..... Ⅴ. 익명조합

Ⅴ. 익명조합

A. 익명조합의 의의

▷ 개설

ㆍ 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약 (78)

ㆍ 익명조합원 = 출자 (재산 ○, 신용 ☓, 노무 ☓)

ㆍ 영업자 = 이익분배 (이자 ☓)

ㆍ 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우 → 상법상의 익명조합계약 ☓ [판]

ㆍ 매일 매상금 중 일정비율의 금액을 지급할 것을 약정한 것 → 익명조합계약 ☓ [판]

ㆍ 출자한 재산은 영업자의 재산으로 간주

ㆍ 익명조합원에 대해 겸업금지의무 ○ (규정상 ☓ but, 해석상 ○)

ㆍ 익명조합원의 감시권 ○

▷ 당사자

▹ 익명조합의 당사자 = 출자자인 익명조합원 & 상인인 영업자

ㆍ 익명조합원의 자격 : 제한 ☓, 상인이든 비상인이든

ㆍ 영업자의 상업사용인이라도 관계 ☓ ┈  대외관계에 있어서는 어느 주식회사의 지방출장소장으로 되어 있으나 대내적으로는 그 회사의 영업을 위하여 출자를 하고 그 영업에서 생기는 이익의 분배를 받을 것을 약정한 사실이 인정될 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 출자를 한 자와 회사와의 관계는 상법상의 익명조합관계 [4290민상616]

ㆍ 수인이 공동으로도 可

▹ 영업자 = 상인(소상인 포함)임을 要

ㆍ 상인자격 - 반드시 계약 이전에 있을 필요 ☓ ┈ 계약과 동시에 영업 개시하여 상인이 되는 경우도 포함

ㆍ 영업자는 다수의 출자자와 익명조합계약 可

ㆍ 영업자와 각 출자자간에 수개의 독립된 익명조합계약 병존하는 상태

ㆍ (다만, 출자자 상호간 → 아무런 법률관계 존재 ☓)

▷ 익명조합원의 출자

▹ 영업자의 영업을 위하여 출자하여야

ㆍ 영업자의 전영업일 필요 ☓

ㆍ 영업의 일부(특정부문의 영업, 지점 등)라도 상관 ☓

▹ 출자의 목적 : 금전・기타 재산에 限

ㆍ 신용 및 노무 : 인정 ☓ (86, 272)

ㆍ 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산 → 영업자의 재산으로 간주 (79) ┈ 영업자가 그 영업의 이익금을 함부로 자기 용도에 소비여도 횡령죄 ☓ (71도2032)

▷ 이익분배

ㆍ 영업으로부터 생긴 불확실한 이익을 분배하는 것 ⇒ 익명조합에 있어서 중요한 요소

ㆍ 당사자간에 분배이익의 최고한을 정하는 것 → 무방

ㆍ 이익의 유무를 분문하고 일정한 금액의 지급을 보증하는 것 → 확정이자의 지급과 같으므로 익명조합의 본질에 어긋남

B. 법적 성질

▹ 민법상의 조합을 수정한 상법상의 특수한 계약 (다수설)

▹ 익명조합과 합자회사의 비교

ㆍ 유사점

ㆍ 양자 모두 코멘다에서 유래한 제도

ㆍ 익명조합원에 대하여는 합자회사의 유한책임사원에 관한 일부 규정 준용 (86 → 272, 277, 278)

ㆍ 출자의 목적 : 금전 기타 재산에 한하며 신용・노무출자 不可

ㆍ 감시권 : 서류의 열람, 업무・재산상태 검사 가능

ㆍ 업무집행 및 회사대표 금지

ㆍ 차이점

구분	익명조합	합자회사
법률관계	개인법상의 단순한 계약관계	단체법상의 사단법인
권리의무의 주체	영업자 (익명조합원 ☓)	회사 자체
기업의 재산	영업자의 재산 (익명조합의 재산 ☓)	회사의 재산
출자자의 공시	익명조합원은 등기사항 ☓	합자회사의 유한책임사원은 등기사항
제3자에 대한 책임	익명조합원은 책임 ☓	출자액 한도 책임(유한책임사원)
파산의 경우	익명조합원은 출자반환청구권 ○	유한책임사원은 출자 상실

C. 익명조합의 효력

1. 대내적 효력

▷ 익명조합원의 권리의무

▹ 출자의무

ㆍ 출자의무자 = 익명조합원 뿐 (영업자 : 출자의무 ☓)

ㆍ 재산에 한정 = 금전 or 현물만 ○, 신용 or 노무 ☓ (86 → 272 : 유한책임사원의 출자제한 - 신용・노무 ☓)

ㆍ 출자한 재산 = 법률상 영업자의 재산으로 간주 → 횡령 ☓

ㆍ 출자 ⇒ 영업자의 재산에 귀속 (79)

ㆍ 재산권 이전에 필요한 모든 행위(등기・양도의 통지・명의개서 등) 要

▹ 손실부담의무 (82)

ㆍ 손실분담의 추정

ㆍ 손실분담의 약정 : 익명조합계약의 요소 ☓

ㆍ but 당사자간 손실을 분담하지 않기로 하는 약정(82③)이 없으면 → 익명조합원이 손실을 부담한다는 약정이 있는 것으로 추정 (통설) cf. 손실분담의 비율 ⇨ 약정이 없더라도 이익분배의 비율과 같은 것으로 추정 (민11②)

ㆍ 손실분담의 효과

ㆍ 손실분담의 결과 → 계산상으로 분담액만큼 익명조합원의 출자액이 감소될 뿐, 감소부분은 후년도의 이익으로 전보

ㆍ 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당 청구 不可 (82①)

ㆍ 손실이 출자액 초과한 경우에도 → 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 or 증자할 의무 ☓ (82②)

▹ 지위불양도의무 → 영업자도 지위불양도의무 ○

ㆍ 당사자지위의 이전 ☓ (∵ 당사자간의 인적 신뢰를 전제)

ㆍ 익명조합원의 지위는 영업자의 동의 없이 이를 타인에게 양도 ☓ → ∴ 상속・합병 등에 의해서도 이전 ☓

▹ 업무감시권

ㆍ 영업자의 영업에 관하여 합자회사의 유한책임사원과 같이 업무집행의 권리의무는 없으나, 영업연도말에 영업시간내에 한하여 회사의 회계장부・대차대조표 기타의 서류 열람 可, 회사의 업무와 재산상태 검사 可 (86 → 277①)

ㆍ 중요한 사유 있는 때 → 언제든지 법원의 허가 얻어 열람과 검사 可 (86 → 277②)

▷ 영업자의 의무

▹ 업무집행(영업의 수행)의무 = 익명조합원의 출자를 계약의 목적에 따라 사용할 의무

ㆍ 선량한 관리자의 주의로써 기업을 경영할 의무 (민681・707)

ㆍ 업무수행의무를 부담하는 자 = 영업자 뿐

ㆍ 익명조합원 = 영업수행권한 ☓, 대신 감시할 권리 ○

ㆍ 영업자가 익명조합계약에서 정한 바에 따라 영업을 개시하지 않거나 영업활동을 실행하지 않을 때 → 그 개시와 이행 청구 可

ㆍ 이에 응하지 않을 때 → 익명조합계약 해지 可 (83②)

▹ 영업상태개시의무

ㆍ 익명조합원 = 업무집행 or 대표행위 ☓ (86 → 278)

ㆍ but 영업에 관하여 밀접한 이해관계 有 → ∴ 영업자는 익명조합원에 대하여 영업상태의 개시의무 有

▹ 이익분배의무 (손익의 분배) = 익명조합계약의 본질적 요소 ○

ㆍ 이익분배의 비율

ㆍ 특약이 없는 경우 → 손실분담의 비율에 관한 특약이 있으면 이익분배의 비율도 이것과 공통된 것으로 추정 (민711②)

ㆍ 이것도 없는 경우 → 출자한 가액에 따라 이익분배의 비율 결정 (민711①)

ㆍ but, 손실분담 = 본질적인 요소 ☓ ┈ 손실을 분담하지 않기로 하는 특약(82③)이 없으면 손실분담의 묵시적인 특약이 있는 것으로 해석 (통설)

▹ 영업자의 경업금지(피지)의무

ㆍ 상법 : 아무 규정 ☓ → 경업피지의무 당연 (다수설)

ㆍ 위반시에도 → 익명조합원의 개입권 행사 ☓ (∵ 상법에 이를 인정하는 규정이 없으므로)

ㆍ 계약해지권 및 손해배상청구권만 행사 可 (통설)

2. 대외적 효력

▷ 영업자의 지위

ㆍ 익명조합 ⇒ 형식적(법률적)으로 영업자의 개인기업 → 대외적으로 영업자만이 제3자와 법률관계

ㆍ 익명조합원이 출자한 재산 = 영업자에게 귀속

ㆍ 영업자는 자기 명의로 영업 → 영업자는 제3자에 대하여 모든 권리의무의 귀속의 주체, 익명조합의 채무에 대해 무한책임

▷ 익명조합원의 지위

▹ 원칙 : 제3자에 대하여 책임 부담 ☓ (80)

ㆍ 합자회사의 유한책임사원이 출자가액 중에서 불이행한 가액의 범위내에서 책임을 지는 것(279①)과 다른 점

▹ 예외 = 명의대여자로서의 책임 부담 (81) → 24(명의대여자의 책임)에 대한 주의규정에 불과

ㆍ 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때
→ 그 사용(허락) 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임 (81)

ㆍ 거래의 안전 보호 → 외관법리에 의하여 인정한 책임 ┈ ∴ 제3자가 악의인 때 ⇒ 적용 ☓

D. 익명조합의 종료

▷ 종료의 원인

ㆍ 계약의 일반적 종료원인에 의하여 종료되는 외

ㆍ 상법 : 당사자의 의사에 의한 해지예고와 법정사유에 의한 종료에 관하여 특칙

▹ 당사자의 (임의)해지 (약정종료원인) (83)

ㆍ 존속기간의 만료로 당연히 종료

ㆍ 존속기간 정 ☓ or 어느 당사자의 종신까지로 존속기간 정한 경우 → 해지 가능 (83)

ㆍ 단, 해지의 시기 = 영업연도 말

ㆍ 6개월 전에 예고 要 (①항)

ㆍ 부득이한 사유 → 존속기간의 정함이 있는지 여부를 불문하고 언제든지 해지 가능 (②항)

ㆍ ex, 익명조합원의 출자의무불이행, 영업자의 이익분배 불이행 등

▹ 법정사유에 의한 종료 (법정종료원인) (84)

ㆍ 영업의 폐지 or 양도

ㆍ 익명조합원의 파산 (사망 ☓ but, 사망 → 상속 ☓)  cf. 익명조합원의 사망・금치산 = 법정종료원인 ☓

ㆍ 영업자의 사망・파산 or 금치산

▷ 종료의 효과

▹ 당사자 사이에 채권・채무를 결제 ⇨ 출자가액의 반환청구 可

ㆍ 손실을 분담하지 않는다는 특약이 있는 경우 → 「출자의 가액」총액 반환의무 (85본문)

ㆍ 출자가 현물출자인 경우에도 → 영업자는 이를 금전으로 평가하여 그 가액을 반환하면 됨 (∵ 현물출자의 목적물이 영업자의 재산으로 귀속되었기 때문)

ㆍ 단, 물건의 사용권을 출자한 경우 → 익명조합원은 소유권에 기한 반환청구권 ○

ㆍ 영업자의 파산의 경우 → 익명조합원은 영업자의 다른 채권자와 동등한 지위에서 출자반환청구권만 ○ (목적물은 파산재단에 귀속)

ㆍ 손실을 분담하는 경우(특약이 없는 경우 포함) → 납입된 출자가 손실에 의하여 감소된 때 영업자는 그 「잔액」만 반환하면 됨 (86단서)

ㆍ 손실분담액이 출자한 가액을 초과하는 경우 → 아직 「출자하지 못한 부분」의 이행청구 가능

▹ 계산의 결과 이익이 있으면 → 분배하여야 : 계약의 종료시에 완결되지 못한 거래의 계산 → 완결 후에 하면 됨

▹ 손해배상 청구

ㆍ 익명조합원과 영업자 중 일방의 책임 있는 사유로 익명조합계약이 종료한 때 → 상대방 = 책임이 있는 당사자에 대하여 손해배상청구 可