..... Ⅱ. 주식회사의 설립 ..... A. 총설

Ⅱ. 주식회사의 설립

A. 총설

1. 특색

▹ 󰊱 자본형성 (설립방법)

ㆍ ①발기설립, ②모집설립 (자본형성절차에 따른 구별)

▹ 󰊲 설립사무담당자 : 주주 ☓, 발기인 ○ (288, 289) ⇨ 발기인제도

ㆍ 사원의 확정 : 주식인수절차 (정관작성과는 별도의 절차에 의하여 확정) (293, 302)

ㆍ 출자이행의 시기 : 주식인수인 = 회사성립 전 출자이행절차 완료 要 (발기 295, 모집 303)

▹ 󰊳 기관구성

ㆍ 소유와 경영의 분리라는 특질 → 제3자기관에 의하여 운영 → ∴ 회사성립 전 기관구성절차 要 (296, 312)

▹ 설립의 남용방지제도

ㆍ 설립경과조사 : 설립경과에 대한 엄격한 조사 (298~303)

ㆍ 설립관여자의  책임 : 발기인 등에게 엄격한 책임 (321)

ㆍ 강행규정 : 설립절차에 관한 규정 = all 엄격한 강행규정

2. 방법

구  분	발기설립	모집설립
설립방법	폐쇄적인 설립	개방적인 설립
주식인수자	발기인	발기인, 모집주주
주식인수방법	서면인수 (293) ┈ (불요식・무방식서면)	주식청약서로만 인수가능 (302)
주금액 납입장소	발기인이 지정한 은행 기타 납입장소	주식청약서에 기재된 은행 기타 납입장소
실권절차	인정 ☓	인정 (307)
기관 구성	발기인이 이사・감사 선임	창립총회에서 이사・감사 선임
설립절차조사감독	이사・감사(공증인)이 조사하여 발기인에게 보고 (298)	창립총회에서 선임한 이사・감사가 조사하여 창립총회에 보고 (313)
변태설립사항	검사인(공증인・감정인)이 조사하여 법원에 보고 (299①, 299의2)	검사인(공증인・감정인)이 조사하여 창립총회에 보고 (310③ → 299의2)
원시정관의 변경	발기인 전원의 동의 + 공증인의 인증 ┈ 원시정관변경 ≠ 변경정관	창립총회의 결의로 변경, 공증인의 인증 불요

▹ 모집설립을 가장한 발기설립

ㆍ 1995년 개정전

ㆍ 발기설립의 경우 → 반드시 법원이 선임한 검사인에 의하여 그 설립경과를 엄격히 조사받도록 되어 있음

ㆍ ∴ 이를 회피하기 위한 방편으로 연고모집 등에 의한 모집설립의 방법 이용 → cf. 발기설립 = 거의 이용 ☓

ㆍ 1995년 개정상법

ㆍ 발기설립의 경우에도 원칙적으로 이사・감사가 자율적으로 그 설립경과를 조사하도록 개정

3. 발기인・발기인조합・설립중의 회사

① 발기인

▷ 의의

ㆍ 실질적으로 보면 → ‘회사의 설립사무에 종사한 자’ But,

ㆍ 형식적으로 보면 → 「정관에 발기인으로 기명날인・서명을 한 자」(289①.viii) (통설)

ㆍ 발기인은 법률상으로는 형식적인 면에서 파악되어 그의 권한과 책임이 부여됨

ㆍ 결국, 정관에 발기인으로 기명날인・서명을 한 자는 발기인

ㆍ 유사발기인의 책임 (327)

▷ 자격 및 수

ㆍ 자격 = 법인도 ○, 무능력자도 ○

ㆍ 수 = 1인 이상 (288) ⇨ ‘발기인이 정관을 작성하여야 한다’고 규정

ㆍ cf. 합명・합자 → 2인 이상의 사원이 정관을 작성하여야 ~

ㆍ cf. 유한회사 → 사원이 정관을 작성하여야 ~

▷ 발기인의 권한

ㆍ 학설

ㆍ Ⓐ 최협의설 : 회사의 설립 그 자체를 직접목적으로 하는 행위만 可 → ∴ 개업준비행위 = 당연히 제외

ㆍ 법정요건을 구비한 재산인수(290.iii)는 예외적으로 인정

ㆍ Ⓑ 협의설 : 회사설립을 위하여 법률상・경제상 필요한 모든 행위 but 개업준비행위 = 제외

ㆍ 법정요건을 갖추지 못한 재산인수 → 회사에 대하여 효력 생기지 않음

ㆍ Ⓒ 광의설 = 회사설립을 위한 모든 법률상・경제상의 행위 可

ㆍ 개업준비행위도 당연히 포함

ㆍ 재산인수 또한 개업준비행위로서 원래 발기인의 권한내에 속하는 행위이지만 남용의 위험이 있어 상법이 특히 이를 제한하고 있다고 함 (290[변태설립사항].iii호 ⇨ 발기인 권한 제한 사항)

ㆍ 판례

ㆍ 설립 후의 회사를 위한 행위(개업준비행위) : [판례] = 개업준비행위까지 포함

ㆍ [판례 70다1357] 중요한 판례 → “발기인대표가 성립 후의 회사를 위하여 자동차조립계약을 체결한 것은 발기인대표로서 회사설립사무의 집행인으로 위 계약을 체결한 것으로 회사에 책임이 있고, ~

▷ 의무・책임

ㆍ 설립사무와 관련하여 → 주식인수의무(293), 의사록작성의무(297) 등

ㆍ 주식의 인수 및 납입담보책임(321), 임무해태로 인한 손해배상책임(322) 등

▷ 지위

ㆍ 발기인조합의 조합원의 지위

ㆍ 설립 중의 회사의 기관의 지위

② 발기인조합

▷ 의의

ㆍ 발기인이 2인 이상인 경우 → 발기인조합   cf. 1인 → 조합 ☓ (당연)

ㆍ 발기인 : 정관에 발기인으로서 기명날인・서명한 자, 주식회사의 설립사무를 담당

ㆍ 발기인 수 : 제한 ☓ (288)

ㆍ 발기인 복수인 경우 → 회사설립을 목적으로 하는 계약을 체결하여 발기인조합을 구성, 회사의 설립사무 = 발기인조합의 업무집행

ㆍ 회사성립 → 발기인조합은 목적달성으로 해산

ㆍ 조합계약 → 민법상의 조합 ⇒ ∴ 조합에 관한 민법의 규정이 적용 (통설)

▷ 권한

ㆍ 정관작성 등 회사의 설립사무 담당하는 권한

▷ 발기인 및 설립중의 회사와의 관계

ㆍ 발기인과의 관계

ㆍ 발기인 = 발기인조합의 구성원, 동시에 설립중의 회사의 기관

ㆍ ∴ 발기인의 행위 = 발기인조합계약의 이행행위인 동시에 설립중의 회사의 기관으로서의 행위라는 이중석 성격

ㆍ 설립중의 회사와의 관계

ㆍ 발기인조합 = 발기인 상호간의 내부적인 계약관계 → 개인법상의 존재

ㆍ 설립중의 회사 = 사단법상의 존재 → 회사법적 효력을 가지는 점 ┈ 서로 근본적으로 구별

ㆍ but 보통 회사의 설립시, 즉 설립등기시까지는 양자가 병존 → ∴ 설립중의 회사 = 성립 후의 회사와 직접 관련

ㆍ but 발기인조합 그 자체 = 설립중의 회사나 성립 후의 회사와 직접적인 법적 관계 ☓

③ 설립중의 회사

▷ 의의

ㆍ 회사의 성립(설립등기) 이전에 어느 정도 회사로서의 실체가 형성된 미완성의 회사 ┈ cf. 발기인조합과는 독립된 지위

ㆍ 주로 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사설립을 위하여 취득한 권리・의무가 발기인 등 출자자에게 귀속되지 않고 성립 후의 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위해 인정 (93다50215)

ㆍ 권리의무를 이전절차없이 그대로 설립된 회사에게 이전

▷ 법적 성질

ㆍ 통설・판례 = 권리능력 없는 사단 (소수설 : 조합도, 사단도, 법인도 아닌 특수한 단체)

ㆍ 성립후의 회사와 동일성을 가지게 됨

▷ 성립시기 = 창립시기

ㆍ 정관이 작성되고 발기인이 1주 이상의 주식을 인수한 때 (통설・판례)

▷ 존속시기 = 설립등기시까지

ㆍ 회사불성립의 경우 (326) → 정산절차 종료시까지 존속

▷ 법률관계

▹ 내부관계

ㆍ 업무집행기관 = 발기인

ㆍ 그 권한범위 내에서 회사설립에 필요한 모든 행위를 할 권리의무

ㆍ 업무집행

ㆍ 원칙 : 발기인 전원의 과반수로써 결정

ㆍ 예외 : 중요한 업무 or 기본구조의 변경에 관한 사항 = 발기인 전원의 동의에 의하여 결정

ㆍ 감사기관 = 이사・감사

ㆍ 설립중의 회사의 감사기관일 뿐

ㆍ ∴ 설립중 회사의 업무집행기관 = 발기인

ㆍ 이사・감사는 설립에 관한 사항을 조사하여 발기인 or 창립총회에 보고

ㆍ 창립총회

ㆍ 모집설립의 경우에만 있는 기관

ㆍ 소집절차 등에 관하여 주주총회에 관한 많은 규정 준용

ㆍ but 그 결의방법 = 특별규정 有 → ‘출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2 이상, 인수된 주식총수의 과반수’로 함

ㆍ 창립총회 : 회사의 설립에 관한 모든 사항 결의 可

▹ 외부관계

ㆍ 설립중의 회사 = 권리능력 ☓ (일반적 권리능력은 ☓) - 권리능력 없는 사단이므로 당연한 것

ㆍ but, 개별적 권리능력은 인정됨

ㆍ 민사소송법상 당사자능력 ○ (민소52)

ㆍ 부동산등기법상 등기능력 ○ (부등30)

ㆍ 설립중의 회사는 은행과의 예금거래능력・어음능력 ○ (통설)

ㆍ 대표 = 발기인 ┈ 대표발기인 두는 것도 가능 (대표권의 제한 = 선의의 제3자에 대항 ☓)

ㆍ 책임

ㆍ 설립중의 회사가 제3자에 대하여 부담한 채무 → 설립중의 회사는 권리능력이 없으므로 주식인수인 및 발기인이 부담할 것

ㆍ Ⓐ 주식인수인

ㆍ 설립중의 회사가 부담하는 채무를 준총유의 형식(278)으로 공동부담

ㆍ 채무에 대하여 설립중의 회사의 재산만으로 책임

ㆍ ∴ 주식인수인은 자기의 주식의 인수가액의 범위 내에서만 책임

ㆍ Ⓑ 발기인

ㆍ 회사불성립이 확정된 경우에만 설립에 관여한 발기인의 연대책임 규정 (326)

ㆍ but 이 규정을 설립중의 회사에도 유추 → 발기인 = 설립중의 회사의 채무에 대하여 개인적으로 연대하여 무한책임 부담

▷ 권리의무의 이전

ㆍ 설립중의 회사의 명의로 취득한 권리의무는 설립중의 회사에 총유(or 준총유)의 형식으로 귀속하였다가 (민275, 278)

ㆍ 성립 후의 회사에 별도의 이전행위 없이 귀속(통설) ⇔ 동일성설의 입장(독일법계)

ㆍ 이러한 효과가 발생하는 것은 발기인이 설립 중의 회사의 명의로 설립중의 회사의 기관으로서 한 행위에 한한다는 것이 통설의 입장

ㆍ 설립 중의 회사의 권리능력 범위는 발기인이 회사설립을 위해 할 수 있는 행위의 범위와 일치함

ㆍ 발기인의 행위의 효력이 성립 후의 회사로 이전되기 위한 요건

ㆍ Ⓐ 형식적인 면 : 발기인은 설립중의 회사의 명의로 행위

ㆍ 발기인이 개인명의로 행위를 하거나 발기인조합명의로 행위를 한 경우 → 별도의 이전행위가 없이는 성립 후 회사에 귀속 ☓ (통설・판례)

ㆍ 발기인이 취득한 권리의무를 성립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 권리의 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 함 (90누2536)

ㆍ 설립 중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무의귀속관계 → 설립 중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립 중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것인바, 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 토지에 관하여 원고가 발기인이던 회사의 장부에 원고가 토지매입자금을 입금하여 회사자금으로 이 사건 토지를 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기 후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 위 회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. (90누2536)

ㆍ Ⓑ 권한범위 내에서 한 행위여야 함

ㆍ 발기인의 권한이 어디까지 미치느냐 ? ┈ 판례 → 개업준비행위(자동차조립계약) 포함

▹ 설립중 회사 인정 前 : 발기인 or 발기인조합 귀속 ⇨ 설립 후 회사에 이전 (절차 필요)

▹ 설립중 회사 인정 後 : 설립후 회사에 귀속 (별도의 절차 필요 ☓)

ㆍ 발기인 중 1인이 회사의 설립을 추진 중에 행한 불법행위가 외형상 객관적으로 설립 후 회사의 대표이사로서의 직무와 밀접한 관련이 있다고 보아 회사의 불법행위책임을 인정 (판례 99다35737)

ㆍ if. 발기인이 자기 개인명의로 행위를 하거나 발기인조합명의로 행위를 한 경우 → 그 행위의 효력은 별도의 이전행위가 없이는 성립 후의 회사에 귀속 ☓ (통설・판례 : 97다56020)

설립중의 회사   --|-----------------|-------|--------------|------------|-----------|------------------  발기인(조합)구성   정관작성    주식인수      출자완료       설립조사       설립등기   <설립후의 회사>                             |-------------------------------------------|                                             <설립중의 회사> ㆍ 성립시기 : 정관작성 + 1주 이상 인수 (통설) ㆍ 설립중의 회사 : 업무집행 & 대표 = 발기인, 감사 = 이사・감사 (법적 성질 = 권리능력없는 사단) ㆍ 설립후의 회사 : 업무집행 & 대표 = 대표이사, 감사 = 감사 (법적 성질 = 사단법인)