면 기본범죄와는 별개의 독립된 실행행위를 가진다고 볼 수 있으나
발현형태설에 의하면 견해가 나뉨
실행행위성 긍정설 : 예비죄도 수정적 구성요건인 이상 실행행위성을 긍정
실행행위성 부정설 : 예비행위는 부정형, 무한정하므로 실행행위성을 인정할 수 없다는 견해
검토
예비행위의 범위를 제한할 수 있다는 점에서 긍정설이 타당
but 예비행위의 실행행위를 인정한다 해도 이는 미수의 전단계에 불과
자기예비와 타인예비
자기예비 : 스스로 실행행위를 할 목적으로 준비행위를 하는 것 --> O
타인예비 : 타인의 실행행위를 위하여 예비행위를 하는 경우 --> X
'죄에 공할 목적'이 아니라 '죄를 범할 목적'으로 규정하고 있는 점
법익침해 면에서 타인예비를 자기예비와 같이 평가할 수 없다는 점
스스로 실행할 의사가 있는 자기예비로 해석하는 것이 타당
예비죄의 중지미수 --> X (판례)
1. 자의성
2. 예비죄 중지미수
문제점
실행의 착소조차 없는 예비단계에서 자의로 중지한 경우 예비죄로 처벌받아야 하는 것은 실행의 착수 후 자의로 중지하면 중지미수로 형을 필요적으로 감면하는 것과 비교하여 불합리한 것 아니냐는 문제
견해대립
긍정설
중지미수 규정이 준용되는 범위에 관하여 견해가 나뉨
다수설 : 예비의 형이 중지미수의 형보다 무거운 때에는 형의 균형상 중지미수의 규정을 준용 --> 그 결과, 형의 면제의 경우는 언제나 중지미수 규정을 준용해야 하는데 반해, 형의 감경의 경우에는 중지미수의 형과 예비의 형을 비교해야 함
예비음모의 형을 기준으로 필요적 감면을 해야 한다는 견해도 있음
부정설
중지미수규정을 준용할 여지가 없다고 함 (실행에 착수하지 않았기 때문)
형식 논리
판례
예비음모의 단계에서는 중지미수의 관념을 인정할 여지 X
검토
부정설 : 처벌의 불균형이 발생한다는 점에서 타당 X
다수설이 타당 (중지미수의 형을 필요적 감면하여 이를 예비의 형과 비교하여 중지미수의 형이 가벼운 때에 한하여 처벌의 불균형을 시정하여야)
3. 사안의 경우
문) 갑은 을을 살해할 생각으로 독약을 준비한 후 을을 집으로 초대하였다. 그러나 을의 집에 왔을 때 갑은 잘못을 뉘우치고 독약이 든 술을 내놓지 않았다.
문) 갑은 칼을 휴대한 채 을을 살해하기 위해 그의 집으로 가다가 마음을 고쳐먹고 되돌아 왔다.
예비죄의 공동정범 O
예비죄의 실행행위성을 부정하는 입장 : 예비죄의 공동정범 인정 X
독립범죄설이나 발현형태설에 의하더라도 실행행위성은 긍정해야 하므로 예비죄의 공동정범을 인정하는 것이 타당
[판례] 정범이 예비단계에 그친 경우 이에 가공한 행위는 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다.
예비죄의 방조범 X
cf) 예비죄의 교사범 ==> 명문규정(31②) O
독립범죄설 --> 예비죄의 독자적인 실행착수 인정
별현형태설 : 견해 대립
예비죄의 실행행위성을 긍정하는 이상 이에 종속되어 공범성립이 가능하다는 견해
실행행위성을 인정한다고 하여 예비의 미수까지 인정하는 것은 아니므로 미수범에 해당하는 실행의 착수가 없어 공범성립이 불가능하다는 견해
판례 : 예비죄의 종범 부정하는 논거
형법각칙의 예비죄를 처벌하는 규정을 바로 독립된 구성요건으로 볼 수 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합
예비죄의 실행행위는 무정형.무한정하며 종범의 행위도 무정형.무한정하므로 처벌범위 무한정 확대
검토
형법이 방조의 미수에 관한 규정을 두고 있지 않는 취지에 비추어 볼 때
예비죄의 종범은 부정하는 것이 타당
문) 갑은 을이 병을 살해할 생각을 하고 있다는 것을 알고 칼을 구해 주었다. 을은 그 칼을 휴대하고 병을 살해하기 위해 그의 집으로 가는 도중 불심검문에 걸려 체포되었다. 갑과 을의 죄책은?
to be continued