..... 쌍무계약의 효력

쌍무계약의 효력

A. 쌍무계약의 특질 (견연성)

∙ 채무의 견연성 ⇒ 성립・이행・존속의 3가지 면

∙ 채무의 견련성이란 ? → 쌍무계약에 있어서 채무 상호간의 의존관계를 말함 : 각 채무는 그 성립・이행・존속에 있어 운명을 같이 함

⚫ 성립상의 견연성

∙ 일방의 채무가 원시적 불능・불법 등의 이유로 성립하지 않거나 무효・취소시 → 그것과 의존관계에 있는 상대방의 채무도 성립 ☓

∙ 쌍무계약의 특질로서 당연한 것

⚫ 이행상의 견연성 = 동시이행의 항변권

⚫ 존속상의 견연성 = 위험부담 (채무자위험부담주의)

◆ 채무불이행시의 견연성 문제 계약의 해제도 결국은 쌍무계약의 견련성, 즉 이행 및 존속상의 견련성으로부터 도출되는 하나의 특수한 효력으로 보아야 한다는 견해 독민법 = ‘쌍무계약’의 부분에서 동시이행의 항변권 및 위험부담 외에 당사자 일방에게 채무불이행이 발생한 경우 상대방에게 계약해제권이 인정됨을 명문으로 규정

B. 동시이행의 항변권 (이행 측면)

∙ 동시이행의 항변권이 붙은 상대방의 채권(자기의 채무)을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다. (☓)

∙ 당사자간의 특약이 있는 경우 쌍무계약의 상환채무라도 동시이행의 항변권이 발생하지 않는다. (○)

∙ 동시이행관계에 있는 금전채무는 상대방의 반대급부의 이행이 있을 때까지 이자가 생기지 않는다. (○)

∙ 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다. (○)

∙ 부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고, 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것[2000다8533]

1. 의의

∙ 공평의 원칙

∙ 임의규정 → ∴ 당사자 약정으로 동시이행의 항변권 배제도 유효

∙ 입법형태 : 청구권 부인(스위스식) 방식 or 연기적 항변(독일식) 방식 → 우리 민법

∙ 채무자가 항변권 포기하는 것은 자유 (항변권이란 청구권에 대응한 것 : 이주식) → 연기적 항변권

2. 성립요건

① 쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약으로부터 발생한 것

⚫ 동일한 쌍무계약 → 당사자 쌍방이 서로 대가적 의미 있는 채무를 부담하고 있어야

∙ 별개의 원인에 기한 채무 or 대가적 의미 없는 채무가 아닐 것

∙ 쌍방이 서로 채무를 부담하여도 별개의 원인에 의해 생긴 때 → 항변권 성립 ☓

∙ 동일계약에 의해 생겼더라도 대가적 의미를 갖지 않을 때 → 항변권 성립 ☓

∙ 다른 법률상의 원인에 의해 발생 → ☓

∙ 부동산의 매매 : 매수인의 대금지급의무 ↔ 매도인의 채무 = 소유권이전등기절차 이행의무 [76다297] or 부동산의 명도의무까지 포함 [80다725]

∙ 명도=인도 (명도는 일본말) 76판례가 특이한 판례일 뿐 → 당연히 인도까지 포함하여 동시이행 관계 심지어, 가압류 (가압류를 떠안지 않기로 한 경우) or 근저당권설정등기말소의무(저당권에 의해 담보된 매도인의 피담보채권을 매수인이 떠안지 않기로 계약한 경우)와도 동시이행관계 인정 [79다1562]

∙ 채무의 동일성이 유지되는 한 항변권은 존속

∙ 당사자 변경(채권양도, 채무인수, 상속)되더라도 채무의 동일성이 유지되는 한 존속

∙ 쌍무계약을 체결한 당사자 사이에 限하지 ☓

∙ 당사자가 변경되더라도 채무가 동일성을 유지하는 한, 항변권 존속

∙ but, 한쪽의 채무가 경개로 동일성을 잃으면, 항변권도 소멸

∙ 일방의 채무가 소멸된 때 → 항변권도 소멸

∙ 일방의 채무가 채무자의 이행불능 기타의 원인으로 소멸된 때 → 항변권도 소멸

∙ but 채무자의 귀책사유로 이행불능의 경우 ⇨ 동시이행항변권 존속 (손배배상채무로 변하여도 동일성이 유지되므로 : 질적 변경)

⚫ 주된 채무 상호간 ○, 부수적 채무 → ☓

② 쌍방의 채무가 변제기에 있을 것

⚫ 원칙

∙ if not → 선이행의무 有       → 항변권 ☓

∙ 선이행의무 ⇒ 법률의 규정(633, 665, 686) or 당사자의 특약

∙ 임대차(633)・도급(665)・위임(686) 등에서 대가가 후급으로 되어 있는 법률규정

∙ 당사자의 특약 = ‘선이행특약을 한 경우’를 말함

⚫ 예외 (선이행의무를 지는 당사자도 예외적으로 항변권 행사 가능한 경우)

∙ 1. 중도금 미지급 Case - 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우 : 항변권의 성립 여부  이행청구가 행하여진 때를 표준으로 하면 족한 것 (통설・판례)

∙ 항변권을 여부는 변제기가 아니라 이행청구시를 기준으로 하기 때문에 그러함, ┈ 항변권은 행사할 때 상대방의 채무자의 변제기가 도래되어 있으면 足

∙ 이행지체책임은 별도로 발생할 것임 but, 지체책임과 항변권은 별개의 문제

∙ 이행이 없는 상태(= 이행이 지체된 상태) 동안만 지연이자가 발생

∙ 2. 불안의 항변권 : ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때’ ➜ 선이행의무자에게 동시이행의 항변권(불안의 항변권)이 인정 [93다53887]

∙ 제3자가 압류 or 가압류 등

∙ 상대방의 재산상태가 악화되어 반대급부의 이행을 구하기 곤란할 현저한 사유가 있는 때

③ 상대방이 이행 or 이행의 제공을 하고 있지 않을 것

∙ 이미 이행 or 이행의 제공이 계속되고 있는 때 → 동시이행의 항변권 인정 ☓

∙ 이행의 제공이 있더라도 계속 ☓ → 동시이행의 항변권 인정 ○

∙ 쌍방채무가 모두 이행지체된 경우 → 동시이행의 항변권 인정 ○

∙ 동시이행의 관계에 있는 쌍방채무가 모두 이행지체된 경우에도 → 항변권 인정 (대판 71다155)

∙ 일부이행・불완전이행

∙ 가분적 급부 → 이행되지 아니한 부분에 상응하는 채무의 이행만 거절 가능 (통설)

∙ 일부이행이 무의미한 경우 → 전부의 이행 거절 가능

∙ 일정한 기간 회귀적 or 계속적 가분급부를 목적으로 하는 경우 → 그 후 이에 상응하는 범위에서 자기의 채무이행을 거절 가능

∙ 수령지체

∙ 판례도 → ‘그 이행의 제공이 계속되지 않는 한 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권은 소멸하지 않는다’고 판시 [72다1513,1514]

∙ 수령지체에 빠진 상대방도 동시이행의 항변권을 상실 ☓

∙ 단, 수령지체에 대한 책임은 따로 부담

∙ 본래의 급부를 청구하려면, 즉 상대방의 항변권을 상실케 하려면 이행의 제공은 계속되어야 한다고 판시

∙ 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다. (94다26646)

∙ 요약하면,

∙ 1번의 이행의 제공으로 채권자지체에 빠뜨릴 수 있으나,

∙ 이행의 제공이 계속되어야만 → ① 동시이행의 항변권 상실
② 지체책임
③ 해제권 발생

∙ 수령지체를 이유로 계약을 해제하기 위해서는 1번의 이행제공으로는 부족하고, 최고기간 동안 이행의 제공이 계속되어야 함

∙ 다만, 계약해제의 의사표시를 할 때, 다시 이행의 제공을 할 필요는 ☓

∙ 수령거절

∙ 구두제공은 하여야 ∴ 동시이행의 항변권 ○

∙ 구두제공조차 요구되지 않는 경우(번의가능성이 없는 때) → 항변권 ☓

④ 비쌍무계약에서 동시이행의 항변권이 인정되는 경우 (법률의 규정 or 판례 및 해석상 인정)

∙ 동시이행의 항변권 = 원래 쌍무계약에 특유한 효력 But ~

⚫ 법률에서 준용하는 경우(민법 및 민사특별법) 암기법 = 해매도종가전주

∙ 계약해제로 인한 쌍방의 원상회복의무 사이(549)

∙ 매매의 이행(568) ┈ 권리이전 ↔ 대금지급

∙ 매도인의 담보책임을 물어 계약을 해제한 경우의 쌍방의 원상회복의무 사이(583) ┈ 572~575,580,581 ┈ 571 ☓

∙ 일단 완성된 목적물에 하자가 있는 경우 이를 보수할 수급인의 의무 ↔ 도급인의 보수지급의무 사이(667)

∙ 종신정기금계약의 해제에 따른 쌍방의 채무 사이(728)

∙ 가등기담보에서 채권자의 청산금지급의무와 채무자의 목적부동산에 대한 본등기 및 인도의무 사이(동법4③)

∙ 전세권이 소멸한 때 : 전세권자의 목적물인도 및 전세권설정등기말소의무 ↔ 전세권설정자의 전세금반환의무(317)

∙ 주택임대차보호법상 동시이행의 항변권(동법3④)

∙ 부담부 증여에서 쌍방의 의무 사이(561)

⚫ 해석상 인정되는 경우 (판례 내지 통설)

∙ 변제와 영수증의 교부 (474)

∙ 부동산매매에 있어서 잔대금지급과 소유권이전등기 ┈┈ vs. 목적물명도 ☓

∙ 양도세부담특약시 → 그것도 포함

∙ 계약이 무효 or 취소된 경우 → 당사자 상호간의 반환의무

∙ 매수인의 소유권이전등기말소 의무와 매매대금반환의무 (판례)

∙ 경매절차가 무효로 된 경우에도 같은 법리로서 낙찰자의 소유권이전등기말소의무와 소유자의 배당금반환의무 사이에는 동시이행관계 ○ (94다55071)

∙ but 낙찰자의 채무자에 대한 소유권이전등기말소의무와 근저당권자의 배당금반환의무 = 동시이행관계 ☓ (2006다24049)

∙ 임대차계약이 만료된 경우

∙ 임차인이 임차물을 인도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 위 인도시까지 생긴 [연체차임 등] 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무 사이

∙ 임대인의 비용상환의무와 임차인의 임차물명도의무

∙ 임대차계약에 있어서 임대인의 목적물사용의무와 임차인의 차임지급의무

∙ 채무의 이행불능시 손해배상의무와 반대급부의무

∙ 채무의 이행불능시 대상(代償)청구권과 반대급이행의무

∙ 토지임차인이 그 지상건물의 매수청구권을 행사한 경우에 임대인의 건물대금지급의무와 임차인의 토지인도의무 사이

∙ 원인채무의 지급확보를 위해 어음・수표가 교부된 경우에 그 어음・수표의 반환의무와 원인채무의 변제 사이 (519-상환증권성)

∙ 571 (매도인의 담보책임)에 의한 해제시 → 매도인의 손해배상의무 ↔ 매수인의 목적물 및 그 사용이익 반환의무 (583 준용규정에 빠져 있지만 : 92다25946)

⚫ 부정되는 예

∙ 변제(선이행)와 채권증서의 반환

∙ 변제(선이행)와 담보권 소멸 절차 ┈ 질권, 저당권 등

∙ 저당채무의 변제(선이행)와 저당권설정등기의 말소

∙ 양도담보에 있어서 채무자의 변제(선이행)와 소유권이전등기의 말소

∙ 임차보증금반환(선이행)과 임차권등기말소 ┈ 담보권 소멸의 경우와 유사 (∵ 임차권등기는 실질적으로 임차보증금 담보 목적이므로)

⚫ 비쌍무계약에서 동시이행의 항변권이 인정되는 경우와 이행지체의 문제

∙ 사실

∙ A는 B에 대해 5천만원의 물품대금채권 → 그 담보로 B가 발행한 액면금 3천5백만원의 약속어음 교부

∙ 물품대금의 이행기 도래 → A는 B에 5천만원과 변제할 때까지의 지연배상을 청구

∙ 원심(서울고법) : B의 A에 대한 물품대금채권 중 3천 5백만원의 지급의무와 A의 B에 대한 어음의 반환의무는 동시이행의 관계 → 어음을 반환받음과 상환으로 3천5백만원을 지급할 의무가 있다는 이유로, 위 어음금액을 제외한 1천5백만원에 대해서만 B가 이행지체책임(지연배상)을 지는 것으로 판다 → 이에 불복 상고

∙ 판결요지

∙ 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데에 그 목적이 있는 것이지, 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음반환청구권이 민법제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것이 아니므로,

∙ 원인채무이행의무와 어음반환의무가 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 어음의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니하는 것이며, 따라서 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음의 반환을 제공하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임 [98다47542]

∙ 해설

∙ 어음의 반환과 원인채무의 이행의 관계 = 쌍무계약에서 각 채무가 대가관계에 서는 관계는 아니다. But

∙ 채무자의 이중지급의 위험을 고려하여 동시이행의 관계를 인정한 것 → 특별한 이행거절권능

∙ 이와 같이 비쌍무계약관계에서 공평이나 신의칙상 이행거절권능이 인정되는 경우에는, → 채무자가 이행기 이후의 지체책임을 쌍무계약의 경우에서처럼 당연히 면제받지는 못하는 것으로 해석함 ⇒ 즉, 변제기가 도래한 이해에도 채권자가 어음을 반환할 때까지는 채무자가 원인채무를 이행하지 않는 것이 정당한 것으로 인정되지는 않는다는 것 ∴ 채무자는 우선 변제기에 원인채무의 이행(변제)의 제공을 하여야 하되 (460), 채권자가 그 어음을 반환하지 않는 때에는 그 변제를 거절할 수 있는 것이고, → 이 때부터 채무자는 변제의 제공에 따른 이행지체책임을 면하는 것으로 볼 것 (461)

∙ 심화

∙ 변제와 영수증의 교부 사이에 동시이행의 항변권을 인정하는 경우에도 다를 것이 없음

∙ 계약해제로 인한 쌍방의 원상회복의무 사이에 인정되는 동시이행의 항변권(549)의 경우에도 그 법리는 동일

∙ 판례⇒ 「법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법제548조제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하는 것이고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다」라고 판시한 것도 같은 취지 [2000다9123]

∙ 계약해제의 경우 쌍방의 원상회복의무가 동시이행의 관계에 있다고 하더라도, 거것이 쌍무계약을 토대로 하는 대가적 채무관계에 있는 것이 아니라 부당이득반환으로서의 성질을 띠고 있는 점에서, 이행지체책임이 면제되는 경우로 다룰 것이 아니다는 것

∙ 요약

∙ 비쌍무계약의 경우에 동시이행의 항변권을 인정하는 경우에도, 그 구체적인 내용은 각각의 취지에 따라 개별적으로 정하여야 하고

∙ 일률적으로 쌍무계약을 전제로 하는 동시이행의 항변권의 내용(특히 이행지체의 문제)을 그대로 적용해서는 안 된다고 할 것

∙ 다만, 동시이행의 항변권을 인정하는 취지에서, 소송에서 상환이행판결을 명하는 것은 문제가 없다고 할 것

3. 효력

⚫ 일반적 효력 - 이행거절의 항변권

∙ 연기적 항변권

∙ 당사자의 주장(원용)이 있어야 효력 발생 ⇨ 법원이 직권참작 ☓

∙ 주장하는 때에 한해 그 효력이 발생

∙ 법원 : 주장이 없는 한 이 항변권의 존재를 고려할 필요없이 상대방의 청구를 인용하여야 (대판1990.11.27[다카25222])

∙ 엄밀이 말하면 → 이행을 거절하는 것 ○, 서로 같이 이행하지 ☓

⚫ 소송상의 효력

∙ 원고의 이행과 상환으로 이행하여야 한다는 판결(일부승소판결)을 내려야 (통설) --- 유치권과 동일

∙ 상환이행판결, 상환급부판결

∙ 집행개시의 요건 ○, 집행문 부여의 요건 ☓ (통설・판례)

∙ 상환이행판결에 기하여 강제집행을 하는 경우 → 원고의 급부제공은 집행력 있는 정본 부여의 요건이 아니라 집행개시의 요건 (대판 77마371)

∙ 원고(채권자)측의 반대급부의 이행 or 급부제공 유무 = 집행기관이 심사

∙ 원고는 강제집행의 개시까지 자기의 채무를 이행한 뜻의 증명을 하지 않으면 안 된다는 것 (민집, 대결 77마371)

⚫ 항변권 존재의 효력

∙ 이행지체책임의 면제

∙ 항변권을 행사해야 되는 것이 아니라 존재하는 것 자체로부터(즉 그 행사가 없더라도) 발생하는 효과

∙ 이른바 ‘당연효’

∙ 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행항변권을 행사하여야만 발생하는 것 ☓ [2001다3764]

∙ 금전채권이면 반대급부가 있을 때까지 이자가 발생 ☓ (587)

∙ 지체책임 면제 → ∴ 이행지체를 전제로 한 손해배상책임(=지연배상) 및 계약의 해제 발생 ☓

∙ 채무자에게 지체책임을 지우려면 → 채권자가 자신의 채무의 이행 or 이행의 제공 → 채무자의 항변권을 상실토록 해야 함 → 그때부터 지체책임

∙            갑 의무 + α
----------|-----------------------------|--------------------
     9.30  을 의무 + α                          10.31 이행
이행청구에 대한 이행거절 등의 거절권 행사 여부를 불문하고 이행지체 책임 발생 ☓ 즉, + α 는 없는 것으로 봄 (통설・판례)

∙      중도금                                  잔대금                                  이행
------|-----------------------------|---------------------------|---
      9.30                                       10.31 등기이전+인도                11.30
         ↦중도금 + 지연배상 ○              ↦ 지연배상 ☓ ( ∵동시이행관계 有)
중도금 = 동시이행 관계 ☓ ∴ 지연배상해야 하는데 언제까지인가?
대법원 판례 → 10.31까지의 지연배상만 (즉, 지체책임은 10.31까지만)

∙ <판례> 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차계약종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유해 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장・입증이 없는 이상, 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유 ☓ [90다카24076]

∙ 상계의 금지 → 동시이행의 항변권이 붙어 있는 채권은 이를 자동채권으로 하여 상계 ☓ (492① 단서)

∙ 소멸시효 ⇒ 그대로 진행

∙ 동시이행의 항변권이 붙은 채권이라도 이행기의 도래시부터 소멸시효는 진행하는 것

4. 소멸

∙ 상대방이 채무의 내용에 좇은 제공을 한 때 → 소멸

5. 적용범위의 확장

∙ 법이 명문규정으로 인정하는 경우

∙ 판례・통설이 인정하는 경우

C. 위험부담 (존속 측면) : 대가위험, 반대급부위험

1. 서설

⚫ 의의

∙ 위험 = 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 급부가 불능이 된 경우에 발생된 불이익

∙ 반대급부를 청구할 수 있는가의 문제

∙ 급부를 중심으로 보기 때문에 채무자위험부담주의의 채무자는 매도인 (급부가 금전의 지급이면 불능이 될 수 없으므로)

∙ 불이익 = 곧 반대급부(대금지급청구)를 요구할 수 있는가의 문제

∙ 편무계약이든 쌍무계약이든 → 채무자의 귀책사유 없이 급부불능이 된 경우 → 채무자의 채무는 소멸 → 채권자는 채권을 상실 ⇒ 결국 불능이 된 급부를 받지 못하게 되는 위험을 채권자가 지게 됨 ⇨ 급부위험부담 = 채권자 (채무자 = 급부의 이행 채무 면하므로 채권자가 손해)

∙ 단, 불특정물 → 급부의무 면 ☓ (채무자가 위험부담)

∙ 쌍무계약의 경우 채권자의 반대급부의무의 존속 여부가 문제 → 이것이 바로 쌍무계약에 특유한 「위험부담」의 문제 ⇨ 즉, 반대급부위험부담 = 채무자가 반대급부를 청구할 수 없으므로 채무자가 부담

∙ 매도인 : 채무자 → 재산권이전의무 : 소멸, 손해배상의무 : ☓ (귀책사유 없으므로)

∙ 매수인 : 채권자 → 대금지급의무 : 소멸 (채무자위험부담)

⚫ 위험부담에 관한 입법주의

∙ 채무자주의 (게르만법・독일・우리나라) : 대응하는 채무도 소멸

∙ 채권자주의 (로마법・프랑스・스위스채무법) : 대응하는 채무는 존속

∙ 소유자주의 (영미법계) : 멸실・훼손당시의 소유자가 위험을 부담

⚫ 우리민법상 위험부담에 관한 규정

∙ 민법규정 = 당사자 일방의 채무가 쌍방의 책임없는 사유로 후발적 불능이 된 경우 ⇒ 위험부담

∙ 원시적 불능 → 성립상의 견련성 문제 → 계약체결상의 과실책임 문제될 뿐

∙ 채무자의 책임 있는 사유 → 이행불능으로 인한 손해배상채무의 형태로 바뀌어 채무는 그대로 존속하게 됨(채무불이행 문제)

∙ 채권자의 책임 있는 사유 or 채권자의 수령지체 중에 발생 → 채무자는 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있음(538)

∙ 위 3 가지는 위험부담의 문제가 아님

∙ 특정물이 不能이 아닌 변질・훼손인 경우 → 위험부담의 문제 ☓ (⇒ 특정물 도그마)

∙ 종류물인 경우 불능의 문제가 생기지 않고, 변질・훼손의 문제도 생기지 않음

∙ 변질・훼손된 종류물을 이행한 경우 → 불완전이행으로 채무불이행의 문제가 될 지언정 위험부담의 문제는 ☓

∙ 특정물의 경우 변질・훼손된 경우에도 특정물이기 때문에 다른 것으로 대체 不可 → 이행기의 현상대로 인도하면 足 (성질상 그럴 수 밖에 없음)

∙ 다만, 선관주의를 다하지 못하여 하자(변질・훼손)가 발생된 경우 → 채무불이행의 책임이라도 지게 되지만,

∙ 선관주의를 다하였음에도 하자(변질・훼손)가 생긴 경우 → 채무불이행 ☓, 위험부담 ☓

∙ 불능(전부이든 일부이든)에까지 이른 경우 → 위험부담의 문제

∙ but 불능이 아닌 단순 하자인 경우 → 그냥 완전한 이행으로 되고 채무자에게 아무런 부담도 남지 않게 된다는 것 ⇨ 이것이 바로 그 유명한 “특정물 도그마”인 것

∙ 그 결과 불능인 것과 하자인 것은 차이가 크다고 할 것인데 그 때문에 하자의 정도에 따라 완전한 이행으로 볼 수 없다는 설이 등장하게 되는 것

∙ 규정의 성격 : 채무자위험부담주의 채택 - 강행규정 ☓ → 특약으로 달리 정할 수 있음

2. 채무자 위험부담주의

∙ 양 당사자의 책임없는 사유로 인한 이행불능 (537)

⚫ 요건 = 쌍무계약 + 당사자 일방의 채무가 + 당사자 쌍방의 책임 없는 사유 + 급부불능

∙ 이행불능이 제3자의 행위로 인한 것이든 자연력에 의한 것이든 불문

∙ 이행지체 중 불가항력이 발생한 때 → 392(이행지체 중의 손해배상) 적용

∙ 일방의 채무가 후발적 불능으로 소멸한 경우라야 함

∙ 후발적 불능이란 ? → 계약 체결 후의 불능 의미

∙ 일부불능도 포함

∙ cf) 수용, 제3자의 방화, 홍수, 수입금지조치(정부) 등 ⇨ 쌍방 책임없는 사유

∙ cf) 종류매매 → 확정 전에는 위험부담의 문제 발생 ☓

∙ 신차와 중고차 비교

∙ 전부 불가능

∙ 채무자는 채무를 면하나, 동시에 채권자에 대한 반대급부를 청구할 권리도 소멸

∙ 만일 반대급부를 이미 이행하였다고 하면 → 채권자는 목적 소멸에 의한 부당이득을 이유로 급부한 것의 반환을 청구할 수 있고 (741)

∙ 채무자의 이행이 불능으로 되었음을 알지 못하고 그 후에 반대급부를 하면 → 그것은 비채변제에 의한 부당이득으로서 반환청구를 할 수 있음 (742)

∙ 일부 불가능

∙ 일부 불가능의 결과 계약상의 목적을 달성할 수 없는 때에는 결국 전부 불가능으로 취급하여 반대급부를 청구할 권리는 전부 소멸

∙ 잔존부분을 이행하는 것도 의미가 있을 때에는 채무자는 발생한 불가능의 범위 내에서 채무를 면하고, 아울러 이에 대응하는 범위에서 반대급부를 받을 권리도 법률상 당연히 소멸

⚫ 효과 = 채무자는 이행불능으로 채무의 전부 or 일부를 면(免)하나, 동시에 채권자에 대한 반대급부청구권도 ☓

∙ 반대급부청구권의 소멸

∙ if 이미 이행된 경우 → 부당이득으로 반환 (741) : 대금(or 계약금)을 받았더라도 반환해야 함 (성질 = 부당이득)

∙ 일부불능의 경우 → 계약의 목적을 달성할 수 없는 것이 아닌 한, 그 불능에 비례하는 범위에서 채권자의 반대급부가 감축 (통설)

∙ 위험의 이전

∙ 채무자가 이미 이행을 한 때 → 채무자가 위험을 부담하지 않는 것 = 상대방에게 반대급부 청구 가능

∙ ┈ 인도 ○ + 등기 ☓ or 등기 ○ + 인도 ☓ → 위험이 채권자에게 이전

∙ 부동산매매에서의 위험의 이전 시기

∙ 원칙 : 등기시를 기준

∙ 예외 : 등기에 앞서 인도가 이루어져서 매수인이 사용수익권을 가지는 경우 → 그 인도한 때에 위험이 이전

∙ 동산의 할부판매의 경우처럼 소유권 유보 상태에서 물건을 먼저 인도한 경우 → 위험이 채권자에게 이전

∙ 독민법 : ‘인도 or 등기’된 시점부터 그 위험이 채권자에게 이전하는 것으로 명문규정

◆ 종류채권・도급에서 위험부담의 문제 종류채권 : 그 특정이 있는 때부터 비로소 급부불능이 발생 가능 도급 : 위험부담의 문제 발생 ☓

3. 채권자 위험부담주의

∙ 채권자의 귀책사유로 인한 급부불능 (538)

⚫ 의의

∙ [채권자의 책임있는 사유 or 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유 → 이행불능] ⇒ 채무자는 상대방(채권자)의 반대급부 이행청구 가능 ┈ ※ 위험부담의 문제라기보다 책임귀속의 결과로 이해해야 할 것

∙ 당사자 쌍방에게 귀책사유가 있는 경우 → 어느 측의 책임이 중하냐에 따라 그를 중심으로 그 효과를 정하고, 상대방의 과실에 대해서는 과실상계 적용

⚫ 요건

∙ 채권자의 책임 있는 사유

∙ 채권자의 고의・과실

∙ 채무자의 귀책사유와 동일시할 수 있는 개념의 것은 아니고, 신의칙상 채무자의 급부불능을 초래한 데 원인을 주는 것으로 足

∙ 채권자의 수령지체 → 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행불능

∙ 이때의 수령지체는 반드시 이행의 현실제공 or 구두제공 필요 [판례] ┈ 명백한 수령거절의사 표시하더라도 이행의 제공 필요

∙ 채무자에게 경과실이 있는 때에도 포함, 즉 채무자가 경과실인 경우에도 채권자에게 반대급부 이행청구 가능
         ┈  ∵ 수령지체 중 채무자는 고의 or 중과실이 없으면 책임 부담 ☓ (401)

∙ 수령지체 중 채무자의 고의・중과실 ⇨ 원칙대로 채무불이행책임

⚫ 효과

∙ 채무자의 반대급부청구권 → 자신의 급부의무 ☓, 채권자에 대해 본래의 반대급부 청구 ○

∙ 채무자의 이익상환의무 ---- 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때 → 채권자에게 상환해야 (538②)

∙ 근로자의 부당해고에 따른 임금청구에 관한 판례

∙ 538를 적용하여 해결 : 부당해고이므로 사용자에게 책임이 있는 것에 대한 것은 별론으로 하고, 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우 → 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금 청구 ☓

∙ 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효이더라도, 해고기간 중 근로자가 징역형을 선고받아 구속되어 있는 경우에는 근로자가 근로의 제공을 할 수 없는 처지였으므로 구속기간 동안의 임금 청구 ☓

∙ 사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 취업하여 지급받은 임금은 민법 제538②에 의해 이를 공제하여야 한다. 다만 근로기준법의 적용을 받는 ‘근로관계’에 한해서는 동법제38조가 규정하는 “휴업수당”은 최소한 보장되어야 하므로, 따라서 다른 직장에서 받은 임금이 휴업수당 범위 내인 경우에는 이를 공제할 것이 아니고, 휴업수당을 초과한 경우에 한해 그 초과부분만을 공제

D. 쌍무계약이 해소된 경우에 견련성의 유지 여부

⚫ 3가지 경우

∙ 견련성이 계속 유지되는지? 즉 쌍무계약의 효력에 관한 규정(536~538조)이 적용되는지 ?

∙ ① 일방의 채무불이행으로 인하여 손해배상청구권이 발생한 경우 → 견련성 당연히 인정

∙ ② 계약이 무효・취소됨으로써 부당이득반환청구권이 발생한 경우 → 급부와 반대급부가 모두 존재하는 경우 : 동시이행의 항변(536), 위험부담 (537~538)

∙ ③ 계약을 해제함으로써 원상회복청구권 및 손해배상청구권이 발생한 경우

∙ 통설・판례와 같이 계약이 소급적으로 소멸하는 것으로 보지 않고, 비소급적으로 즉 계약을 유지하면서 그 내용이 청산관계로 변경되는 것으로 이론구성하면 → 원래의 채권관계는 소멸하지 않고 단지 내용만이 변경된 것 ➜ ∴ 본래의 견련성은 그대로 유지

⚫ 검토

∙ 쌍무계약의 효력은 쌍무계약으로서 유효하게 성립한 것을 전제

∙ ①는 문제가 안 됨 But,

∙ ②③의 경우 → 쌍무계약이 무효・취소・해제 되어 실효된 경우 ∴ 쌍무계약의 효력에 관한 민법의 규정(536~538)이 그대로 적용된다고 보기 어려움

∙ 물론, 판례(해석상) or 민법의 규정에 의해 동시이행의 항변권을 인정하고 있지만,

∙ 본질은 부당이득의 반환이므로 이에 관해 이행지체책임까지 면하는 것으로 구성할 수 없는 것

∙ 결국, 각각의 취지에 따라 그 유추적용 여부와 범위를 정하여야 할 것