제2장 부동산담보권의 실행 -> 1. 경매절차

제2장 부동산담보권의 실행

‧ 부동산담보권 : 저당권 압도적, 그 외 전세권・가등기담보권도 ○

‧ 강제경매에 관한 규정 크게 준용 (268) ┈  예외 4개의 조문 빼고 전적인 준용

‧ 강제경매와의 차이 = 주로 경매신청에서

‧ 예외 : 264～267

1. 경매절차

A. 관할법원

‧ 매각부동산 소재지 지방법원이 집행법원으로서 전속관할 (79) → 합의관할 ☓, 변론관할 창설도 ☓ (민소31)

‧ 직권으로 관할 유무 조사하여 관할권 없다면 관할권 있는 법원에 이송 (민소34)

‧ 1개 부동산이 여러 지방법원 관할구역에 걸쳐 소재 → 79②

‧ 일괄매각 (99①②③)

B. 임의경매신청

① 신청서에 적어야 할 사항 (규192)

‧ ① 채권자, 채무자, 소유자(광업권, 어업권 그 밖에 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청의 경우 그 목적인 권리의 권리자) 및 그 대리인의 표시

‧ ② 담보권과 피담보채권의 표시

‧ ③ 담보권 실행 또는 권리행사의 대상이 될 재산의 표시

‧ ④ 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위

② 신청인(채권자)

‧ 저당권자 및 전세권자 등 담보권을 가지는 자 ○

적 격	부 적 격
‧ 저당권의 포괄승계 이후 이전등기 미경료 (실무상 : 이전등기) ‧ 채무전액의 대위변제자 (이전등기 不要) ‧ 저당권의 양도 후 이전등기 경료 (대항요건 미구비라도) (2004다29279)	‧ 채무일부의 대위변제자 (실무) - 기존의 채권자와 함께 권리행사 要, 단독으로는 ☓ ‧ 저당권의 양도 후 이전등기 미경료 (대항요건을 구비하였더라도)

‧ 저당권설정계약만을 체결하고 아직 저당권설정등기를 경료받지 못한 자는 경매신청 ☓

‧ 저당권부채권의 양도를 받았으나 아직 저당권이전등기의 부기등기를 경료받지 못한 자도 비록 채권양도의 대항요건을 구비하였다 하더라도 저당권을 취득한 것은 아니므로 경매신청 ☓

‧ 저당권부채권이 법률의 규정에 의하여 이전 → 등기 없이도 경매신청 ○

‧ 포괄승계인 또는 전부채권자 : 저당권이전의 부기등기 없이도 경매신청 ○

‧ 이 경우 신청서에 호적등본, 전부명령 등 포괄승계나 전부사실을 증명하는 서면 첨부

‧ 저당권이전의 부기등기를 마쳐도 채권양도의 대항요건에 관한 소명자료가 없으면 임의경매신청 ☓ ┈ 다만, 한국자산관리공사법44 등 특별법으로 채권양도의 대항요건을 갖춘 것으로 간주하는 경우가 있음

‧ 저당권부채권이 질권의 목적 → 질권자는 질권의 행사로서의 저당권읠 실행을 위하여 경매신청 可 ┈ 다만, 저당권등기에 질권의 부기등기가 경료되어야 (민348)

‧ 채권자가 소송무능력(미성년자, 한정치산자, 금치산자) → 그 법정대리인에 의하여 경매신청 하여야

‧ 채권자대위경매신청도 ○

‧ 대위변제자도 채권자대위하여 경매신청 ○ ┈ 전액 대위자만 ┈ vs. 일부대위 : 기존의 채권자와 함께 권리행사 要

‧ 근저당권부질권설정등기가 경료된 경우 근저당권자는 경매신청 ☓ (질권자가 신청 ○)

③ 채무자・소유자

‧ 채무자 : 저당권의 피담보채권의 채무자

‧ 소유자 : 저당부동산의 소유자

‧ 저당부동산의 소유권을 취득한 자(제3취득자)가 있는 경우 → 그 자를 소유자로 기재

‧ 채무자・소유자가 미성년자, 한정치산자, 금치산자 등 소송무능력자인 경우 → 그 법정대리인을 적어야

‧ 저당권설정등기 후 경매신청 전 채무자・소유자 사망 → 대위상속등기 후, 그 상속인을 채무자・소유자로 기재

④ 담보권과 피담보채권의 표시

‧ 담보권의 표시

‧ 담보권을 특정할 수 있을 정도 (규칙192조2호)

‧ 형식상 저당권등기가 경료되어 있으나 실제상 저당권설정계약이 부존재 또는 무효이거나 일단 성립하였으나 경매신청시 이미 소멸한 경우 → 매각절차의 개시는 허용 ☓ (공신력 ☓)

‧ 무효인 등기를 유용하기로 약정한 경우 유용약정시 이전에 등기부상 이해관계있는 제3자가 나타나 있지 않는 한 유효하므로 그 저당권에 기하여 경매신청 可 (63다583, 74다482)

‧ 후순위저당권자의 경매실행시 비록 후순위저당권에 대하여는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸되는 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나, 뒤에 대항력을 갖춘 경우 그 임차권도 함께 소멸 (98다32939, 99다59306)

‧ 저당권이 불법 말소된 경우, 말소된 등기의 회복등기를 경료하지 못한 연유로 배당받지 못한 근저당권자는 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐 (98다27197)

‧ 저당권자가 부동산의 소유권 취득

‧ 혼동으로 저당권 소멸하나, 후순위저당권자가 있어 그 선순위저당권이 소멸하지 아니하는 경우(민191①단서)

‧ 그 선순위저당권자는 자기소유의 부동산에 대하여 경매신청 可

‧ 피담보채권의 표시

‧ 피담보채권의 존재의 소명 (소명 정도로 足) ┈ 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 아니 된다(2000마5110).

‧ 264조도 첨부서류로 담보권의 존재를 증명하는 서면만을 규정

‧ 담보권존재 증명서류만 첨부되어 있으면 피담보채권의 존재에 관한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인이 개시결정에 대한 이의(265)나 매각허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 足 ┈ 다만, 채권자가 제출한 문서의 기재에 의하여 변제기의 미도래가 명백한 때에는 개시결정 각하

⑤ 첨부서류

‧ 담보권증명서류 = ‘담보권원’ ┈ 법적 성질 : 준집행권원설, 서증설

‧ 피담보채권 존재증명서면은 첨부할 필요 ☓ (2000다5510)

‧ 저당권, 전세권, 가등기담보권, 법률에 의한 우선변제청구권 등의 존재를 증명하는 서류

‧ 저당권 등 담보권의 등기부등본 ┈  본등기 ○, 가등기 ☓

‧ 저당권 등 담보권의 존재를 증명하는 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 청구인낙, 화해, 조정조서의 등본

‧ 저당권 등의 존재를 증명하는 공정증서 등 ┈  집행수락의 의사표시가 있는 집행증서를 말하는 것 ☓, 공증인이 인증한 것이면 ○

‧ 법정우선변제청구권의 경우 ┈  근로자의 임금채권 상법상의 선박우선특권의 존재를 증명하는 서류 ┈ 반드시 공문서일 필요 ☓, 사문서라도 ○, 사용자가 비치하는 임금대장 사본이라도 무관

‧ 승계증명서류 (등본)

‧ 승계집행문제도 ☓ ┈  대신, 승계증명서류를 경매신청서에 담보권증명서류와 더불어 첨부서류로 제출 (264②)

‧ 등기없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우

‧ 변제자대위로 인한 이전, 공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전

‧ 이 경우 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기부등본과 배당표등본 등을 첨부

‧ 일반승계이든 특정승계이든

‧ ㉠ 상속 등 일반승계의 경우 - 공문서이든 사문서이든 상관 ☓ ┈ 호적등본 ○, 상속재산분할협의서라도 ○

‧ ㉡ 양도・전부명령 등 특정승계의 경우 → 전부명령서나 저당권부채권계약의 공정증서 등 공문서인 것이 바람직

‧ 부동산소유자(채무자・물상보증인)에게 경매개시결정을 송달할 때 승계증명서류도 같이 송달 (264③)

⑥ 이행기의 도래

‧ 피담보채권의 이행지체사실 표시

‧ 피담보채권의 변제기 도래사실의 증명은 필요 없으나, 경매신청서에 변제기의 도래사실에 관한 주장은 필요 (이행지체의 점에 관한 입증은 요구되지 않음)

‧ 이행기의 정함이 있는 때 → 기한이 경과한 사실을 신청서에 기재

‧ 이행기의 정함이 없는 때 → 이행의 최고가 있는 사실을 신청서에 기재

‧ 소비대차에 있어서 반환시기의 약정이 없는 때 → 최고 후 상당기간이 경과한 사실 신청서에 기재

‧ 이행기 도래 전에 한 경매신청

‧ 부적법, 제출된 자료에 의하여 이행기 도래 전임이 밝혀진 경우 경매신청 각하

‧ 간과하여 경매개시결정, 매각허가결정 → 채무자 등은 경매개시결정에 대한 이의 또는 항고로써 다툴 수 있으나 이의 또는 항고의 재판이 있을 때까지 이행기가 도래한 경우에는 그 하자는 치유

‧ 이행기 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었다 하더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하여야 하며, 이러한 조치를 취하지 아니하여 경매절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각 부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸 (2000다26388)

⑦ 근저당권의 확정 (단순저당권)

‧ 자신이 경매신청시 ⇨ 경매신청시 ┈ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.(97다26104,26111)

‧ 경매신청의 각하, 경매개시결정 전 경매의 취하가 있으면 확정 ☓

‧ 경매개시결정으로 압류효력발생 이후에는 취하하더라도 확정의 효력에는 영향 ☓ ┈ 근저당권에 기한 경매신청 이후에 발생한 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되는지 여부(소극) : 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.(89다카15601)

‧ 확정 = 개시되면 신청시로 소급 (확정시점은 경매신청시)

‧ 확정된 이후 채권(근저당권)양도 → 단순저당권으로 취급 (지연손해 1년만)

‧ 타 채권자의 경매신청시 ⇨ 매각대금 완납시 ┈ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기(=경락대금 완납시)

‧ 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, ～ 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.(99다26085)

‧ 매각대금 지급 전 경매취소 또는 취하된 경우 → 확정 ☓

⑧ 청구금액의 확장

‧ 원칙

‧ 경매신청 후 신청채권자의 청구금액의 확장

‧ 不可 : 신청서 기재 청구금액을 한도로 확정 ┈ 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 확장할 수 없음 (92다50270, 98다46938 등)

‧ 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지 (95다15261)

‧ 청구금액의 확장이 허용되지 않는 결과 후순위자가 배당을 받은 경우에 그 자를 상대로 한 부당이득반환청구도 허용 ☓ [96다495]

‧ 신청서에는 원금만 기재하고 이자 등에 관한 일체의 언급이 없는 경우 → 이자 등의 확장도 不可 (아래 판례 ④)

‧ 다른 피담보채권의 추가 또는 교환

‧ 근저당권의 실행을 위한 경매절차에 있어서는 경매신청서에 피담보채권으로 기재한 채권이 변제 등에 의하여 소멸하였으나 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우, 신청채권자는 그 청구채권을 소멸된 당초의 채권으로부터 그 다른 채권으로 교환적으로 변경하여 그 다른 채권에 대하여 배당을 구하는 내용의 채권계산서 등을 제출하는 방법으로 그 다른 채권에 대하여 배당을 받을 수 있고, 다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 부분에 대하여는 배당을 받을 수 없다. 이 때 청구채권의 변경이 추가적 변경인가 교환적 변경인가는 신청채권자가 경매법원에 표시한 의사를 객관적·합리적으로 해석하여 판단하여야 한다.(96다457 [배당이의], 96다39479 [배당이의])

‧ 이 경우에도 경매신청에 의하여 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후 발생한 채권으로 청구채권을 변경할 수는 없다.(89다카15601)

‧ 판례

‧ ① 신청서에는 ‘원리금’이라고 하였으나 개시결정에 원금만 기재된 경우 ⇨ 원리금 변제 가능 ┈ 개시결정의 잘못일 뿐

‧ 경매신청서에 청구금액으로 원리금을 기재한 이상 경매개시결정에 원금만이 기재되었다 하더라도 채권자는 원리금의 변제를 받을 수 있다.[68마378,98다46938]

‧ ② 신청서에 이자 등의 부대채권을 특정액으로 표시한 경우

‧ 배당요구종기 전까지 부대채권을 증액하는 방법의 확장 = 허용 ┈ 신청채권자가 이자 등 부대채권을 특정액으로 표시하였다가 나중에 채권신고서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권신고서의 제출시한인 배당요구의 종기까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다.[99다11526]

‧ 피담보채권은 경매신청시 확정, 이자・지연손해금은 확정된 원금채권에서 파생되는 채권으로 원금채권의 확장에 불과하기 때문에 확정된 채권의 범위에 포함

‧ ③ 신청서에 원금만 기재하고, 이자・지연손해금 등에 관하여는 발생일과 이율을 명기한 다음 그 종기를 ‘완제시까지’라고 표시한 경우

‧ ～ 그 후 신청채권자가 채권신고서를 제출하지 않더라도 민사집행법 84조 5항에 따라 신청채권자가 제출한 경매신청서 등의 증빙서류에 의하여 배당기일까지의 이자를 계산하여 배당을 해주어야 하므로, 신청채권자 스스로 그에 관하여 배당기일까지의 구체적인 금액을 계산한 채권계산서를 제출하더라도 이는 신청서에 기재된 청구금액의 구체적인 특정에 불과할 뿐(법원의 계산의 수고를 덜어준다는 정도의 의미밖에 없음) 이를 청구금액의 확장이라고 할 수 없으므로 배당기일까지의 이자도 변제받을 수 있다.(98다46938)

‧ 경매신청서에 청구금액을 ‘원금 ○○○원 및 이에 대한 연체이자(지연이자)’라고 표시한 것도 배당기일까지의 이자를 청구한 것으로 볼 수 있음

‧ ④ 청구금액에 이자의 기재가 없는 경우

‧ 경매신청서에 이자의 기재가 없었는데 후에 채권계산서를 제출하면서 이자를 청구하는 경우 청구금액의 확장으로 보아 이를 받아들일 수 없다 할 것

‧ 신청서에 청구금액으로 특정금액을 구하면서 원금인지, 이자인지 적시하지 않은 경우 그것이 원금인지 아니면 이자를 포함한 것인지를 명확히 하도록 보정을 명하여야 할 것

‧ 임의경매의 신청채권자가 경매신청서의 표지에는 대여금 원금만을 표시하고, 그 내용의 청구금액란에 원금과 연체손해금을 기재한 경우 경매신청서에 기재한 채권액에는 그 연체손해금도 포함 [98다46938]

‧ ⑤ 신청서에 채권의 일부만 기재한 경우

‧ 배당요구의 종기 전까지 이중경매신청으로 구제 가능 (96다39479)

‧ 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우, 신청채권자가 당해 매각절차에서 배당받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것일 뿐, 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것이 아니므로, 경매신청당시 누락된 피담보채권액은 배당요구의 종기까지 이중경매를 신청하여 구제 받을 수 있다. (96다39479)

‧ 이중경매신청으로 확장할 수 있는 채권은 선행경매신청 전 발생채권 (선행경매신청 후 발생채권은 확장 不可)

‧ 근저당권자가 그 피담보채권의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.(92다48567)

‧ 경매신청시에 이미 확정되었으므로 (다만, 부대채권은 배당요구종기까지 증액하는 방법의 확장 허용)

‧ 배당요구신청은 不可 (95다22788) ┈  나머지 금액에 대해 배당요구 不可 (집행권원이 없기 때문) ┈┈ vs. 강제경매는 배당요구종기 전 배당요구 가능

‧ [1] 임의경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(소극) → 담보권실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다.

‧ [2] 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청한 경우, 채권계산서 확장의 방법으로 나머지 피담보채권에 대한 배당요구를 할 수 있는지 여부(소극) → 담보권실행을 위한 경매의 신청채권자는 피담보채권에 관하여 별도로 채무명의를 가지고 있지 아니하는 한 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자에 해당하지 아니하므로, 신청채권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였다가 나머지 피담보채권에 관하여 배당요구를 하는 방법으로는 배당에 참가할 수 없고, 따라서 신청채권자가 배당요구의 종기인 경락기일 이전에 청구금액을 피담보채권 전액으로 확장한 채권계산서를 제출하였다고 하더라도 채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없다.

‧ [3] 피보전채권 중 전부 또는 일부의 존재가 인정되지 아니함이 밝혀진 가압류채권자에 대한 배당액의 산정기준 → 가압류의 효력은 가압류채권자의 피보전채권액에 한하여 미치므로, 가압류결정에 피보전채권액으로서 기재된 액이 가압류채권자에 대한 배당액의 산정기준으로 되며, ～, 이 경우 가압류의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하며, 청구기초의 동일성이 인정되는 한 가압류에 대한 관계에서 본안이라고 보아야 한다. 따라서 배당법원은 가압류채권자에 대한 배당액을 산정함에 있어서 가압류채권자가 가압류의 피보전채권 및 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권을 청구채권으로 하는 내용의 채권계산서를 제출하였으나, 피보전채권 중 전부 또는 일부의 존재가 인정되지 아니한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 가압류결정에 피보전채권액으로 기재된 액의 범위 내에서는 위 피보전채권 중 그 존재가 인정되는 나머지 부분 외에 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권도 그 존재가 인정되는 한 이를 포함시켜야 한다(가압류채권자가 공사대금 원금채권에 대하여만 가압류결정을 받은 후 채권계산서 제출시 배당기일까지의 지연손해금채권을 덧붙여 배당요구를 한 경우, 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시킨 사례임).(95다22788)

‧ ⑥ 신청채권자 이외의 근저당권자

‧ 제출한 채권신고서에 기재한 피담보채권액을 그 후(배당요구종기까지)에 보정의 방법으로 확장 가능 (98다21946)

‧ 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자가 경락기일 전에 제출한 채권계산서에 기재한 피담보채권액을 경락기일 후에 확장하는 내용으로 보정할 수 있는지 여부(적극) : 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 배당에서 제외할 수 없고, 또한 위 근저당권자는 경락기일 전에 일응 피담보채권액을 기재한 채권계산서를 제출하였다고 하더라도 그 후 배당표가 작성될 때까지 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 이 경우 배당법원으로서는 특단의 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출한 채권계산서와 증빙 등에 의하여 위 근저당권자가 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 한다.(98다21946)

‧ 신청채권자 이외의 담보권자의 근저당권의 피담보채권의 확정시기는 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때 [99다26085]

C. 경매개시결정

‧ 사법보좌관이 요건 충족 여부 심사

‧ 경매개시요건 : 형식적 요건 및 실질적 요건에 대하여 직권으로 심사

‧ 형식적 요건 : 당사자능력, 대리권의 흠, 인지의 불첩용・첩용부족, 신청서 기재사항의 흠, 첨부서류의 미비 등

‧ 실질적 요건 : 저당권과 피담보채권의 존재, 피담보채무의 이행지체의 상태 ┈ 단, 경매신청 단계에 있어서는 저당권의 존재만 증명하면 법원은 매각절차 개시, 제출된 문서에 의하여 이행기가 아직 도래하지 않았음이 명백한 경우에는 채무자나 소유자측의 이의를 기다릴 것 없이 신청 각하

‧ 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 필요 ☓

‧ 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 적은 일부청구 → 뒤에 증액 ☓ 별도의 경매신청으로 이중압류를 할 것이지 증액은 허용 ☓ (판례) 99다11526

‧ 확장 불허 = 신청채권자의 경우이고, 일반담보권자는 이미 제출한 채권신고서상의 피담보채권액을 배당요구의 종기까지 확장 보정 可 (98다21946)

‧ 경매신청서에 원본채권만 표시, 이자 등 부대채권을 표시하지 아니한 경우 → 그 후 채권계산서에 의하여도 확장 ☓

‧ 경매신청서에 적은 피담보채권이 소멸되었을 때 신청권자가 가진 다른 채권으로 바꾸어 유용할 수 있는가 → 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있을 때에는 청구권을 변경할 수 있으며, 이때에는 당초의 청구금액 한도 내에서 배당을 받을 수 있다. (96다39479)

‧ 경매개시결정

‧ 형식적, 실질적 요건 구비되었다면 경매개시결정

‧ 개시결정은 소유자에게 송달하여야 하며 담보권에 관하여 승계가 있는 경우 소유자에게 개시결정을 송달할 때 264②에 의하여 제출된 담보권의 승계를 증명하는 서류의 등본 첨부 (264③)

‧ 법문상 소유자에게만 위 승계증명서류의 등본 첨부하여 송달하도록 되어 있으나

‧ 운용상으로는 채무자에게도 이를 송부해주는 것이 바람직

‧ 소유자에게만 송달하고 채무자와 채권자에게는 상당하다고 인정하는 방법으로 고지하면 足 ┈ 실무상 채무자, 채권자 등에게도 송달하고 있음

‧ ┈ vs. 강제집행의 경우 : 채무자 등에게 승계집행문 및 승계증명서의 송달에 대응

‧ 소유자에게 방어의 기회를 보장하려는 것

‧ 개시결정에 의한 압류의 효력은 개시결정이 소유자에게 송달된 때에 생기나 94에 의한 경매개시결정의 기입등기가 개시결정의 송달보다 먼저 된 때에는 그 기입등기시에 압류의 효력 (83④, 268)

‧ 경매개시결정등기의 촉탁

‧ 법원이 경매개시결정을 한 때 → 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기부에 기입하도록 등기관에 촉탁 (94, 268)

‧ 등기관은 등기 후 등기부등본을 법원에 송부 (94,95, 268)

‧ 개시결정 후 촉탁시까지 사이에 소유자의 변동

‧ [등기예규]

‧ 임의경매는 강제경매와 달리 근저당권설정 당시의 소유명의인과 현재의 소유명의인의 일치 여부에 상관없이 현재의 소유명의인만을 등기의무자로 하여 촉탁하여야 한다. 다만, 경매개시결정 후 그 기입등기 전에 소유권이 이전되어 현재 소유명의인과 촉탁서상의 등기의무자가 일치하지 않는 경우에는 등기관은 촉탁을 수리하고, 법원에 새로운 등기사항증명서를 송부하여 소유권이 변동된 사실을 알려주어야 한다. (등기예규 제1342호)

‧ but, 등기관은 통상 그 촉탁을 수리하지 않고 집행법원에 그 촉탁서류를 반려하고 있는바,

‧ 저당권의 설정등기 후에 소유자가 바뀌더라도 그 저당권을 행사하는 데는 아무런 영향이 없으므로 이 경우에는 법원은 개시결정에 있어서의 소유자의 표시를 경정하고,법원사무관등은 새로운 소유자를 등기의무자로 한 경매개시결정정본 및 경정결정정본을 첨부하여 다시 경매개시결정등기 촉탁

‧ 새로운 등기부등본이 촉탁서와 함께 집행법원에 송부되어 온 때에는 직권으로 위 경정결정을 하여도 좋으나, 등기부등본이 송부되어 오지 아니한 경우 경매신청인에 대하여 새로운 등기부등본 및 소유자의 표시에 관한 경정결정신청서를 제출케 하여 경정결정

‧ 저당권설정등기 이전에 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여 위 저당권의 실행으로 경매개시결정을 한 경우

‧ 결정 이후에 위 가등기에 기한 본등기를 하면 위 본등기의 효력은 가등기시에 소급하므로 위 저당권자는 본등기를 한 새로운 소유자에 대하여 저당권을 주장할 수 없다.

‧ 이 경우 위 저당권에 기한 매각절차는 취소되어야 함

‧ 개시결정 전 소유자의 변동 : 아무런 해설 無 ==== 집행개시 전 특정승계 (채무자 측의 특정승계 : A ➜ B로)

‧ 당연히 현재의 소유자를 B로 표시하여 경매신청, 경매개시결정도 소유자를 B로 하여 됨

‧ 경매개시결정등기 촉탁도 B를 등기의무자로 하여 이루어짐

‧ 만약, A로 경매신청, 경매개시결정등기(등기의무자 A로) 촉탁하면 → 각하

‧ 피담보채권의 이행기 도래 전에 한 경매신청 = 부적법 각하

‧ 간과하고 한 경매개시결정 = 무효 ☓, 이의신청 가능 ┈  but, 매각허가가 나고 대금납부까지 되었다면 매수인의 소유권취득에 영향 ☓

‧ 건물 일부의 전세권자에게 민법303①에 따라 건물 전부에 대한 우선변제권은 인정되나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매신청 허용 ☓

‧ ∴ 일부 전세권자가 경매신청을 하기 위해서는 전세금반환청구의 소를 제기하여 승소판결을 받은 후 강제경매를 하여야 하고, 그 매각절차에서 전세권에 기해 우선변제를 받을 수 있음 (2001마212) 또는 소유자의 한 동의 건물 중 일부에 대하여 경매신청을 하고자 할 때에는 그 부분에 관한 분할등기를 한 후에 하여야 ～ (81다43)

‧ 민303① : 명문규정으로 ‘부동산 전부에 대하여 ～ ’라고 되어 있음

‧ 민318 (전세권의 경매청구권) : 명문규정으로 ‘전세권의 목적물 ～ 경매청구 가능’이라고 규정 ┈  so 목적물 외 ☓ ┈  민318은 전세권자에게 전세목적물에 임의경매청구권을 인정하였지만, [판례]는 건물 등 목적물 일부에 대한 전세권자에게까지 그 청구권은 없다는 태도

D. 현금화와 배당

① 현금화의 준비

‧ 배당요구의 종기를 정하여 공고

‧ 배당요구가 없어도 배당받을 가압류채권자・담보권자・조세 등을 주관하는 공공기관 등에 채권신고를 최고

‧ 배당요구권자는 배당요구의 종기까지 배당요구해야 함 ⇒ 배당요구제도 채택

② 현금화(매각)

‧ 강제경매의 경우와 동일

‧ 호가경매, 기일입찰, 기간입찰

‧ 매각기일

‧ 최초 : 신문공고

‧ 그 뒤의 기일 : 법원게시판 게시, 관보・공보 또는 신문 게재, 인터넷 등 전자통신매체를 이용한 공고

‧ 매각물건명세서・현황조사보고서・평가서의 사본을 매각기일 1주일 전까지 법원에 비치 일반 열람에 제공

‧ 매각물건명세서 : 부동산을 매수하게 될 때에 인수하여야 할 권리(용익물권, 가처분, 일반가등기 등)가 있느냐의 여부와 점유자의 점유권을 기재

‧ 현황조사보고서 : ～

‧ 일괄매각 → 법98～101조의 규정 준용

‧ but, 임의경매의 경우 민법365조의 특칙

‧ 토지를 목적으로 한 저당권 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우 → 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여 경매신청 가능

‧ 최근의 판례 : 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 건물을 축조한 경우라도 그 뒤 설정자가 그 건물을 취득한 경우에는 토지와 건물을 일괄경매할 수 있다고 함 (2003다3850, 85다카246)

‧ 만약, 용익권자 소유로 그대로 있다면 일괄경매신청 不可 ┈ 일괄경매는 안 된다 하더라도 토지경매로 용익권은 소멸하고 건물도 철거해야 될 운명에 놓이게 될 것임 (∵ 건물을 위한 용익권이 없기 때문)

‧ [판례] 건물이 인접대지 위에 걸쳐서 건축되어 있다 하더라도 건물의 상당부분이 대지 위에 있고 건물 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면,
⇨ 대지의 담보권자는 건물 전부를 민법제365조에 따른 일괄경매신청을 할 수 있다고 판시

‧ 저당권설정자가 목적건물을 철거하고 신축한 경우에도 신축건물에 대하여 일괄경매신청 가능 (97마2935)

‧ 이 경우 토지매수인이 부담해야 하는 법정지상권의 부담에 관하여는 판례 변경 → 법정지상권 성립 ☓ [전원합의체 98다43601]

‧ 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극) ┈ 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.[전원합의체 98다43601]

‧ 매각에 참가하는 사람은 매수보증금 : 부동산의 최저매각가격의 1/10

‧ 매각허가여부 결정

‧ 최고가매수신고인이 결정되면 → 미리 공고된 매각결정기일을 열어 매각허가여부를 결정

‧ 매각허가결정 확정 → 그 날부터 1월 안의 날로 대금지급기한을 정하여 매수인에게 통지

‧ 대금을 지급하면 부동산은 매수인의 소유

‧ 저당권 등 담보권이 처음부터 부존재(위조서류에 의한 담보권설정등기 또는 그 원인무효 등) 하였다면 → 매수인이 소유권 취득 ☓ (공신력 ☓)

‧ 존재하였다가 소멸한 경우 → 매수인의 소유권취득에 영향이 없으므로 부분적 공신력이 인정 (267) ⇒ 담보권의 사후 소멸시 매수인의 소유권취득하도록 한 이 규정은 매수인의 지위안정을 위하여 1990년 개정법률에서 채택

‧ 개정 이후에도 <판례>는 경매개시결정 전과 후를 기준으로 판단

‧ 경매개시결정 전에 담보권이 소멸된 경우에는 매수인이 대금을 납부하였다 하더라도 경매부동산의 소유권을 취득하지 못하고,

‧ 담보권이 경매개시 후에 피담보채권의 변제 등의 사유로 소멸한 경우에만 소유권취득에 장애가 없다는 입장 (사후소멸설) (92마719)

‧ 매수인의 지위안정과 경매물건의 대외적 신인도의 제고를 위하여 경매개시결정 전후를 막론하고 조문의 문리 그대로 담보권의 소멸은 소유권취득에 영향을 주지 아니한다고 봐야 한다는 학설(사전소멸설)도 ○

‧ 대금지급시 법원사무관 등은 등기관에게 소유권이전등기, 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 권리의 말소등기 촉탁

‧ 부동산을 점유하는 자에 대한 인도명령

‧ 인수하지 아니하면 안 될 지상권・지역권・전세권 및 등기・대항력 있는 임차권이 있는 경우 제외

③ 배당절차

‧ ⇨ 강제집행절차에 준함

④ 동시배당

‧ 안분부담의 원칙

‧ 각 부동산의 ‘경매대가’에 비례하여 그 채권의 분담을 정함 (민368)

‧ 목적부동산 전부에 관하여 후순위저당권이 존재하는 경우에 한하지 않고 목적부동산의 일부에만 후순위저당권이 존재하는 경우에도 마찬가지

‧ 전부에 후순위저당권자가 존재 ☓, 동시에 부동산의 소유자가 동일, 1개 부동산으로 전액 변제 가능한 경우 과잉매각금지의 원칙에 따라 다른 부동산의 매각 허용 ☓ → 이 경우는 부담의 안분 문제는 발생할 여지 ☓

‧ 다만, 과잉매각 불허가 처리가 되지 않고 전부에 관한 매각허가(101③단서에 해당하여 매각한 경우), 그 대금을 배당하는 때에는 부담의 안분 문제 발생

‧ 각 부동산의 경매대가의 의미

‧ 경매대가 = 매각대금 ⊖ 경매비용 ⊖ 선순위채권 (민368①)

‧ 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액 (통설)

‧ 각 경매비용은 각 매각대금에 비례하여 안분 할당

‧ 공동저당권 보다 앞서는 선순위자가 있으면 각 부동산별로 매각대금에서 그의 피담보채권액을 공제하여 경매대가를 정하고 이를 기준으로 각 공동저당의 책임분담을 결정

‧ 제세 기타 공과금(당해세는 제외)도 공동저당목적물의 소유자가 동일한 때에는 경매비용의 경우와 마찬가지로 각 매각대금의 비율로 안분하여 각 부동산의 부담으로 함

‧ [중요판례] 

‧ [1] 대지와 건물이 일괄매각 되었으나 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 경우 배당표의 작성방법 및 배당이의 방법 → 대지와 건물을 일괄경매 하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

‧ [2] 주택임차인이 소액보증금에 대하여 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우 공동저당에 관한 민법 제368조 제1항이 유추적용되는지 여부(적극) → 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다.

‧ [3] 민법 제368조 제1항의 ‘각 부동산의 경매대가’의 의미 → 민법 제368조 제1항에서 말하는 ‘각 부동산의 경매대가’라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.(2001다66291)

‧ 민법368①의 적용범위

‧ 후순위저당권자가 존재하는 경우에 한하여 적용된다는 명문의 제한이 없으므로

‧ 각 부동산의 소유자가 다른 경우에도 적용될 뿐만 아니라

‧ 후순위의 전세권자, 가압류채권자, 일반채권자(배당요구채권자)가 있는 경우에도 적용

‧ 동시배당의 몇 가지 실례

‧ ① 공동저당권자가 선순위인 경우

‧ ② 공동저당권자가 후순위인 경우 (공동저당물건의 일부에 관하여서만 순위 1번이고 나머지 일부는 순위 2번인 경우도)

‧ ③ 공동저당부동산의 일부에 공동저당권과 동순위의 채권자(공동저당 설정 전의 가압류채권자)가 있는 경우

‧ ④ 여러 개의 부동산에 관하여 채권액을 달리하는 공동저당을 설정한 경우

‧ 공동저당권의 피담보채권은 동일한 채권이어야 하나,

‧ 여러 개의 부동산에 관하여 채권액을 달리하는 공동저당도 가능 (동일 채권이기만 하면 되는 것이고 담보되는 범위는 달라도 된다는 의미)

‧ 1개의 금전소비대차 150만원 대여금채권, A 부동산에 채권액 100만원, B부동산에 채권액 150만원 각 저당권 설정

‧ 부담액의 결정방법

‧ ㉠ 공통하는 금액부분에 관하여서만 공동저당의 관계에 있는 것으로 보아 부담액을 정한다는 견해

‧ ㉡ B부동산의 저당권을 100만원을 피담보채권으로 하는 저당권(A와 공동저당으로 보는 것)과 50만원을 피담보채권으로 하는 저당권이 동순위로 2개 존재한다고 보아 계산한다는 견해 (③처럼 처리) ┈ 이것이 타당

‧ ⑤ 2개 이상의 공동저당권이 있고 그 순위가 서로 엇갈리는 경우 (추가 공동저당의 경우 빈발되는 경우)

‧ 제1설 : 시간적으로 먼저 성립된 공동저당을 기준으로 하여 순위계산을 하고 그 순위가 엇갈리게 된 원인이 된 추가적 후순위저당권에 대하여는 공동저당으로서의 특별취급을 할 필요가 없다는 견해

‧ 제2설 : 공동저당으로 성립된 시간적 선, 후를 따지지 않고 모두 공동저당으로 취급

‧ ⑥ 공동저당부동산 중 어느 것이 경매되느냐에 따라 후순위 저당권자의 이해가 엇갈리게 되나 대위가 허용되지 아니하는 경우

‧ 동시배당의 경우의 배당표의 작성방법

‧ 계산관계 : 배당명세표(또는 배당계산표)를 별도로 작성하여 배당표에 첨부

⑤ 이시배당

‧ 이시배당시 ⇨ 차순위권자의 대위권

‧ 의의

‧ 공동저당에 있어서의 이시배당 → 공동저당권의 목적부동산 일부만이 매각되어 그 경매 대가를 먼저 배당하는 때에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권금액을 변제받을 수 있으나 이 경우 그 매각한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위저당권자가 공동저당 목적부동산전부가 매각되어 동시에 배당을 했다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.(민368②)

‧ 예를 들어 갑이 3,000만원의 채권을 위해 4,000만원 가격의 A부동산과 2,000만원 가격의 B부동산에 관해 순위 1번의 공동저당권을 가지고 있고 을이 3,000만원의 채권을 위해 A부동산에 관해 2번 저당권을 가진 경우에 갑이 A부동산만을 경매에 붙여 그 매각대금 4,000만원을 배당하는 때에는 이로부터 갑은 그 채권 3,000만원 전액의 변제를 받고 을은 그 잔액 1,000만원 밖에는 변제받지 못하게 된다. 그러나 만약 A, B부동산이 동시에 매각되어 그 대금이 동시에 배당되었더라면 갑은 A부동산의 대금으로부터 2,000만원, B부동산의 대금으로부터 1,000만원의 변제를 받게 될 것이므로 B부동산이 동시에 매각되었더라면 분할분담하게 될 1,000만원에 관하여는 을은 갑에 대위하여 후일 B부동산의 대금으로부터 변제받을 수 있다. 이 이치는 B부동산 위에 순위 2번의 다른 저당권자가 있는 경우에도 다를 바 없다. 이와 같은 대위의 문제는 B부동산만이 대금 2,000만원에 매각되었다고 가정하는 경우에 을이 변제받을 수 있는 금액을 규정한 것이며 실제로는 B부동산은 아직 매각되지 않은 상태에 있으므로 갑이 B부동산으로부터 변제받을 수 있는 금액 즉 을이 대위할 수 있는 범위는 B부동산이 실제 매각될 때까지는 판명되지 않는다. 따라서 A부동산의 매각대금을 배당하는 경우에는 집행법원은 을의 대위의 문제를 고려할 필요없이 갑에게 대금 3,000만원, 을에게 그 잔액 1,000만원을 교부하여 사건을 종료하면 된다. 다만 그 후 B부동산이 매각되어 그 대금을 배당하는 때에는 갑의 채권액을 이미 매각된 A부동산의 경매대가와 B부동산의 경매대가의 비율로 안분하여 을에게 1,000만원을 배당하면 된다.

‧ A, B 부동산 중 A 먼저 경매된 경우, 실제로는 B 부동산은 아직 매각되지 않은 상태에 있으므로, 대위할 수 있는 범위는 B 부동산이 실제로는 매각될 때까지 판명 ☓ ┈ ∴ A 부동산 매각절차에서 집행법원은 대위의 문제를 고려할 필요 ☓

‧ 요건

‧ ① 공동저당물 중 일부의 경매대가가 먼저 배당

‧ 일부에 관하여서만 경매신청을 한 경우든, 124 준용으로 그 중 일부 부동산에 대하여서만 매각이 이루어지든

‧ 임금채권자나 조세채권자가 사용자 또는 조세채무자 소유의 여러 개의 부동산 중 일부가 먼저 매각되어 그 경매대가에서 우선변제 받은 경우에도 그 부동산의 저당권자는 선순위자인 임금채권자 또는 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 매각절차에서 우선하여 배당 받을 수 있음 (2000다32475, 99다22311)

‧ ② 공동저당권자가 일부의 경매대가로부터 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 배당 ┈ 단, 행사는 완제되어야 가능

‧ 공동저당권자가 그 채권의 전부를 변제받은 경우 뿐만 아니라 그 채권의 일부만을 변제받은 경우에도 발생

‧ 다만, 선순위의 공동저당권자가 그 채권의 전부를 변제받을 것을 정지조건으로 하여 발생

‧ ③ 그로 인하여 후순위저당권자가 동시배당에 비하여 불이익

‧ ④ 공동저당의 목적인 여러 개의 부동산 모두가 채무자의 소유여야 하는지에 관하여 ⇨ 견해의 대립 : all 채무자소유 要
   (물상보증인 또는 제3취득자와의 관계와 관련하여 여러 학설이 대립) → 별도 고찰

‧ 이 경우 차순위 저당권자의 대위권발생의 요건으로서 공동저당권의 목적부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가 ┈ 그렇지 않으면 목적 부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 위 대위권이 발생하는가에 관하여 보면 차순위저당권자의 대위권은 공동저당권의 목적부동산이 동일한 채무자의 소유에 속한 경우에 한하여 발생한다. 대법원은 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 매각이 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 368조2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 판시하였다(대판94.5.10 선고 93다25417, 대결 1995.6.13. 95마500). 따라서 채무자 갑소유의 부동산과 물상보증인 또는 제3취득자 을소유의 부동산이 순위 1번의 공동저당권의 목적이 되어 있고 갑소유 부동산에 제2순위의 저당권자가 있는 경우에 공동저당권자가 갑소유 부동산을 먼저 매각하여도 갑소유 부동산의 순위 2번의 저당권자는 을소유 부동산에 대위할 수 없고 반면에 먼저 을소유 부동산을 매각하면 을은 변제자의 대위에 관한 규정(민법481조)에 의하여 공동저당권자에 대위하므로 갑소유 부동산 위의 순위 2번의 저당권자는 을이 변제받은 후의 잔액에 대하여서만 권리를 행사할 수 있다.

‧ ⑤ 피담보채권이 완제되면 등기없이 대위 ⇨ 통설

‧ 공동저당권자가 피담보채권의 일부만을 변제받은 때 피담보채권전액을 변제받기까지 여전히 나머지 부동산에 대한 저당권을 실행할 수 있으므로 그를 대위한 후순위 저당권자는 공동저당권자의 채권이 완제되기 전에 대위저당권을 행사할 수 없다는 것이 통설

‧ 공동저당의 목적인 여러 부동산이 동시에 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권의 발생시기(=배당기일의 종료시) (2003다18401) → 민법 제368조 제1항은 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고자 하는 것이고, 같은 조 제2항의 대위제도는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다. (2003다18401)

‧ 물상보증인・제3취득자와의 관계

‧ 공동저당의 목적물 중 일부가 물상보증인이나 제3취득자의 소유인 경우에 그 부동산이 경매되면 그들은 채무자에 대하여 구상권을 취득하고 채권자를 대위하여 다른 공동저당부동산 위의 공동저당권을 취득 (민481・482)

‧ 이때 이 조항에 의한 변제자 대위와 민368②후문에 의한 후순위 저당권자의 대위가 충돌

‧ 이는 공동저당물의 전부나 일부가 채무자의 소유가 아닌 경우에도 민368②후문이 적용될 수 있는가의 문제 (동시배당하더라도 이러한 문제는 발생하며 같은 법리가 적용)

‧ 후순위저당권자 입장에서는 공동저당의 목적물 중 일부가 채무자의 소유인가 다른 사람의 소유인가는 아주 중요

‧ 채무자가 공동저당의 목적물 중 일부를 매각하는 경우 → 이해관계에 중대한 영향을 미침

‧ ① 변제자대위 우선설 ┈ 유력설 (판례의 입장)

‧ 민368② 후문의 후순위저당권자의 대위는 공동저당의 목적물이 모두 채무자의 소유에 속하는 경우에만 인정

‧ 물상보중인은 변제자대위에 의하여 최종적인 책임을 채무자에게 귀속시킬 수 있는 권리를 기대하고 담보를 제공한 자인 반면 후순위저당권은 본래 민368②에 의한 보호를 기대하지 않고 설정된 것이기 때문

‧ 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우에 물상보증인은 채무자 소유 부동산의 경매대가로부터 그 부동산의 후순위 저당권자에 우선하여 변제를 받고,

‧ 물상보증인 소유부동산의 후순위 저당권자는 물상대위에 의하여 물상보증인에 대하여 우선변제권을 주장할 수 있게 되는 것

‧ ② 후순위저당권자대위 우선설

‧ 민368② 후문에 의한 후순위저당권자의 대위가 우선하고 변제자 대위는 그 잔액에 대해서만 인정된다는 견해

‧ 이 견해에 의하면 물상보증인 소유부동산이 먼저 경매된 경우에 물상보증인은 변제자 대위를 하지 못하고 무담보채권인 채무자에 대한 구상권만을 취득하지만 물상보증인은 변제자 대위를 하지 못하고 무담보채권인 채무자에 대한 구상권만을 취득하지만 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 민368②에 의하여 채무자 소유의 부동산의 경매대가로부터 배당불이익액을 우선변제 받을 수 있다고 함

‧ ③ 선순위등기 우선설 → 설득력 ○

‧ 원칙적으로 변제자대위가 우선하나,

‧ 후순위저당권이 설정될 때까지는 공동저당부동산이 모두 채무자의 소유였으나 그 후 일부의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에도 변제자 대위를 우선시키면 후순위저당권자는 우연한 사정에 의해 대위권을 박탈당하는 결과가 되므로 이러한 경우에는 후순위저당권자를 우선시켜야 한다는 견해

‧ [판례] ⇨ 변제자대위 우선설

‧ [1] 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후 먼저 주채무자가 제공한 근저당권이 실행된 경우, 물상보증인의 피담보채무의 확정 시기 = 주채무자가 제공한 근저당권의 실행시 → 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.

‧ [2] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부(소극) → 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.(95다36596)

‧ 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우 물상보증인의 변제자대위와 그 후순위저당권자의 물상대위에 관한 법리 및 물상보증인이 대위취득한 다른 물상보증인 소유의 부동산에 대한 선순위저당권설정등기에 대하여 그 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부(소극) : 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.(2001다21854)

‧ 구체적 예

‧ 사례 󰊱                             사례 󰊲

A (채무자)

① 갑 300만원 ② 을 300만원

가격 : 400만원

B (채무자)

① 갑 300만원 ② 병 300만원

가격 : 200만원

           

A (채무자 ⓐ)

① 갑 300만원 ② 을 300만원

가격 : 400만원

B (물상보증인 ⓑ)

① 갑 300만원 ② 병 300만원

가격 : 400만원

‧ 전부매각・동시배당

‧ 갑의 A에 대한 분담부분 : 300(채권액) ☓ 400 ÷ (400 + 200) = 200

‧ 갑의 B에 대한 분담부분 : 300(채권액) ☓ 200 ÷ (400 + 200) = 100

‧ 갑의 배당액 : A에서 200, B에서 100

‧ 을의 배당액 : A에서 200

‧ 병의 배당액 : B에서 100

‧ A부동산 먼저 매각 (A와 B의 이시배당)

‧ 갑의 배당액 : A에서 300

‧ 을의 배당액 : A에서 100 + 나중에 대위권 행사하여 B에서 100 → 합계 200

‧ 을은 B에서 갑의 B에 대한 분담부분 100의 한도 내에서 갑을 대위 (불만족한 200 아님)

‧ 갑의 A에서 전부만족은 을이 B의 경매절차에서 입증 要 (법원의 직권조사의무 ☓)

‧ 병의 배당액 : 을(갑)의 후순위로 B에서 100

‧ B부동산 먼저 매각

‧ 갑의 배당액 : B에서 200 + 나중에 A 실행 100 → 합계 300

‧ 병의 배당액 : B에서 0 + 나중에 대위권 행사하여 A에서 100

‧ 을의 배당액 : A에서 200

‧ 사례 󰊱 → 동시배당이든 이시배당이든 결과는 동일

‧ 사례 󰊲

‧ 전부매각・동시배당

‧ 갑의 A에 대한 분담부분 : 300(채권액) ☓ 400 ÷ (400 + 400) = 150

‧ 갑의 B에 대한 분담부분 : 300(채권액) ☓ 400 ÷ (400 + 400) = 150

‧ 갑의 배당액 : A에서 150, B에서 150

‧ ⓑ의 배당액 : A에서 150 - 병에게 50 = 100

‧ 을의 배당액 : A에서 100

‧ 병의 배당액 : B에서 250 + ⓑ의 대위권(변제자대위)을 물상대위하여 50 → 합계 300

‧ A부동산 먼저 매각

‧ 갑의 배당액 : A에서 300

‧ 을의 배당액 : A에서 100 ⇨ 종결 (B의 ①번 근저당권 말소)

‧ B가 매각된다면 → 병이 300 전액 배당

‧ B부동산 먼저 매각

‧ 갑의 배당액 : B에서 300

‧ ⓑ의 배당액 : A에서 300 - 병에게 200

‧ 병의 배당액 : B에서 100 + ⓑ의 대위권을 물상대위하여 A에서 200

‧ 을의 배당액 : A에서 100

‧ 사례 󰊲 또한 → 동시배당이든 이시배당이든 결과 동일

‧ 민368② 적용범위 → 민법 참조

‧ 선순위공동저당권자의 저당권실행에만 국한 ☓, 후순위자의 일부 부동산에 대한 실행, 일반채권자의 일부 부동산에 대한 강제경매에서도 적용

‧ 차순위는 바로 다음 순위 뿐만 아니라 기타의 후순위, 동순위자까지도 포함, 일반채권자는 해당 ☓

‧ 유추적용 ⇨ 임금채권 우선변제시에도 (소액임차인의 우선변제시에도 마찬가지)

‧ 이시배당에서 우선권 있는 임금채권이 우선변제를 받음으로써 그 경매부동산의 저당권자가 동시배당의 경우보다 불이익을 받는 경우에도 그 저당권자에게 민법368②후문의 규정이 유추적용 → 위와 같은 경우, 저당권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 함 (2005다34391)

‧ [1] 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 선순위임금채권이 우선변제를 받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의한 동시배당의 경우보다 불이익을 받은 경우, 저당권자에게 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되는지 여부(적극)

‧ [2] 임금채권자를 대위하는 저당권자가 경매절차에서 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 경우에도 경매목적 부동산에 대하여 임금채권자가 가압류를 한 경우 그 가압류채권액 한도 안에서 배당을 받을 수 있는지 여부(적극) →  민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있는데, 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다. 다만, 경매절차가 개시되기 전에 그 경매목적물인 부동산을 가압류한 채권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 사용자 소유의 부동산을 가압류한 임금채권자가 다른 부동산의 경매절차에서 우선특권에 따라 우선변제를 받고 이로 인하여 불이익을 받은 저당권자가 임금채권자가 가압류한 부동산의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 배당받는 경우에는 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 피보전채권이 우선특권 있는 임금채권으로서 그 임금채권자를 대위할 권리가 있음을 소명하면 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 아니하였다고 하더라도 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.(2005다34391)

‧ 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 공동저당의 목적인 경우

‧ 물상보증인 소유부동산이 먼저 매각된 경우 → 그 후순위저당권자가 물상대위 가능 (93다25417)

‧ ⇨ 물상보증인이 채무자소유 부동산에 대한 선순위저당권을 대위취득

‧ ⇨ 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 위 선순위저당권에서 우선변제받는 것 (물상대위)

‧ 가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위 →  (물상보증인은) 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

‧ 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부 ☓ → 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.(93다25417)

‧ 채무자 소유 부동산이 먼저 매각된 경우 → 그 후순위저당권자가 물상대위 不可 (95마500)

‧ 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부 (소극) ⇨ 물상보증인의 권리가 우선

‧ 엄밀히 말하면, ‘물상대위’가 아니라 차순위저당권자의 대위권 행사가 가능한가의 문제 ┈ ‘물상대위’라는 개념이 등장할 수 없는 상황 (물상보증인 소유 부동산이 매각되는 경우와는 다름)

‧ 공동 근저당권의 경우

‧ 민368 공동저당권에 관한 규정 → 공동근저당권의 경우에도 적용

‧ 공동저당권의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론이고, 타인이 실행한 경매에서 우선배당받을 경우에도 적용

‧ 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례  (2005다14502) ┈  이거야 당연한 것 → 당연한 것 ☓ : 상당한 의미있는 판례

‧ 채권최고액만큼은 [전액] 배당받았으나 아직 채권이 남은 경우

‧ 그 채권은 원칙대로라면 우선변제권이 없는 채권인데 원고가 우선변제권을 주장한 사례

‧ 원심은 원고의 손을 들어줬으나 대법원에서 파기환송

‧ 대위의 효과

‧ 전저당권자의 지위 취득 (등기 不要 : 민187)

‧ 대위에 의하여 공동저당권자의 저당권은 후순위 저당권자에게 이전 → 법률의 규정에 의한 것이므로 등기 없이도 저당권이 이전

‧ 매각목적 부동산에 관한 공동저당권설정등기만 말소하고 다른 부동산에 관한 공동저당권설정등기는 말소 ☓

‧ 저당권의 이전은 부기등기의 방법

⑥ 동일절차에서의 이시배당

⑦ 동시배당과 이시배당이 경합하는 경우

⑧ 특수한 경우의 배당