..... 계약체결상의 과실 (535)

계약체결상의 과실 (535)

A. 총설

∙ 계약체결시에 이미 불능 → 원시적 불능 →  계약이 무효 → 이를 모르고 계약을 체결한 상대방이 입은 손해에 대해 배상책임

∙ 매도인 : 악의 or 과실 有 + 매수인 : 선의・무과실 ⇒ 계약체결상의 과실책임

∙ 신뢰이익 배상 < 이행이익 초과 ☓

∙ 신뢰이익 배상 = 유효라고 신뢰했기 때문에 받은 손해 ⇒ 계약체결 비용 (계약이 무효일 때)

∙ 이행이익 배상 = 채무자가 이행했더라면 잃지 않았을 손해 (계약이 유효일 때)

∙ 불법행위에서 사용하는 개념 ☓, 철저하게 계약책임에서 발생하는 것 ○

∙ 무권대리의 경우도 : 본인이 책임을 지지 않으면(대리권 無 or 추인 ☓ → 무효 but, 원시적 불능은 아님) 무권대리인이 손해를 배상해야 되는데 이때 손해의 범위 = 이행이익의 배상

∙ 계약의 해제의 경우 → 소급적 무효 but, 원시적 불능 ☓ → 손해배상 = 이행이익의 배상

∙ 결국, 무효라고 해서 모두 신뢰이익의 배상은 아님을 주목할 필요

B. 535의 계약체결상의 과실

1. 제정경위

∙  ~ , 불법행위의 성립을 인정할 수 있을 것이나, 계약상의 책임으로 하여 그 거증책임, 이행보조자의 책임에 관해 무거운 책임을 지우는 것이 적절하다. ~

∙ 착오로 인한 취소의 경우, 계약이 원시적 불능으로 무효인 경우 → 각각 계약체결상의 과실책임을 묻자는 수정안 제출

∙ 착오의 경우 → 채택 ☓, 원시적 불능의 경우 → 채택 ○ ⇨ 535

2. 의의 및 성질

① 의의

∙ 본조 = 목적이 원시적으로 불능인 계약을 체결한 경우에 그 계약의 유효를 믿은 상대방이 입은 손해에 대한 배상을 규정

∙ 본조로부터 다음 3가지 점 도출

∙ 󰊱 계약책임도 불법행위책임도 아닌 계약체결상의 과실책임을 명문으로 정하고 있는 점

∙ 󰊲 계약의 목적이 원시적으로 불능인 경우 그 계약이 무효가 된다는 전제에 서 있고, 이 점을 간접적으로 정하고 있다는 것 --- 원시적 불능의 Dogma

∙ 󰊳 손해의 분류로서 이행이익의 손해와 신뢰이익의 손해를 구별, 후자를 배상의 원칙으로 삼으면서 전자를 초과할 수 없는 것으로 정하고 있는 점

② 기능

∙ 계약책임과 불법행위책임 사이의 공백을 메꿈으로써 피해자를 보호하고 손해의 공평한 분배를 기하기 위한 기능을 담당

③ 법적 성질

∙ 계약책임에 속한다고 보기는 어려움 (∵ 계약이 무효이므로, 즉 계약책임은 최소한 계약이 유효임을 전제로 한다고 보았을 때)

∙ 불법행위책임에 포섭시키는 것도 옳지 않음 (∵ 750와 별도로 535를 규정하였으므로)

∙ 다수설 = ‘계약유사의 책임’으로 파악 ⇒ “입증책임, 이행보조자의 책임, 손해배상청구권의 소멸시효기간” 등 = 계약책임에 관한 규정 유추적용 -- vs. 법정책임설(535조가 정하는 법정의 고유한 책임)도 이와 같이 해석

∙ 계약책임설 = 채무불이행책임설 (다수설)

∙ 신의칙상 인정되는 부수적 주의의무(조사의무・보고의무 등) 위반에 대한 일종의 계약책임으로 보는 견해

∙ 책임의 내용에 관하여 신뢰이익의 배상으로 국한 → ∴ 계약체결이 좌절된 경우 뿐만 아니라 계약 교섭단계에서 상대방에게 손해를 끼친 경우에도 계약체결상의 과실책임을 인정

∙ ∴ 계약체결상의 과실책임의 적용범위 = 535 원시적 불능의 경우에만 한정하지 않고 넓게 인정

∙ 불법행위책임설

∙ 계약관계가 없는 자들 사이의 관계를 다루는 것 → ∴ 불법행위책임의 영역에 속한다는 견해

∙ 법정책임설 = 독자적인 별개의 책임 (계약책임도 ☓, 불법행위책임도 ☓)

∙ 535 및 그의 유추해석에 의해 독자적으로 정해지는 법정책임으로 보는 견해

∙ 불법행위책임에 관한 일반조항(750)을 갖고 있는 우리 민법의 체계에 비추어 볼 때 → 계약교섭의 단계에까지 계약체결상의 과실책임 인정은 불필요

∙ 계약체결상의 과실책임의 적용범위 → 535의 원시적 불능의 경우에만 법정책임이 인정될 뿐

∙ 계약책임설과 불법행위책임설의 차이

논 점	이행보조자의 체결상 책임	시효기간	입증책임
계약책임설 (다수설)	본인의 책임 (391)	10년 (162①)	가해자 (채무자)
불법행위책임설	사용자책임 (756)	3・10년 (760)	피해자 (채권자)

④ 적용범위

∙ 민법규정과 판례에 의하면 → 원시적 불능을 이유로 무효가 된 경우에만 계약체결상의 과실책임이 인정

∙ ① 계약이 원시적・객관적 불능으로 무효 (535①) -- 계약이 체결되기 전날에 가옥이 소실

∙ ② 급부를 하여야 할 계약당사자가 계약의 내용이 불능이라는 것을 계약체결당시에 알았거나 or 알 수 있었던 경우 (535①)

∙ ③ 상대방이 선의・무과실인 경우에만 (535②) ⇒ 계약체결상의 과실책임 인정

∙ 다만, 신뢰이익배상은 이행이익을 넘지 못함 (535①단서)

∙ 매매 등 유상계약에서 원시적 일부불능으로 인하여 담보책임이 인정되는 경우 → 담보책임으로 처리 (574・580 등) ⇒ ∴ 계약체결상의 과실책임이 배제된다는 점을 주의

∙ 계약체결상의 과실책임의 적용범위의 확대 여부

∙ 계약책임설 (다수설) : 독일의 영향을 받아 535의 경우 뿐만 아니라 다음의 3가지 유형에도 확대하여 적용 (다만, 준비단계와 계약이 무효・취소된 경우에 한하여 인정하는 견해도 있음)

∙ 󰊱 계약체결의 준비단계에서의 체약상 과실 (계약이 불성립한 경우의 체약상 과실)

∙ 계약의 준비단계에서 계약 외적으로 상대방의 생명・신체・재산 등 법익이 침해되어 계약상담이 중단된 경우

∙ ex) 상점에서 융단을 사려고 보고 있는데, 옆에 세워놓았던 다른 융단이 쓰러져서 손님이 다친 경우

∙ ex) 매매의 준비행위 중 매도인의 차고 내 자동차에 놓아둔 상품을 검사하러 가던 도중에 매수인이 통로 위의 얼음에 미끄러져 다친 경우

∙ 확실하게 계약체결가능성의 신뢰를 상대방에게 준 후에 정당한 이유없이 계약상담을 부당파기하여 상대방에게 손해를 끼친 경우

∙ ex) 갑이 을에게 부동산을 매도하겠다 하여 을은 그 부동산을 언제 답사하러 가겠다고 갑과 약속을 하였는데도, 갑은 을이 방문하겠다는 며칠 전에 그 부동산을 병에게 매각하고서 을과 약속한 날짜에 을을 기다리지 않은 경우

∙ 󰊲 계약이 유효한 경우의 체약상 과실

∙ 계약성립 전의 준비단계에서 신의칙상 통지의무를 위반하고(손해의 원인에 대한 과실), 그것이 원인이 되어 계약이 성립된 후에 손해를 발생케 하고,

∙ 상대방이 선의・무과실인 경우에 한하여 → 계약체결상의 과실책임이 인정

∙ 계약성립 후의 신의칙상 의무위반은 계약체결상의 과실책임의 문제가 아니라, 불완전이행의 문제(390)가 된다는 점을 각별히 주의

∙ ex) 매매의 목적물인 가전제품의 사용방법을 계약성립 전에 잘못 알려주어 손해를 입은 경우

∙ ex) 피용자가 중대한 질병이 있음을 알리지 않고 고용계약을 맺은 후에 사용자가 손해를 입은 경우

∙ 󰊳 계약이 무효・취소・불성립된 경우의 체약상 과실 ----- 535도 여기에 포함

∙ 의사무능력을 이유로 법률행위가 무효로 된 경우

∙ 일시적인 심신상실자 or 금치산선고를 받지 않은 정신병자가 행위 당시에 의사능력이 없음을 입증하여 계약이 무효로 된 경우

∙ → 그 의사무능력자에게 체약상의 과실을 인정하여 신의칙상 신뢰이익의 배상책임을 인정 (다수설)

∙ 착오를 이유로 의사표시를 취소한 경우

∙ 표의자에게 경과실이 있어도 중요부분의 착오 = 취소 가능 (109①)

∙ ∴ 계약체결상의 과실이 문제될 수 있는 것은 표의자에게 경과실이 있는 경우에 限

∙ 기타의 경우

∙ 강행법규위반으로 무효가 된 경우, 무의식적(숨은) 불합의로 계약이 성립하지 않은 경우, 요식행위가 방식위반으로 무효가 된 경우에도

∙ 상대방이 손해를 입었다면 계약체결상의 과실책임이 인정된다는 견해 有

⑤ 책임의 내용 = 신뢰이익의 배상

3. 요건 및 효과 (원시적 불능을 이유로 무효가 된 경우)

① 요건 : 3가지

∙ 목적 : 원시적・객관적 불능 (이미 소실된 건물에 대한 매매계약)

∙ 주관적 불능 → ‘타인의 물건의 매매’ = 569조에 의해 유효, 570조의 담보책임 적용될 뿐

∙ 후발적 불능 → 채무불이행 or 위험부담의 문제

∙ 불능으로 인해 계약 전부가 무효로 되는 것을 전제

∙ 일부불능의 경우에도 원칙적으로 본조 적용 (137) [∵ 일부불능 → 전부불능으로 처리되므로]

∙ but, 그 불능부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때 → 계약 유효하게 성립 ⇒ 계약체결상의 과실책임 발생 ☓

∙ 단, 매매 기타 유상계약의 일부가 원시적 일부불능 (물건의 일부멸실 or 물건에 흠이 있는 것) → 매도인의 담보책임 (574 및 580) 적용

∙ 일방 당사자 : 불능의 사실에 대한 인식(예견)가능성

∙ 상대방 → 목적의 불능으로 인해 손해 + 선의・무과실

② 효과

∙ 손해배상책임

∙ ‘그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해’(신뢰이익)

∙ 신뢰이익의 예 : 목적물에 대한 조사비용, 대금지급을 위하여 융자를 받은 경우의 이자, 제3자로부터의 유리한 청약의 거절 등 계약의 유효를 믿음으로 인하여 지출한 것들

∙ 적극적 손해 = 예약 체결을 위한 조사비용, 교통비, 타인의 유리한 청약을 거절함으로써 입은 손해, 대금지급을 위해 융자받은 금전의 이자

∙ 소극적 손해 = 타인에게 매각하여 얻을 전매차익 등 → 이행이익의 손해와의 구별이 모호해짐 But, 이것은 신뢰이익의 손해가 아니라고 봄

∙ ‘계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액’(이행이익) 넘지 못함

∙ 이행이익의 예 : 시가와의 차액, 전매차액 등 계약의 유효를 전제로 하여 이행함으로써 얻을 수 있는 것들

∙ 계약유사의 책임 ⇒ 계약유사의 책임 → ∴ 유추적용

∙ 과실의 입증책임 (390) - 매도인 측

∙ 이행보조자의 과실에 대한 책임 (391) - 사용자의 면책 불가

∙ 손해배상청구권의 소멸시효기간 (162①) - 불법행위책임에 기한 손해배상청구권보다 장기 (10년)

∙ 손해배상의 범위 = 393 유추적용

∙ [판례] 원고는 이미 소외인에게 분배된 이 사건 토지를 피고로부터 매수할 때에 이에 관하여 소송이 계속중임을 알고서 매수하였으므로 이 사건 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 피고에게 본조 친정에 의한 신뢰이익의 손해배상을 청구 ☓ (이 사건  토지는 (구)농지개혁법에 의하여 갑에게 적법하게 분배되었는바, 농지를 분배받은 사람은 소유권이전등기를 경료 한 바 없더라도 그 분배로 인하여 소유권을 취득하는 것이므로, 국가로서는 이를 타에 처분할 아무런 권리도 없고 또 농가가 아닌 국가로서는 일반거래의 방법으로 이를 다시 취득할 수도 없다고 할 것이니, 아무런 권리도 없는 국가와 을 사이의 위 토지에 대한 매매계약은 당초부터 이행할 수 없는 것을 목적으로 한 계약을 체결한 것이라고 할 것이다. 이 경우 을은 민법 제535조의 규정에 의하여 신뢰이익의 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이나, 을은 위 토지를 국가로부터 매수할 때에 이에 관하여 국가와 갑 사이에 소송이 계속 중임을 알았으므로 국가와의 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 국가에게 위 손해배상을 청구할 수 없다) [72다384]

C. 그 밖의 계약체결상의 과실론

∙ 계약체결상의 과실 (=‘체약상의 과실’) ➜ 계약 성립 과정에 있어서 당사자 일방의 책임있는 사유로 상대방에게 손해를 가한 경우, 부담하여야 할 배상책임

∙ 현행민법 = <원시적 불능>의 경우만 인정하는 규정 有 ⇨ 원시적 불능이 아닌 다른 경우까지 확대적용할 수 있는지 여부가 문제

1. 독일의 계약체결상의 과실제도 (개요)

⚫ 체계

∙ 2002년 개정 전까지 → 개별규정으로 계약체결상의 과실책임 규정 (신뢰이익 배상)

∙ 비진의표시로 무효인 경우

∙ 착오를 이유로 취소한 경우

∙ 급부가 불능인 계약을 체결하여 무효인 경우

∙ 계약이 금지규정으로 위반하여 무효인 경우

∙ 일반원칙 도출

∙ 계약의 교섭이 개시됨으로써 당사자는 상당한 주의의무를 부담 → 특별관계를 형성

∙ 이러한 의무에 대한 과실있는 위반시 → 손해배상책임 (신뢰이익의 손해)

⚫ 계약체결상 과실론

∙ 과실이론의 역사적 시초 (리놀륨융단 사례)

∙ 이행보조자에게 과실이 있는 경우 831①에 의한 사용자의 면책가능성을 피해 가려는 의도에서 등장한 이론

∙ 최초의 판례 = 리놀륨융단 사례

∙ 원고가 종업원(이행보조자)이 아닌 백화점 소유자를 상대로 불법행위책임을 묻는 경우 → 사용자 면책가능성(피용자를 선임함에 있어 주의를 다하였음을 입증하면 면책) 있고, 실제 그러한 면책을 허용하여 왔음

∙ 이에 이 판례는 ‘계약책임’으로 접근하면서 위 종업원을 백화점소유자의 이행보조자로 보아 종업원의 과실을 그의 과실로 인정 (독민278) → 면책 불가

∙ 근거 = <채무의 내용에는 급부의무 외에 상대방의 신체 및 소유권에 대한 주의의무, 즉 「보호의무」도 포함된다는 것> + <계약교섭 중의 법률관계는 계약의 체결을 목적으로 하는 것으로서 계약유사의 성격을 가진다는 것>

∙ 바나나껍질 사례 (계약책임 구성)

∙ 백화점 통로에 떨어진 바나나껍질에 고객이 미끄러져 다친 사안 → 계약책임을 물어 과실의 입증책임을 백화점소유자에게 부과

∙ 이후 : 사용자책임에 관해 278를 통해 해결하려는 판결은 없음

∙ 백화점처럼 통행이 공중에 제공된 경우 → 「교통안전의무」의 개념을 중심으로 직접 불법행위규정을 적용하여 해결

∙ 순수한 재산상의 손해

∙ 독민법상 불법행위 = 개별규정 ○, 일반규정 ☓

∙ 󰋎 인격권 내지 절대권을 침해한 경우 󰋏 보호법규(예: 형법)를 위한한 경우       󰋐 고의 및 선량한 풍속을 위반한 경우의 세 가지

∙ ∴ 순수한 재산상의 손해 = 불법행위규정을 통해 배상을 받을 수 없는 규정상의 흠결

∙ 주석산(酒石(酸) 도매상 사건 → 숨은 불합의로 계약 불성립 → 계약체결상의 과실에 의한 신뢰이익의 배상 인정

⚫ 개정 독일민법의 내용 ⇒ 판례로 형성된 일반적인 계약체결상의 과실의 법리를 명문으로 규정

∙ 채무 = 본래의 급부의무 외에 상대방의 법익을 배려할 의무, 즉 소위 「보호의무」를 포함

∙ 채권관계는 계약에 의해 발생 But, 계약이 성립하지 않은 때에도 → 특별한 결합관계 형성하는 경우(즉, 계약의 교섭 개시 or 거래상의 접촉시) → 채권관계 성립 = 「계약유사의 채권관계」

∙ 계약유사의 채권관계 → 보호의무 위반이 문제될 뿐

∙ 이행보조자의 과실, 과실의 입증책임, 소멸시효기간 등 → 계약책임에 관한 규정 적용

2. 우리의 계약체결상의 과실론

① 학설

∙ 확대인정론 (통설)

∙ 󰊱 계약체결의 준비단계 = 계약체결의 준비단계에서 계약 외적 법익, 즉 상대방의 생명・신체・재산에 침해를 준 경우

∙ 󰊲 계약의 유효 = 계약은 성립하였지만, 신의칙상의 통지의무 위반 → 상대방에게 손해를 준 경우

∙ 󰊳 계약의 무효・취소 = 의사무능력 or 강행법규 위반 → 무효, 요식행위에서 방식위반의 경우, 착오를 이유로 한 의사표시 취소의 경우 취소권자에게 경과실이 있는 경우 등

∙ 부정론 ┈ 불법행위책임으로 구성하면 충분, 불법행위책임에 관한 우리 민법750조는 독일민법과 달리 유연성 있는 조문

② 판례 ≠ 통설 : 확대인정한 예 ☓ ⇒ 불법행위책임으로 해결

∙ 계약성립의 좌절(挫折) 사례 (󰊱 유형)

∙ 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면, 이는 신의성실의 원칙에 비추어볼 때 계약자유의 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성 [99다40418]

∙ 계약교섭의 부당한 중도파기 = 불법행위 구성

∙ 손해 = 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해 = 신뢰손해에 한정 (계약이 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해)

∙ 예 : 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용 → 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용 상당의 손해

∙ 경쟁입찰에 참가하기 위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등 ☓ [2001다53059] (∵ 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용이므로)

∙ 계약의 무효 사례 (󰊳 유형)

∙ 증권거래법상 증권회사 임직원이 고객에 대해 그 거래에서 발생하는 손실의 전부 or 일부를 부담하는 것을 약속하고 매매거래를 권유하는 것은 금지 (강행법규) → 이를 위반하여 증권회사의 영업부장과 그러한 약정을 하였는데, 후에 손실을 입어 손해배상을 청구한 사안 ⇒ 계약체결상의 과실책임 ☓, 불법행위책임의 문제로 접근하여 해결 [93다26205]

∙ 단, 판결 = 원고(투자자)가 경험이 있는 투자가라는 점 → 피고의 권유행위에 위법성 ☓ → 불법행위 성립 배척

③ 검토

∙ 통설에 대한 비판

∙ 전통적 사법체계 = 계약의 성립을 기준으로 󰋎 이전 단계 = 불법행위책임, 󰋏 이후 단계 = 계약책임 ⇒ 양대책임체계

∙ 535조가 정하는 것 이외에도 확대인정하는 것은 근본적으로 사법의 전통적인 책임체계에 반하지 않는지

∙ 우리 민법의 규정의 흠결이 독일민법처럼 그 정도가 심한가의 문제

∙ 독일의 계약체결상 과실론의 수용의 한계

∙ 독일 : 계약체결상의 과실론이 기능하는 영역 = 순수한 재산상의 손해에 관한 부분

∙ 독민법상 불법행위규정 개별규정 형식 → 규정상의 흠결에 기인

∙ 우리 민법 = 750에서 불법행위에 관한 일반규정 → 재산상의 손해에 관해서도 불법행위 구성 가능

∙ 각 유형별로 기존의 규정 등을 통한 해결 가능성

∙ 󰊱 계약체결의 준비단계 → 불법행위 책임으로 구성 : 계약교섭을 당사자가 일방적으로 파기한 때 → 사안에 따라

∙ a. 계약자유의 원칙에 기해 허용

∙ b. 구속력 있는 청약이나 예약을 한 것으로 처리

∙ c. 일정한 요건 하에 불법행위책임 구성

∙ 󰊲 계약의 유효 → 전체를 계약책임으로 묻는 것이 타당

∙ 󰊳 계약의 무효・취소 → 입법론으로는 몰라도 해석론상 한계를 벗어남