자연인 ..... A. 권리능력

자연인 (능력, 주소, 부재와 실종)

능력(能力)

∙

민법상의 능력
권리능력	­ 권리의 주체가 될 수 있는 지위 내지 자격 ­ 권리능력을 가진 자만이 권리를 가질 수 있음 but 권리능력이 권리는 아님
의사능력	­ 자기자신의 행위에 대한 의미와 결과를 판별할 수 있는 정신능력
행위능력	­ 단독으로 완전하고 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 내지 자격 ­ 행위능력자는 반드시 권리능력자임과 동시에 의사능력자이어야 함
불법행위능력 (책임능력)	­ 자신의 행위가 타인에게 손해를 끼친 경우에 책임을 지는 정신능력 내지 지능 ­ 미성년자라도 불법행위능력 있는 경우 有 ­ 불법행위능력이 있는 자라고 하여 반드시 행위능력자는 아님 ­ 불법행위능력(책임능력) 無 → 행위능력은 있을 수 있음
­ 의사능력과 불법행위능력(책임능력)에 대하여 <다수설>은 <같은 의미>로 파악 ­ 권리능력 > 의사능력 = 불법행위(책임)능력) > 행위능력 ­ 권리능력과 행위능력에 관한 규정 : 강행규정 ­ 민법상 단순히 능력 = 행위능력 의미 ­ 권리능력(3)과 행위능력(5,10,13) : 명문으로 규정 ┈┈ vs. 의사능력과 불법행위능력(책임능력) → 규정 ☓ (구체적・개별적・상대적으로 판단)

민법상 권리의 주체 = 권리능력자 ➜ 인 (자연인 + 법인)

∙ 권리능력

∙ if. ☓ → 절대적 무효 (되살릴 방법 ☓)

∙ 제한 : 외국인 등 (토지소유권, 국가배상청구권, 항공기소유, 광업권・어업권 제한)

∙ 의사능력

∙ 민법에 규정 ☓ (당연한 것) 사적 자치의 기초

∙ if. ☓ → 무효

∙ 구체적 개별적으로 판단

∙ 행위능력 ┈ 획일적으로 定

∙ 의사표시의 수령능력 (112) = 행위능력

∙ 당사자능력 ≒  > 권리능력 (비법인사단재단도 당사자능력 인정 : 민소52)

∙ 소송[행위]능력 = 행위능력

∙ 책임능력 (753, 754) = 의사능력

A. 권리능력

1. 의의

⚫ 사람

∙ 자연인 ○ : 모든 자연인 의미 ┈┈ 권리능력 평등

∙ 법인 ☓ (34) : 3와 대응. 별도 규정

⚫ 생존

∙ 시기 : 출생시부터

∙ 전부노출설 (통설 - 이론 ☓) (진통설, 일부노출설, 전부노출설, 독립호흡설) ┈┈ vs. 형법 : 입법취지상 진통설 (통설)

∙ 임신 ~ 전부노출 : 胎兒 (3 권리의무주체 ☓)

∙ 법인의 권리능력시기 = 법인의 설립등기시 (33)

∙ 신고 = 보고적 신고 → ∴ 신고에 의해 비로소 권리능력을 취득하는 것 ☓ (권리능력의 시기와는 무관)

∙ 혼인, 입양의 신고 = 창설적 신고 (신고에 의해 그 효력이 발생)

∙ 출생기 = 출생의 연월일 등 가족관계등록부의 기재대로 출생한 것으로 일단 추정 But, 조산사・의사 기타의 증거에 의해 진실한 출생시기 확정

∙ 종기 : 사망시까지

∙ 맥박종지(심장) + 호흡종지(폐)설 ⇒ 통설 ┈┈ 종지(終止)의 의미 = 종국적으로 멈춰야 함을 의미 (일시적인 ☓)

∙ 뇌사설 : 민법과는 관계 ☓ . 형법과 관계 (살인죄와 관계 - 심장 등 장기 이식 등과 관련)

∙ 법인의 권리능력 소멸 : 청산종결시 (94) ┈┈ 청산종결 = 등기로서가 아니라 사실상 종결을 의미

⚫ 입법주의 (태아 보호 방법)

∙ 일반적 보호주의 : 로마법 이후 ~

∙ 개별적 보호주의 : 중요한 법률관계에서만 (대한민국) ┈ 출생한 것으로 간주

⚫ 태아의 권리능력을 인정하는 민법의 규정

이설 없이 태아가 권리능력을 가지는 경우	이설이 있는 경우
불법행위에 기한 손해배상청구 (762) 재산상속 (1003③), 대습상속 (1001), 유류분권 (1112) 유증 (1064) 인지 (858)	사인증여 (562) : 소수설・판례 = 부정 인지청구권 (863) : 다수설・판례 = 부정 증여계약에서 수증능력 (554) : 다수설・판례 = 부정

∙ 불법행위로 인한 손해배상청구권 : (예) 교통사고 - 정신적 고통에 대한 손해배상(위자료) 청구권

∙ 태아 자신이 불법행위에 의한 피해자가 되는 경우에 관한 것

∙ 부(父)의 생명침해로 인한 부(父)의 재산상・정신상 손해배상청구권 = 태아의 상속능력(1000③)의 문제

∙ 직계존속의 생명챔해에 대하여 태아 자신이 위자료를 청구하는 경우 (752)

∙ 태아 자신이 입은 불법행위에 대하여 손해배상을 청구하는 경우 (750)

∙ 채무불이행 ☓

∙ (재산)상속 : 대습상속・유류분

∙ 대습상속(1001)과 유류분권(1112)도 인 (통설 : 당연히 인정)

∙ 유증 : 유언으로 증여하는 것 (단독행위. 유언도 단독행위)

∙ 포괄적 ○, 특정적 ○ 不問

∙ 인지 ➜ 여기까지가 명시적인 태아 보호규정

∙ 불상유인 ⇨ all 받는 것 (소극적인 것) ○ 적극적인 것 ☓ → ∴ 인지청구권 인정 ☓

∙ 인지청구권과 사인증여의 문제

∙ 사인증여 : 유증규정을 준용하도록 규정

∙ 유증은 단독행위이지만 증여는 계약 (공통점 : 사망해야 ~)

∙ 긍정설 : 다수설, 부정설 : 판례 (출생한 이후에 증여하면 될 것 or 굳이 사인증여를 동원하지 않더라도 유증에 의해 충분히 그 목적 달성 가능)

∙ 인지청구 →  다수설・판례 = 부정설 ┈┈ 부는 태아 인지 가능 (858), 태아는 부에 대하여 인지청구 ☓ (863) : 다수설・판례의 태도

∙ 증여계약에서 수증능력 (554) → 다수설・판례 = 부정, 소수설 = 인정

⚫ 태아의 법적 지위 = ‘출생한 것으로 본다’는 의미 = 사산의 경우 (태아인 채로 죽으면) →

∙ 학설

∙ 정지조건설 (인격소급설) : 출산을 조건 (출생할 때까지 권리발생 정지) - 소급적 권리 발생 ※ 권리능력이 없기 때문에 법정대리인도 있을 수 없음

∙ 해제조건설 (제한적 인격설) : 사산을 조건. 태아에게 더 유리. 출산율과 사산율을 비교해 볼 때, 이것이 더 타당, 태아인 동안에도 권리능력이 있기 때문에 법정대리인도 성립

∙ 판례 = 정지조건설

	정지조건설 (인격소급설, 소수설・판례)	해제조건설 (제한적 인격설, 다수설)
내용	태아일 때에는 아직 권리능력을 취득하지 못하지만, 살아서 출생하면 권리능력취득의 효과가 문제의 사건발생시까지 소급 (정지조건)	태아는 그 개별적 사항의 범위내에서 제한된 권리능력을 가지며, 사산이면 문제의 사건발생시까지 소급하여 권리능력취득의 효과가 소멸 (해제조건)
근거	민법상 태아의 법정대리인에 대한 명문규정이 없다는 점 모에게 법정대리권을 인정하더라도 이해상반행위(921) 등 복잡한 대리권의 제한문제가 발생하므로 사실상 실효를 거두기가 어렵다는 점 태아가 출생하기 전까지는 쌍생아・친생자・포태한 사실 등의 여부가 불명확하므로 태아의 출생시까지는 법률관계를 확정하기가 어렵다는 점 태아가 사산이 된 경우에는 상속분할을 다시 하여야 하는 복잡한 관계가 발생한다는 점	제도의 취지상 태아에게 유리한 해석을 하여야 한다는 점 법정대리인에 의하여 태아의 조건부권리를 보존 or 관리를 할 수 있을 뿐 아니라, 상속재산의 분할에도 참가할 수 있으므로 태아에게 더욱 더 유리하다는 점 출생률은 사산율에 비하여 압도적으로 높으므로 당연히 출생을 전제로 한 해석을 하는 것이 옳다는 점 정지조건설은 해제조건설이 지니고 있는 예외적이고 비정상적인 경우를 들어 원칙적이고 일반적인 문제로 삼고 있다는 점
장・단점	태아가 사산하더라도 타인에게 불측의 손해를 줄 염려가 없으나, 태아가 취득 or 상속한 재산을 태아인 동안에는 보존・관리할 수 없다는 점	태아의 보호에 보다 철저하지만, 만약 사산을 한 경우에는 법정대리인의 행위가 소급하여 무효가 되기 때문에 상대방 or 제3자에게 불측의 손해를 줄 우려가 있다는 점
구체적인 법률관계	태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없으므로 태아가 살아서 출생하면 그때 비로소 상속회복청구권 행사	태아에게도 법정대리인이 있으므로 법정대리인은 태아를 위하여 권리보전행위 가능

∙ 검토 결과 1 (父 사망시)

∙ 정지조건설 → 조부와 모가 상속. 출산되면 子가 상속

∙ 해제조건설 → 태아와 모가 상속. 사산되면 조부가 상속

∙ 검토 결과 2 (교통사고로 母와 함께 사망시) - 포항제철 사건 - 父의 청구

∙ 모 사망 : 위자료

∙ 태아 사망 : 위자료 ?

∙ ① 정지조건설 : 불법행위로 인한 손해배상청구권 취득 못함

∙ ② 해제조건설 : 불법행위로 인한 손해배상청구권 일단 취득했다가 사산되면 상실

∙ ③ 결과 : 청구권 취득 못하는 것은 동일함

⚫ 태아인 동안 권리행사 문제

∙ 미성년자 (출생 ~ 20세 미만) = 권리능력 ○, 행위능력 ☓ (법률행위 : 계약) 법정대리 → 행위능력 보충제도 ○

∙ 태아의 행위능력 보충제도 ☓ ┈┈ 판례는 이 점을 근거로 정지조건설 입장

⚫ 포태되지 않은 자의 법적 지위

∙ 문제제기

∙ 아직 포태되지 않은 장래의 자녀를 위하여 재산상속을 위한 유언・유증

∙ 그를 수익자로 하여 보험(제3자를 위한 계약)을 드는 경우, 그 유효성 문제

∙ 우리 민법 → 규정 ☓ → 해석에 의해 해결

∙ 유언의 경우 → 그 효력발생시, 즉 유언자가 사망한 때에(1073①) 최소한 포태되어 있어야 하는 것으로 해석

∙ 조카에게 유증한다는 유언을 하였으나 유언자가 사망한 때에는 포태되어 있지 않았고, 그 후에 포태된 경우에는 그는 수증능력이 없다고 볼 것

∙ 수증능력을 인정하면 유증의무자의 지위를 장기간 불안정하게 하기 때문

∙ 보험에서와 같은 제3자를 위한 계약에서는 보험금이 지급될 시점에 수익자가 권리능력을 갖추어야 하는 것으로 해석

∙ 다만, 보험계약에서 수익자가 권리능력을 갖출 때까지 그 지급을 유예할 것을 약정한 경우에는 가능

2. 권리능력의 범위

⚫ 권리능력의 평등 (3)

∙ 성별, 연령, 직업, 계급 등 불문

⚫ 예외 ┈ 성질상

∙ 자(子)에 대한 친생부인권 (846) → 부(夫)만 가짐 ➜ 현재는 개정 : 처(妻)에게도 친생부인권 인정 (부부평등의 이념)

⚫ 외국인의 권리능력

∙ 평등주의

∙ 헌법6② “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다”= 평등주의 선언

∙ 외국인 = 외국 국적자, 무국적자 포함

∙

절대적으로 부정	상호주의에 의해 제한	국회의 동의나 정부의 인・허가
조광권 (광업법53) 선박소유권 (선박법2) 항공기소유권 (항공법6) 공증인의 자격 : ‘대한민국 국민’을 1998.12.28 삭제, 외국변호사도 공증인 ○ (공증인법12)	토지취득 및 양도권 (외토법3) 지적재산권 (특허, 실용신안, 의장, 상표, 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법) 국가배상청구권 (국배법7) 변호사자격자에 대한 개업 (변호사법6②)	광업권 (광업법6) 어업권 (수산업법5) : 해양수산부장관과 협의 → 시・도지사나 시장・군수・구청장의 면허 or 허가 요

권리능력의 제한 등 (국가정책상, 특별법에 의해) ┈ 행위능력 제한 ☓, 권리능력 제한 ○

∙ 권리능력의 부정

∙ 한국선박 소유권 ☓ (선박법2조)

∙ 한국항공기 소유권 ☓ (항공법6조)

∙ 상호주의에 의한 제한：외국인의 권리능력을 그의 본국이 자국민에게 인정하는 것과 같은 정도로 인정하는 것 = 상호주의

∙ 외국인이 대한민국 내의 일반토지를 취득하는 계약을 체결한 경우 → 계약체결일로부터 60일 이내에 시장 등에게 신고하여야 (외국인토지법4①) But, 상호주의에 기초하여 대통령령이 정하는 바에 따라 대한민국 내의 토지의 취득 or 양도를 금지하거나 제한할 수 있다고 함 (동법3조)

∙ 특허권・실용신안권・의장권・상표권・저작권 등 이른바 지적재산권의 취득 (각각의 법), 그리고 국가나 공공단체를 상대로 하는 손해배상청구에 관해서도 상호주의 (국가배상법7조)

∙ 국회의 동의나 정부의 허가

∙ 광업권의 취득 (광업법6조)

∙ 어업권의 취득 (수산업법5조)

⚫ 내국인 → 외국인으로 된 경우

∙ 대한민국의 국적을 상실한 자는 그가 대한민국의 국민이었을 때 취득한 것으로서 양도 가능한 것 ＝ 3년 내에 대한민국의 국민에게 양도 (국적법18)

3. 권리능력의 소멸

⚫ 사망

∙ 사망시기

∙ 통설 : 사람의 호흡과 심장의 기능이 영구적으로 정지한 때에 사망

∙ 장기이식과 관련하여 뇌사(腦死) → 「장기 등 이식에 관한 법률」

∙ 동법 17조 “뇌사자가 이 법에 의한 장기 등의 적출로 사망한 때에는 뇌사의 원인이 된 질병 or 행위로 인하여 사망한 것으로 본다”고 규정

∙ → 뇌사의 시점에 사망한 것으로 보지는 않는 입장

∙ 사망과 관련되는 법률관계

∙ 상속 (997)

∙ 유언의 효력발생 (1073)

∙ 잔존배우자의 재혼 (810,811)

∙ 보험금청구 (상법727,730)

∙ 연금청구 (공무원연금법, 군인연금법 등) 등

∙ 사망의 증명

∙ 사망시 → 동거하는 친족 등 일정한 자가 사망의 사실을 안 날로부터 1개월 이내에 진단서 or 검안서를 첨부하여 신고의무

∙ 출생신고와 같이 보고적 신고에 불과 (사망의 공부상기재 = 사실상의 추정력에 불과) ┈ 반증을 통해 사망시기 등 정정 가능

⚫ 사망의 입증곤란 구제

∙ 사망의 유무 문제 ⇨ 실종선고・인정사망

∙ 사망의 선후 문제 ⇨ 동시사망의 추정규정 (30)

⚫ 동시사망의 추정

∙ 의의 : 상속분에 중대한 영향

∙ 조부-부-모-자(미혼) 중 父.子 사망

∙ 父 먼저 사망시 : 母.子 공동상속 후 모가 모두 상속

∙ 子 먼저 사망시 : 母.祖父가 공동상속 (동시사망 추정시 이 결론으로 감)

∙ 동일한 위난으로 사망시 → 동시 사망으로 推定 (反證으로 번복 가능) : 상속 ☓

∙ 상이한 위난으로 사망시 → 유추적용 (다수설)

∙ 요건

∙ 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우

∙ 2인 이상이 동일하지 않은 위난으로 사망 → 유추적용 긍정 (다수설)

∙ 추정의 번복

∙ 반대사실의 입증이 있으면 추정은 번복

∙ 사망의 선후에 대한 증명으로 충분

∙ 상속과 동시사망의 추정의 실익

∙ 父 D, 妻 B, 미혼의 子 C가 있는 A가 C와 동승하였던 버스의 사고로 A와 C가 사망하였는데, A만이 재산을 가지고 있다고 하자

∙ A가 먼저 사망한 경우

∙ B와 C가 공동상속

∙ C가 곧 사망하였으므로 B가 C의 상속분을 상속

∙ 결국, B의 단독상속

∙ C가 먼저 사망한 경우

∙ C한테는 재산이 없으므로 문제 ☓

∙ A가 사망하였으므로, B와 D가 공동상속

∙ A와 C가 동시사망한 것으로 추정되는 경우

∙ 동시사망자 상호간 = 상속 ☓

∙ C는 A의 상속인이 되지 못하고, B와 D만이 A의 공동상속인

∙ 판례 : 동시사망의 추정과 대습상속

∙ 형제 - 자수성가한 대부자 - 처 - 자・며느리(그의 자식들) - 딸・사위(그의 자식들) ┈ KAL : 괌으로 가는데 사위만 빼고 모두 사망 (사위만 동행 안함)

∙ 재산은 누가 상속하는가? 형제냐 사위냐?

∙ 동시사망 추정 : 딸의 상속 ☓ → 대습상속이 되는지가 문제

∙ 부자가 먼저 사망 : 딸이 상속 → 사위가 모두 상속 (본위상속)

∙ 딸이 먼저 사망 : 사위가 딸의 지위에서 대습상속

∙ 상속인(딸)이 피상속인(부자)보다 먼저 사망・결격이 되면 배우자와 직계비속이 상속인 지위 취득 (대습상속) : 상속인이 먼저 사망해야 한다는 조건

∙ 형제 측 : 먼저 사망한 것이 아니기 때문에 사위에게 상속되는 것이 아니라 형제가 상속한다고 주장

∙ 사위 측 : 대습상속규정(1001)의 「먼저」에 동시사망 추정 포함된다고 주장 (30년 동안 법원의 일관된 입장) → 사위측 승소

⚫ 인정사망 ┈ 시체가 없는 경우

∙ 민법 ☓, 가족관계등록법상의 제도 ○

∙ 수난・화재 기타 사변으로 인하여 사망 → 관공서는 지체없이 사망지의 시・읍・면의 장에게 사망의 보고 → 이 보고에 기하여 호적에 사망의 기재 = 인정사망

∙ 사망이 확실하다고 볼 경우(고도의 사망확률)에 사망의 기재를 하기 위한 절차적 특례 ➜ 강한 사망추정적 효과

∙ 생환하면 → 기재 삭제 (by 관공서의 장) ┈┈ vs. 실종선고의 경우 → 실종선고 취소라는 절차를 거쳐야 함 (재판이기 때문에)

⚫ 실종선고 = 간주 ┈ vs. 인정사망 = 추정

∙ 생사불명 상태 (5년 or 1년) + 가정법원의 선고 → [실종기간 만료한 때] 사망으로 간주 (28)

∙ 생존한 실종자의 권리능력을 박탈하는 것 ☓

⚫ 뇌사자

∙ 뇌사자가 이 법(장기등이식에관한법률)에 의한 장기 등의 적출로 사망한 때 → 뇌사의 원인이 된 질병 or 행위로 인하여 사망한 것으로 간주 (동법17)

∙ 아직까지도 현행법상 ‘뇌사자의 사망원인’만 규정되어 있을 뿐, ‘뇌사설’을 인정하고 있지 않다는 점 (주의)