--------------- Ⅳ. 판결의 하자

Ⅳ. 판결의 하자

1. 판결의 부존재(비판결)

‧ 판결로써 성립하기 위한 기본적 요건을 흠결하여 법률상 판결로서의 존재를 인정할 수 없는 경우

‧ ex) 법관이 아닌 자에 의한 판결, 선고하지 아니한 판결의 초고 등

‧ 법률상 판결이 존재하지 않는 것

‧ 판결로서의 아무런 효력도 없음

‧ 상소의 대상 X

‧ 다만, 당사자는 당해 심급에서 절차가 완결된 것이 아니므로 기일지정신청으로 절차의 속행을 구할 수 있음

2. 당연무효의 판결

① 의의

‧ 판결로서의 외관을 갖추었지만 그 내용상 중대한 하자가 있어서 판결의 내용상 효력인 기판력・집행력・형성력 등이 생기지 않는 경우

② 당연무효인 판결

‧ ① 재판권이 흠결되어 있는 경우 (국내재판권에 복종하지 않는 치외법권자에 대한 판결)

‧ ② 실재하지 않는 자에 대한 판결 (사자상대소송)

‧ ③ 현행법상 인정되지 않는 법률효과를 인정하는 판결

‧ ④ 소제기 없이 판결을 행한 경우 (소취하 후의 판결)

‧ ⑤ 판결내용의 불명확으로 그 의미를 확정할 수 없는 판결 등

③ 당연무효인 판결의 취급

‧ 내용상의 효력인 기판력・집행력・형성력 발생 X

‧ 부존재와 다른 점

‧ 기속력・형식적 확정력 O & 당해 심급을 완결

‧ 부당집행의 우려를 방지하기 위한 외관제거를 위하여 상소 허용 (판례 : 사자상대의 무효판결에 대한 상소는 부적법하다고 판시)

‧ 직권조사사항으로서 상소심은 그 무효인 판결을 취소하고 소를 각하하여야 함

‧ 무효인판결 → 재심의 대상 X

‧ 이에 기한 강제집행도 무효

3. 판결의 편취(사위판결)

① 서설

a. 의의

‧ 당사자가 상대방이나 법원을 기망하여 자신에게 유리한 부당한 내용의 판결을 받는 경우

b. 유형

‧ ① 다른 사람의 성명을 모용하여 판결을 받는 경우

‧ ② 소취하 합의를 하여 피고를 불출석하게 해 놓고 소취하를 하지 않고 그대로 소송을 진행하여 승소판결을 받는 경우

‧ ③ 피고의 주소를 알고 있으면서도 소재불명으로 법원을 기망하여 공시송달명령을 받고 이를 이용하여 피고가 모르는 사이에 승소판결을 받는 경우

‧ ④ 피고의 주소를 제3자와 짜고 제3자의 주소, 즉 허위주소로 기재하여 그 주소에 소장부본을 송달하게 하고 피고의 답변서 부제출로 인한 자백간주의 무변론승소판결을 받는 경우

c. 피해자의 구제

‧ 소송법상 상소추후보완이나 재심에 의할 수 있는지 or 무효인 송달로 보아 항소할 수 있는지 등이 문제

‧ 실체법상 불법행위에 기한 손해배상청구권의 행사나 부당이득반환청구권의 행사가 가능한지가 문제

‧ 소송법적 구제방법을 생략하고 바로 실체법적인 수단을 동원할 수 있는지의 문제

② 소송법상의 구제수단

a. 구제수단 일반

‧ 판결 확정 전 → 상소 可

‧ 확정 후 → 상소기간의 도과가 당사자의 책임질 수 없는 사유에 의한 것인 때 상소의 추후보완(173)에 의하여 구제

‧ 재심사유가 있는 한 재심의 소 제기 可

b. 유형별 검토

‧ 상기의 유형 ①②③의 경우 → 상소의 추후보완 or 재심

‧ 유형①② → 재심사유 451①.iii호의 대리권흠결사유에 준해서 취급

‧ 유형③ → 재심사유 451①.xi호

‧ 상기의 유형 ④의 경우

‧ ㉠ 상소추후보완・재심설 : 451①.xi에 해당

‧ ㉡ 항소설 (판례) : 판결정본이 허위주소로 송달되어 그 송달이 무효이고, 따라서 아직 판결정본이 피고에게 송달되지 않은 상태이므로 항소기간이 아직 진행되지 않아 미확정의 판결이라고 보아 항소 가능하다는 견해

‧ ㉢ 재심・항소병용설 : 둘 중 하나 선택 가능

‧ ㉣ 학설・판례의 검토

③ 실체법상의 구제수단

a. 문제점

‧ 편취된 판결에 의한 강제집행 등으로 손해가 생긴 경우

‧ 재심에 의해 당해 편취된 판결을 취소함이 없이 직접 불법행위로 인한 손해배상청구 or 부당이득반환청구가 가능한지 아니면 재심에 의해 당해판결을 취소시킨 후에 손해배상청구나 부당이득반환청구가 가능한지 문제

b. 불법행위로 인한 손해배상청구

‧ ① 학설

‧ ㉠ 재심필요설

‧ 사위판결이라도 판결이 당연무효는 아니므로 재심의 소를 제기하여야 하며,

‧ 재심의 소를 제기하면서 이에 관련청구로 손해배상청구 등을 병합하면 2번 연속 소송하는 번거로움과 비경제 극복 가능

‧ ㉡ 재심불요설

‧ 재심제기기간의 도과로 재심에 의한 구제가 불가능한 경우가 허다할 뿐 아니라

‧ 명백히 잘못된 것을 바로잡기 위하여 두 번의 소송을 강요하는 것은 불합리

‧ ㉢ 절차기본권침해설

‧ 판결의 성립과정에서 소송당사자가 상대방의 권리를 침해할 의도로 작위 or 부작위에 의하여 상대방의 소송절차관여를 방해함으로써 판결을 편취한 때에는 그 판결는 효력이 없다고 보아야 하고

‧ 이 경우 바로 불법행위로 인한 손해배상청구구가 가능하다고 함

‧ ② 판례 : 제한적 불요설

‧ 원칙 : 필요

‧ but 최근 판결 : 제한적 불요설의 입장 (95다21808^1】)^2】

c. 부당이득반환청구

‧ ① 학설

‧ ㉠ 재심필요설

‧ 학설은 손해배상청구와 달리 재심없이 부당이득반환청구를 허용하는 것은 전소판결과 직접적으로 모순관계를 초래한다고 하여 재심이 반드시 필요하다고 보는 것이 일반적

‧ ㉡ 절차기본권침해설

‧ 손해배상 청구의 경우와 같이 판결의 편취가 당사자의 절차기본권을 침해하여 이루어짐으로써 당연무효인 경우

‧ 당연히 부당이득반환청구도 허용하여야 한다는 견해

‧ ② 판례 : 재심필요설

‧ 대여금 중 일부를 변제받고도 이를 속이고 대여금 전액에 대하여 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 후 강제집행에 의하여 위 금원을 수령한 채권자에 대하여, 채무자가 그 일부 변제금 상당액은 법률상 원인 없는 이득으로서 반환되어야 한다고 주장하면서 부당이득반환 청구를 하는 경우, 그 변제주장은 대여금반환청구 소송의 확정판결 전의 사유로서 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 판결의 기판력에 저촉되어 이를 주장할 수 없으므로, 그 확정판결의 강제집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다고 판시 (94다41430) ^3】

④ 부당집행에 대한 구제책 (청구이의의 소제기 가능성)

a. 문제점

‧ 청구에 관한 이의의 소(민집44)는 그 판결이 전소확정판결의 기판력에 저촉되지 않도록 하기 위해서 전소확정판결의 사실심변론종결 이후에 의의사유가 생긴 경우에 한하여 제기할 수 있는데

‧ 판결의 편취는 전소확정판결의 변론종결 이전에 있었던 것이어서 청구에 관한 이의의 소로 배제할 수 있는지가 문제

b. 학설

‧ ① 부정설

‧ 판결의 부당취득이나 부당이용의 주장을 청구이의의 소의 사유로 한다면 기판력에 반하여 허용되지 않는다는 견해

‧ 재심청구와 동시에 500에 의한 집행정지를 구하여야 한다는 입장

‧ ② 긍정설

‧ 기판력도 일정한 경우 그 효력이 제한・배제될 수 있음

‧ 판결의 부당취득이나 부당이용의 주장을 이의사유로 할 수 있다는 견해

‧ ③ 절차기본권침해설

‧ 편취판결의 집행을 일반적으로 권리남용으로 볼 수는 없으며,

‧ 당사자의 절차기본권까지 침해하면서 판결이 이루어져 당연무효로 평가되는 경우 집행권원이 되는 확정판결도 당연무효가 되기 때문에 실체법상의 권리자체의 부존재를 확정시키기 위해 청구에 관한 이의의 소를 허용함이 타당

c. 판례 → 긍정

‧ 변론종결 이전에 판시 금원을 수령함으로써 채무가 소멸한 사실을 알고 있으면서도 이를 감추고 확정판결을 받은 것이라면 위 확정판결을 채무명으로 하는 강제집행의 용인은 불법행위를 허용하는 결과가 된다 할 것이므로 이와 같은 집행행위는 권리남용에 해당하며,

‧ 민소법505(개정 후 민집44)에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는 데 있다 할 것이므로

‧ ① 판결에 의해 확정된 청구가 그 변론종결 후에 변경・소멸된 경우뿐만 아니라 ② 판결을 집행하는 것 자체가 불법인 경우에도 허용함이 상당하다고 하여 긍정하는 태도

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1】 [1] 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되기 위한 요건

[2] 부동산을 매도하여 이전등기까지 마친 매도인이 매매가 아니라 양도담보였다는 허위 주장으로 정산금청구 소송을 제기하여 승소판결을 받아 강제집행을 한 경우, 불법행위의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행 채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없다. 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위하여는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.

[2] 부동산을 매도하여 이전등기까지 마친 매도인이 매매가 아니라 양도담보였다는 허위 주장으로 정산금청구 소송을 제기하여 승소판결을 받아 강제집행을 한 경우, 불법행위의 성립을 부정한 사례. (출처 : 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결【손해배상(기)】[공1996.1.15.(2),197])

2】 [1] 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되기 위한 요건

[2] 확정판결의 집행이 권리남용이 되는 경우 청구이의의 소의 허부(적극)

[3] 실체적 권리관계에 배치되는 확정판결의 집행이 권리남용으로서 허용되지 않는 경우

【판결요지】 

[1] 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행 채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없는바, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위하여는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.

[2] 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.

[3] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다. (출처 : 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결【청구이의】[공2002.1.1.(145),29])

3】 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당한다는 이유로 그로 인하여 취득한 채권을 부당이득이라고 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 

소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당한다고 할 것이지만, 위 확정판결에 대한 재심의 소가 각하되어 확정되는 등으로 위 확정판결이 취소되지 아니한 이상 위 확정판결에 기한 강제집행으로 취득한 채권을 법률상 원인 없는 이득이라고 하여 반환을 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. (출처 : 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32905 판결【가처분이의】[공2002.1.1.(145),31])