SoWhat

의사표시의 효력발생 (상대방 있는 의사표시 前提)

∙ 의사표시의 도달을 효력발생요건으로 보는 견해 (다수설) ┈┈ vs. 성립요건으로 보는 견해 (이영준)

∙ 다수설 → 의사표시의 무효를 주장하는 자가 부도달 입증책임 ┈┈ vs. 소수설 → 효력을 주장하는 자가 도달을 입증해야 함

∙ 표백(작성)주의 : 상대방 없는 의사표시 = 표백주의 ┈ 서면의 작성이 완료된 때

∙ 의사표시가 성립된 때(완료된 때・외형적 존재를 가지게 된 때・외부에 표명되었을 때)에 효력이 발생한다는 주의

∙ 발신주의 : 개별적 규정 ┈ 의사표시가 표의자의 지배를 떠나 상대방에게 발신된 때 효력이 발생한다는 주의 (서면이 우체통에 투입된 때)

∙ 현행민법 → 개별적으로 채택 (15・71・131・455・531) - 5가지 - 무사대인격

∙ 도달주의 : 민법 = 도달주의 원칙 (111) ┈ 상대방에 도달된 때(상대방의 지배권내에 들어간 때)에 효력이 발생하는 주의로서 수신주의 or 수령주의라고도 함

∙ 요지주의 : 우리 민법 ☓ ┈ 도달된 서면을 읽은 때

∙ 표백주의 원칙 : 일반규정 ☓ but 원칙적으로 <해석상> 의사표시의 성립과 함께 효력 발생

∙ 예외규정

∙ ① 재단법인 출연재산의 귀속시기에 있어서 법인의 성립시・ 유언의 효력발생시에 각각 효력이 발생 (48),

∙ ② 상속포기에 있어서 상속이 개시된 때에 효력이 발생 (1042),

∙ ③ 유언에 있어서 유언자가 사망한 때에 효력이 발생

∙ 도달주의 원칙

∙ 상대방의 지배권 내에 들어가 사회통념상 일반적으로 요지할 수 있는 상태 = 了知가능상태 (상대방의 세력권 범위 내)

∙ 편지가 우편함에 투입, 동거의 가족에게 교부된 때에는 도달된 것

∙ 도달이라 함은 사회관념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 졌다고 인정되는 상태를 지칭한다고 해석되므로, 상대방이 이를 현실적으로 수령하였다거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요 ☓ (대판 97다31281)

∙ 실제로 본인에게 전달되었는지 여부를 불문

∙ 단, 채권양도의 통지서가 들어 있는 우편물을 채무자의 가정부가 수령한 직후 한집에 거주하고 있는 통지인인 채권자가 그 우편물을 바로 회수해 버렸다면 특별한 사정이 없는 한 도달 ☓ [82다카439]

∙ 슬거머니 주머니 속에 넣는 것 : 도달 ☓

∙ 쉽게 발견될 수 없는 상태로 문서를 삽입한 상품을 송부하여도 도달 ☓

∙ 수령을 거절한 경우에도 정당한 이유가 없으면 도달한 것

∙ 수취거절 문제

∙ 학설 : 도달로 인정하는 견해와 부정하는 견해의 대립

∙ 독일의 다수설 : 수취거절을 도달과 같이 취급

∙ 다만, 수취자가 의사표시의 내용을 알거나 예상하여 고의로 수취거절하는 경우에는 상대방에게 도달한 것으로 봄

∙ 도달경로 : 표의자의 예상과 달라도 무방

∙ 표의자에 의사에 기하여 상대방에게 발신될 것이 요구

∙ 실제로 본인에게 전달되었는지 여부 불문

∙ 봉투의 기재가 명료하지 않아 자기에게 온 서신인지 의심스러워 개봉 안한 경우, 의사표시의 도달 ☓

∙ 텔렉스에 의한 의사표시도 수신기에 투시(妬視)된 때 의사표시의 도달 ○

∙ 등기우편의 우편배달부가 수취인을 만나지 못해 이를 다시 가지고 간 경우 의사표시의 도달 ☓

∙ 내용증명우편물이 발송되고 반송되지 아니하면 특단의 사정이 없는 한 그 무렵에 송달되었다고 볼 것 [79다1498]

∙ 보통우편의 방법으로 발송된 사실만으로는 발송일로부터 상당한 기간 내에 수취인에게 도달된 것으로 추정 ☓

∙ 표의자의 의사에 반한 제3자의 발신

∙ 의사주의 입장 : 무효

∙ 표시주의 입장 : 비진의 의사표시(107)에 준하여 해결

∙ 격지자간이나 대화자간의 의사표시 : 학설 대립

∙ 격지자간・대화자간 불문 all 도달주의 원칙(곽윤직)

∙ 격지자간 = 도달주의, 대화자간 = 요지주의 각각 적용 (이영준)

∙ 격지자와 대화자간의 구별 : 거리적・장소적 관념 ☓, 시간적 관념 → 전화통화 = 대화자에 해당

∙ 도발주의 규정(111) : 임의규정

∙ 예외적 발신주의

∙ 무능력제도                  : 무능력자의 상대방의 최고에 대한 본인 등의 확답 (15)

∙ 사원총회 소집              : 사원총회의 소집의 통지 (71)

∙ 무권대리                     : 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답 (131)

∙ 채무인수                     : 채권자의 채무인수인에 대한 승낙의 확답 (455)

∙ 격지자 사이의 계약 성립      : 격지자 사이의 계약의 승낙의 통지 (531)

∙ 문제에 가장 많이 다루어지는 것이 바로 마지막 5번(531)로 [승낙]을 청약으로 바꿔놓는 등의 수법으로 헷갈리게 유도]

∙ 격지자간의 계약은 승낙의 의사표시가 도달한 때 성립한다........ (☓)

∙ 격지자간의 계약의 청약은 도달주의를 취한다....................................(○)

∙ 격지자간의 의사표시는 발신주의를 취한다........................................(☓)

∙ 대화자간의 계약은 도달주의, 격지자간의 계약은 발신주의를 취한다......(☓)

∙ 대화자간의 계약의 승낙은 발신주의를 취한다....................................(☓)

∙ 대화자간의 계약의 승낙은 도달주의를 취한다....................................(○)

∙ 격지자간의 계약에 있어 청약은 도달주의, 승낙은 발신주의를 취한다.....(○)

∙ 대화자간의 청약・승낙 all 도달주의

∙ 대화자간의 계약성립시기 = 도달주의 (굳이 도달주의라고 해야 할지 ?)

∙ 격지자간의 청약・승낙 all 도달주의

∙ 격지자간의 계약성립시기 = 발신주의 (승낙의 통지 발송시)

∙ Point : 도달주의가 원칙이나 [격지자]간의 [계약의 승낙]은 예외적으로 발신주의

∙ 엄밀히 말하면 틀린 표현

∙ 격지자간의 계약에 있어서 승낙의 의사표시도 당연히 도달해야 효력 生

∙ 그런데 「승낙에 의해 성립하게 될 계약의 성립시기 = 승낙의 통지를 발송한 때」라는 의미

∙ 승낙의 통지가 발송된 후 도달하지 않으면 계약은 성립할 수 없는 것이며

∙ 승낙의 통지가 발송되어 청약자에게 도달될 때 비로소 승낙의 의사표시의 효력이 發生

∙ 그러나 승낙에 의해 성립할 계약의 성립시기 = 승낙의 발송시로 遡及한다는 규정이 바로 531의 의미

∙ 그렇다면 Why ? ⇒ 계약의 성립시기를 분명히 하기 위한 장치 ┈ 도달시기 = 불명확하므로 그 불확실성을 해결하기 위한 장치

∙ 발신주의를 규정하고 있는 상법규정들

∙ 격지자간의 청약의 구속력 (상52)

∙ 상인간의 청약에 대한 인부의 통지 (상53)

∙ 매도인의 목적물 공탁・경매의 통지 (상67)

∙ 대리상의 본인에의 통지 (상88)

∙ 주주총회 소집의 통지 (상363)

∙ 의사표시의 철회 : 도달 전 철회 가능 (도달주의의 경우만) ┈┈ vs. 발신주의 ➜ 철회 不可

∙ 의사표시가 일단 상대방에게 도달하여 그 효력을 발생하면, 더 이상 그 의사표시를 철회할 수 없게 되며 표의자는 그 의사표시에 구속

∙ 의사표시의 불착・연착 : 표의자의 불이익

∙ 최고기간의 계산도 도달한 때로부터 산정

∙ 발신 후의 사정변경 : 발신 후 표의자가 사망 or 행위능력・대리권 상실 → 의사표시 효력 영향 ☓ (111②) (대리인이나 상속인이 처리하면 될 문제)

∙ 민소법 (상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우) - 법원게시판에 게시 ⇨ 2주 경과하면 도달한 것으로 처리

∙ 공시에 의한 의사표시의 요건

∙ 상대방을 알지 못하거나, 상대방의 주소를 알지 못할 것

∙ 알지 못하는데 대하여 표의자에게 과실이 없을 것

∙ 공시에 의한 의사표시의 절차

∙ 민소법상의 공시송달방법 (민소180)

∙ 송달서류의 보관과 송달사유의 공고 ┈ 법원서기관, 서기가 서류 보관 + 사유를 법원게시장에 게시 (관보 or 신문지상에 공고할 수 있음)

∙ 관할 ┈ 상대방을 알지 못한 경우 → 표의자의 주소지
상대방의 주소를 알지 못한 경우 → 상대방의 최후의 주소지를 관할하는 지방법원의 관할

∙ 공시에 의한 의사표시의 효력발생시기 (간주주의)

∙ 게시한 날로부터 2주일 경과한 때에는 도달 간주 (민소181)

∙ 다만, 동일인에게 하는 그 후의 송달 : 게시한 그 익일에 도달된 것으로 간주

∙ 외국에서 할 송달에 대한 공시송달 = 그 사유를 게시한 날로부터 2개월이 지나야 효력이 발생

∙ 법원의 공시송달명령이 없는 한 일간신문지상에 공고를 수회하였다 하여도 그 통지가 상대방에게 도달되었다는 입증이 없는 한 상대방이 그 공고를 알았다고 인정 ☓ (대판 64다65)

∙ 타인의 의사표시의 내용을 이해할 수 있는 능력

∙ 수령무능력자와 행위무능력자와의 관계 : 동일 (112본문) ┈ 수령은 보다 얕은 행위능력을 필요로 하나 동일한 것으로 취급

∙ 수령무능력자에 대한 의사표시의 표의자는 무능력자에 대하여 그 의사표시로서 대항 不可 ┈ 다만, 무능력자가 의사표시의 도달을 주장하는 것은 가능 (통설)

∙ 무능력자의 법정대리인이 의사표시의 도달을 안 후에는 도달 주장 가능

∙ 미성년자・한정치산자가 예외적으로 행위능력을 가지게 되는 경우 (5,6,8,10) : 수령능력도 ○ (통설)

∙ 상대방 없는 의사표시에는 적용 ☓

∙ 발신주의에 의한 의사표시 or 공시송달에 의한 의사표시에는 적용 ☓

대리

총설(개론)

A. 법적 성질

∙ 갑 행위, 효과도 갑. but 대리의 경우 갑 행위, 효과는 乙에게 발생 (이것을 어떻게 설명할 것인가)

∙ 대리인행위설 (다수설・판례의 입장) : 본인에게 효과를 귀속시킬 의사

∙ 현실의 행위자인 대리인이 행위의 당사자

∙ 법률행위의 효과는 법률의 규정에 의하여 본인에게 귀속된다는 견해 (Jhering, Windscheid)

∙ 법률행위의 여러 요건은 대리인을 표준으로 하여 결정

∙ 민법의 태도 = 대리인행위설 (통설)

∙ 대리행위의 하자의 유무 = 대리인 표준으로 결정 (116①)

∙ ∴ 민법 ⇒ 대리인행위설을 취하고 있는 것 (통설)

∙ 본인행위설 ┈ 본인과 상대방이 행위의 당사자이고 대리인은 본인의 기관에 불과할 뿐

∙ 대리인의 행위가 본인의 행위로 의제되어 법률효과가 본인에게 귀속된다는 견해 (Savigny)

∙ 법률행위의 여러 요건(행위능력, 의사의 흠결, 착오나 하자의 유무 등)은 본인을 표준으로 하여 결정

∙ 공동행위설 ┈ 대리행위는 수권행위에 기하고 있으므로 본인과 대리인의 공동행위로부터 법률효과가 생긴다는 견해(L. Mitteis, Dernburg)

∙ 대리관계 = 대리권의 수여관계

∙ 기초적 내부관계 = 본인과 대리인 사이의 관계

∙ [대리권 수여의 원인이 된 법률관계 = 기초적 내부관계] 와 대리권은 별개 ┈ vs. 과거 : 대리관계를 기초적 내부관계의 외부관계로 생각

∙ 양자는 서로 결합할 수도 있고, 분리될 수도 있음

∙ 결합 : 대리가 위임・도급・고용・조합 등의 내부관계에 의한 의무이행수단으로서 주어지는 경우

∙ 분리 : 위임이면서 대리를 수반하지 않는 것으로 중개업・위탁매매업 등이 있으며, 위임이 아니면서 대리권이 수여되는 것으로 고용・도급・조합 등

∙ 법률행위 중 재산상행위 ○

∙ 법률행위적 의사표시를 하거나(능동대리), or 의사표시를 받는 것(수동대리)에 한하여 허용 (114)

∙ 준법률행위 ☓

∙ 원칙 : 허용 ☓

∙ 예외 : 준법률행위 중 <의사의 통지, 관념의 통지> ○ (유추적용 허용) (통설)

∙ 사실행위 ☓

∙ 원칙 : ☓

∙ 다만, 간이인도・점유개정・목적물반환청구권의 양도에 의한 인도・질권설정계약에서 질물의 인도 → 대리 허용 (다수설) ∵ 의사표시를 요소로 하므로

∙ 불법행위 ☓

∙ 대리는 적법한 법률행위에 인정 ┈ 위법한 불법행위 = 절대 인정 ☓

∙ 법인의 대표자의 불법행위에 대한 손해배상책임 (35) = 대표기관의 행위에 관한 것이므로 불법행위의 대리를 인정하는 것 ☓ (대표와 대리를 구별 : 통설)

∙ 신분행위 ☓ (반드시 본인이 의사결정해야 하므로)

∙ 본인의 의사결정이 절대적으로 필요한 법률행위적 의사표시에는 대리가 허용 ☓

∙ 주로 가족법상의 행위(ex, 혼인, 유언, 인지 등)가 이에 속함

∙ 가족법상의 행위라도 재산법상의 행위의 성질을 가질 때 대리가 허용 (부양청구권의 행사 등)

∙ 만약, 대리에 친하지 않는 법률행위가 대리인에 의하여 행하여졌다면 → 그 법률행위는 무효가 되며, 추인이 허용 ☓

B. 대리와 구별되는 제도

∙ 간접대리 : 위탁매매업 - 민법상 대리와 아무 관계 ☓

∙ 자기의 이름과 타인의 계산(이익)으로 법률행위를 하되 그 법률효과를 행위자 자신에게 일단 귀속시키고 나중에 행위자가 취득한 권리를 타인에게 이전하는 관계

∙ 대리 = 직접 본인에게 귀속

∙ 대표 : 법인 (법인-대표, 본인-대리인)

∙ 대표에 관해서는 대리의 규정을 준용

∙ 더 밀접한 관계가 있다고 주장하나 ~

∙ 대표 : 사실행위나 불법행위에 관하여도 성립한다는 점

∙ 대리와 대표와의 관계 구별 (통설)

∙ 대리 = 효과만 귀속, 대표 = 법인 자신의 행위로 간주

∙ 대리 = 법률행위에만 ○, 대표 = 법률행위 ○, 사실생위 ○, 불법행위 ○

∙ 사자 = 대리 ☓ : 본인이 의사결정 (대리의 경우 대리인이 의사결정)

∙ 표시기관으로서의 사자 : 잘못 표시 가능 → 표시상의 착오 문제 발생

∙ 전달기관으로서의 사자 : 잘못 전달 → 부도달의 문제 발생

∙ 간접점유 : 대리와 아무 상관 ☓

∙ 타인이 물건을 사실상 지배(직접점유)할 때 → 본인이 그 효과인 점유권을 가지는 점유 (194)

∙ 점유 = 의사표시 ☓, 사실상의 지배 → ∴ 의사표시의 대리와는 전혀 다름

∙ 제3자를 위한 계약

∙ 계약으로부터 발생하는 권리만을 계약당사자가 아닌 제3자에게 귀속시키는 것을 내용으로 하는 계약

∙ 법률행위의 효과가 제3자(수익자)에게 귀속

∙ 재산관리 : 대리와 아무 상관 ☓

∙ 위임관리인(타인의 위임), 법정관리인(법률규정), 선임관리인(법원)

∙ 위임관리인 = 임의대리인 ┈┈ vs. 법정관리인 및 선임관리인 = 법정대리인 ┈ cf. 선임관리인의 법적 성격 = 법정대리인 (통설・판례)

∙ 중개인 기타 보조인 : 대리인 ☓

∙ 계약의 체결을 주선하거나 준비하는 데 불과한 자

∙ 타인간의 계약의 체결을 중개하는 자, 중개만을 하는 대리상, 소개인, 기타 법률행위를 행하지 않는 이행보조자・중개보조자・체결보조자 등은 대리인 ☓

C. 대리의 종류

∙ 임의대리・법정대리

∙ 대리권의 발생근거 내지 대리권수여의 근거에 따른 분류

∙ 구별실익 : 대리인의 복임권(120,121), 대리권의 소멸(128), 대리권수여표시에 의한 표현대리(125, 다수설) 등

∙ 수권행위 → 임의대리 ┈┈ vs. 법률의 규정에 의해 → 법정대리

∙ 법정대리 : 친권자(911), 후견인(938), 재산관리인(22, 25 → 118), 부부의 일상가사대리권(827), 유언집행자(1103 - 지정・선임)

∙ 임의대리 : 수권행위 (대리권수여)

∙ 능동대리・수동대리

∙ 대리행위의 모습 내지 의사표시의 주체에 따른 분류

∙ 대리인은 특별한 사정이 없는 한, 양자 모두 가능 (통설)

∙ 구별실익 : 현명주의 요건(114, 115), 상대방 있는 단독행위의 무권대리(136) 등

∙ 유권대리・무권대리

∙ 대리권의 유무

∙ 본인에게로의 법률효과의 귀속여부(114, 130) 등

대리의 3면 관계

∙ 본인   - 대리인 사이 : 대리권 (대리관계의 본체를 이루는 것은 이 본인과 대리인 사이의 관계)

∙ 대리인 - 상대방 사이 : 대리행위

∙ 상대방 - 본인 사이  : 대리의 효과

A. 대리권 (본인-대리인)

∙ ~ 본인에게 그 효과를 직접 귀속시킬 수 있는 지위, 자격 ┈ 권리 ☓, 상속 ☓

∙ 권한 (자격설) (통설・판례) ┈ 대리권은 권리가 아니라 행위능력과 같이 법률상 일정한 법률효과를 발생케 하는 능력 or 자격

1. 발생원인

∙ 원칙 : 법률의 규정 : 친권자 (911), 후견인 (938), 일상가사대리권을 갖는 부부 (827①) 등

∙ 지정권자의 지정행위 : 지정후견인 (931), 지정유언집행자 (1093,1094) 등

∙ 법원의 선임행위 : 부재자의 재산관리인 (23,24), 상속재산관리인 (1023,1040,1044,1047,1053) 등, 유언집행자 (1096) 등

∙ 의의

∙ 수권행위의 독자성 인정 ○ (통설・판례)

∙ 기초적 내부관계(=원인된 법률관계)와 독립하여 대리권의 발생만을 목적으로 하는 행위로서의 수권행위의 독자성 인정

∙ [판례] 위임과 대리권수여는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임자와 수임자간의 내부적인 채권채무관계를 말하고 대리권은 대리인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말하는 것이므로 위임계약에 대리권수여가 수반되는 일은 있으나 위임계약만으로는 그 효력은 위임자와 수임자 이외에는 미치는 것이 아니므로 구민법 제655조의 취지는 위임종료의 사유는 이를 상대방에 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 위임자와 수임자간에는 위임계약에 의한 권리의무관계가 존속한다는 취지에 불과하고 대리권관계와는 아무런 관계가 없는 것이라고 판시 (4294민상251,252하여 독자성 인정설을 취함)

∙ 갑회사가 乙을 영업사원으로 고용한 경우에 고용계약(기초적 내부관계)과 동시에 영업과 관련된 대리권도 수여된다. 그러나 갑회사가 병을 단순히 청소원으로 고용하는 경우에는 고용계약(기초적내부관계)은 있어도 대리권(수권행위)이 당연히 수여되는 것은 아님

∙ 법적 성질 = 단독행위 (다수설)

∙ 상대방 있는 단독행위 (통설) ∴ 대리인이 될 자의 동의는 필요 ☓

∙ 117 → 능력자임을 要 ☓

∙ 128 → 수권행위의 철회 可

∙ 단독행위설 중 <수권행위 이분설>(이영준) : 내부적 수권행위, 외부적 수권행위

∙ 내부적 수권행위 : 대리인에 대하여 행하여지는 수권행위 (본인이 대리인에게 수권증서를 교부하는 경우)

∙ 외부적 수권행위 : 수권행위가 있음을 대리행위의 상대방에 대하여 표시하는 것 (본인으로부터 받은 수권증서를 대리인이 상대방에게 제시하는 경우)

∙ 학설대립의 실익 : 대리인의 승낙을 요하는가에 관하여 단독행위설은 불필요하다고 보지만, 무명계약설은 필요

∙ 불요식행위 ⇨ 서면・구두, 명시・묵시 ○ (통상 위임장)

∙ 위임장이 있다고 해서 언제나 정당한 수권행위가 있다고 말할 수도 없음 → 이 경우 상대방 = 표현대리(125)에 의해 보호 받을 여지는 있음

∙ 대리가 요식행위인 경우 수권행위도 그 방식에 따라야 하는가 → 부정설과 제한적 긍정설 (이영준)

∙ 백지위임장 수권행위 ○ ┈ 위임장을 최후로 취득하는 자가 백지로 된 곳에다 수임자로서 자기이름을 기재한 때 → 수권의 단독행위 성립

∙ 비출연행위

∙ 수권행위의 상대방 : 대리인 ○, 대리행위의 상대방에 대하여 해도 무방 ○

∙ 수권행위의 독자성 ○ ➜ 유인성 ○ (다수설・판례)

∙ 독자성 (다수설) 전제

∙ 기초적 내부관계 (위임・고용・도급・조합 등) : 무효, 취소 기타의 사유로 실효된 경우 → 수권행위도 영향을 받아 소급하여 효력을 잃게 되느냐 여부

∙ 유인설 (다수설・판례) ┈ 기초적 내부관계의 실효 → 당연히 수권행위를 실효케 한다는 견해

∙ 무인설 (종래의 다수설) ┈ 수권행위의 독자성을 강조하는 견지

∙ 수권행위 2분설 (절충설) ┈ 내부적 수권의 경우 : 유인성, 외부적 수권의 경우 : 무인성

2. 대리권의 범위

∙ 법률규정 or 법원의 결정에 따라 定 (일률적으로 정할 수 없음)

∙ 수권행위 해석의 문제

∙ 임의대리권은 수권행위에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 범위내의 행위인지의 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 해석에 의해 판단

∙ 일반적으로 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령대리권도 포함

∙ 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 ○

∙ 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 하여 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것 ☓

∙ 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 ☓

∙ 118 : 보충규정 ┈ 범위가 불분명 → 관리행위만 ○

∙ 보존행위 : 무제한

∙ 이용, 개량행위 : 제한

∙ 118 는 대리권은 있으나 그 범위가 분명하지 않은 경우의 보충적 규정에 불과, 대리권의 범위가 명백하거나 표현대리가 성립하는 경우에는 적용 ☓ [64다958]

∙ 객체의 성질이 변경되어 개량행위에 속하지 않는 경우 : 예금을 주식으로 바꾸는 경우, 예금을 인출한 후에 대여하는 행위, 경작지를 대지로 바꾸는 경우, 밭을 논으로 바꾸는 경우, 물건에 대한 담보설정하고 금전을 차용하는 것 등

∙ 118의 대리권의 범위 : 이는 문제된 행위의 성질에 따라 추상적으로 결정될 뿐, 본인의 이익에 따라 결정되는 것 ☓

∙

3. 제한 ┈ 위반시 ➜ 무권대리

∙ 의의

∙ 자기계약 → 한편으로는 대리인의 자격, 다른 한편으로는 자기 자신의 지위로 ‘혼자서’ 계약을 체결하는 것

∙ 쌍방대리 : 양당사자의 대리인인 1인이 대리인의 자격으로 ‘혼자서’ 계약을 맺는 것

∙ 합쳐서 <자기행위>라고 칭함

∙ 대리인 이외에 타인의 의사표시가 존재하지 아니함이 특징

∙ 원칙

∙ 원칙적 금지 (124) ⇨ 무효가 아니라 무권대리 ○

∙ 금지의 이유 : 본인보호설(정책설 : 통설)과 계약성질설(본질설 : 이영준)이 대립

∙ 예외 : 본인의 이익을 해할 염려가 없는 때 인정

∙ 본인이 사전에 자기계약・쌍방대리를 허락한 경우 : 사적 자치 ┈ 명시적・묵시적 허락

∙ 기존 법률관계의 결재행위에 불과한 경우

∙ [다툼이 없는] 단순채무의 이행의 경우 : But, <<채무의 이행일지라도 대물변제・경개・기한미도래의 선택채무의 변제・다툼있는 채무의 변제・기한의 이익이나 항변권을 포기하는 결과로 되는 상계 등은 새로운 이해관계를 생기게 하므로 자기계약이나 쌍방대리가 허용 ☓ >>

∙ 주식의 명의개서나 부동산의 이전등기신청 등 새로운 이익교환행위가 아닌 경우

∙ 변호사가 강제집행의 배당에 참가하는 경우 등

∙ 부득이한 경우가 있다 할지라도 자기계약이나 쌍방대리가 허용되는 것은 아님을 주의

∙ 다툼이 없는 채무의 이행과 동일시 할 수 있는 경우에도 허용

∙ 금전출납권이 있는 대리인이 본인에 대한 자신의 채권의 기한도래 시에 본인의 예금을 인출 ○

∙ 법무사가 부동산 매매계약의 당사자 쌍방을 대리하여 소유권이전등기신청 ○

∙ 1인의 변호사가 채권자 및 채무자의 쌍방을 대리하여 강제집행의 배당절차에 가입 ○

∙ 주식매매에 의한 명의개서를 회사에 신청하는 행위에 관하여 매도인이 매수인을 대리인 ○

∙ 위반의 효과

∙ 절대적 무효 ☓ → 무권대리 ⇨ ∴ 본인이 사후에 추인하여 완전한 대리행위로 할 수 있음

∙ 적용의 범위

∙ 임의대리 및 법정대리 모두에 적용 (통설)

∙ 자기계약・쌍방대리의 금지규정의 확장 적용

∙ 우리 판례는 금전차용시 변제불능에 대비하여 제소전 화해로서 이미 가등기가 설정된 담보물에 대하여 등기절차를 쉽게 할 목적으로 채무자가 대리인선임을 위하여 그 대리인을 공란으로 한 백지소송위임장을 작성하여 교부한 경우, 채권자에게 채무자의 대리인을 선임할 권한을 수여한 것은 제124조에 비춰보아 무효라 하면서, 자기계약금지의 법리를 확장적용 (대판 79다1851)

∙ 가옥임대인이 임차인에 대하여 장래 다툼이 생길 경우 화해를 위한 대리인 선임권한을 미리 임대인에게 수여시킨 계약은 무효 (판례) ⇨ 즉, 형식적으로 제124조에 저촉되지 않더라도 실질적으로 이해의 충돌이 생기는 경우에는 판례는 본조를 확장 적용

∙ 유사한 제도

∙ 법인대표의 이해상반행위의 금지 (64)

∙ 법정대리에서 이해상반행위의 금지 (921,951,상398)

∙ 이사 or 사원 : 회사와의 자기거래금지 (상199,269,398)

∙ 대리인이 수인인

∙ 각자 대리가 원칙 (119)

∙ 법률, 수권행위 → 공동대리로 제한 가능 ┈ 수인의 대리인이 공동으로만 대리행위를 할 수 있도록 법률 or 수권행위에서 특별히 정하고 있는 것

∙ ∴ 대리인 중 1인이 대리행위에 불참하거나 의사표시에 흠이 있다면 → 그 행위는 하자를 일으키게 되므로, 공동대리는 대리권의 제한으로 작용

∙ 공동의 의미

∙ 공동의 의미 = 의사결정의 공동 (다수설・판례) + 대리관계 표시도 공동이어야 하는가 (다수설・판례 : 반드시 요할 필요 ☓)

∙ 통설 : 의사결정공동설 → ∴ 실행행위는 일부 대리인이 하여도 可

∙ 위반의 효과

∙ 단독으로 대리행위 → 무권대리 (통설・판례) 그 중에서도 권한을 넘은 무권대리 ○ : 표현대리 성립여부는 별개의 문제

∙ 본인이 추인하면 유효

∙ 제126조의 권한을 넘은 표현대리가 성립할 가능성도 있음

∙ 적용범위

∙ 능동대리에만 적용 ○

∙ 수동대리 : 적용 ☓ ⇨ 각 대리인이 단독으로 수령할 권한이 있다고 보는 것이 다수설 ┈ 수동대리 : 각자 대리化 (원칙으로 돌아감)

4. 대리권 남용

∙ 의의

∙ 대리권 ○ + 행사함에 있어 자기 or 제3자의 이익을 위해

∙ 법적 효과는 본인, 경제적 이익은 자기 or 제3자에게 ~ (외형적으로는 대리권의 범위내에서 대리행위를 하였으나 그 행위가 실질적으로는 오로지 자신이나 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 행한 경우)

∙ 근본적으로 대리행위 ○

∙ 대리권의 내재적 한계를 일탈한 행위 → 배임행위에 해당 ┈┈ vs. 외재적 한계를 이탈한 대리권제한의 위반과 구별

∙ 대리권의 남용이론 = 임의대리는 물론 법정대리에도 적용

∙ 논의의 필요성

∙ 거래의 안전을 위해 본인의 희생을 요구하는 부당한 경우 발생

∙ 거래의 안전을 해치지 않는 범위 내에서 본인을 어떻게 보호할 것인가

∙ 107(비진의의사표시)①단서의 유추적용설 (다수설・판례의 주류)

∙ 원칙 : 대리인의 배임행위는 대리행위로서 유효

∙ 예외 : 대리인의 배임행위를 상대방이 알았거나 알 수 있었음을 본인이 입증한 때 → 107①단서를 유추적용하여 그 대리행위는 무효 (다수설・다수의 판례)

∙ [판례] 예금자가 같은 교회 신도인 신용협동조합 이사장에게 신용협동조합에 예탁하여 달라면서 여러 번에 걸쳐 돈을 맡겼는데, 그 이사장이 예탁금으로서의 입금절차를 밟지 아니하고 자신이 경영하던 회사들의 운영자금으로 유용하고, 그에 대한 이자는 자신의 돈으로 신용협동조합의 금리보다 높은 이율로 계산하여 지급하면서, 위 예금자에게는 마치 예탁금 입금이 된 양 신용협동조합이 업무전산화를 한 이후에는 사용하지 않는 수기식 정기예탁금 증서를 작성하여 교부한 경우, 위 예금자로서는 통상의 주의를 기울였다면 위 신용협동조합 이사장의 예금계약 체결의 의사표시가 진의가 아니라는 것을 알 수 있었으므로, 위 예금자와 신용협동조합 사이의 예금계약이 성립되지 않았다고 본 사례 [대판 98다39602]

∙ [판례] 대리권남용에 관한 문제 : 민법 제107조 제1항에서 규정하고 있는 진의아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고, 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 or 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 동항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다 할 것이며, 이때에 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적 사정에 따라 합리적으로 판단 [86다카371]

∙ [판례] 배임적 대리행위에 대한 민법 제107조 제1항의 유추적용 여부(적극) 및 상대방의 악의・과실 여부의 판단 기준 : 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 or 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없으며, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단 [94다29850]

∙ 대리권남용설 (대리권남용명백설, 무권대리설, 대리권부인설)

∙ 객관적 : 배임행위

∙ 주관적 : 상대방이 대리인의 배임행위를 알았거나 정당한 이유없이 알지 못한 경우 → 대리권 부정되고 무권대리가 된다는 견해

∙ 권리남용설 (신의칙설)

∙ 원칙 : 본인이 대리권남용행위의 위험을 부담

∙ 예외 : 상대방에게 악의 or 중과실 등 신의칙에 반하는 사정이 있을 때에는 상대방이 그 위험 부담

∙ [판례] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위내에서 한 행위는 설사 자기 or 제3자의 이익을 위해 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로, 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 ~ [86다카1552] ┈ 대표이사의 어음행위에 관한 판례로서 ‘악의’만을 언급하고 있음을 주의, 여기에서의 악의 = 중과실 포함이라고 보아야 ~

∙ [판례] 회사의 대표이사가 개인적 이익을 위하여 회사대표이사 명의의 약속어음을 발행한 경우의 효력 → 주식회사의 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기의 개인적인 채무변제를 위하여 회사대표이사 명의로 약속어음을 발행교부한 경우에는 그 권한을 남용한 것에 불과할 뿐 어음발행의 원인관계가 없는 것이라고 할 수는 없고, 다만 이 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효력은 부인 (89다카24360)

∙ 판례의 입장

∙ 대체로 제107조①항 단서 유추적용설의 입장 (86다카1004 등)

∙ 권리남용설(신의칙설)을 취하고 있는 경우도 있음 (86다카1552)

5. 대리권의 소멸

∙ 공통사유

∙ 본인의 사망

∙ 예외 = 급박한 사정이 있는 경우에는 임의대리의 기초가 되는 대내관계(위임・도급・조합 등)가 본인의 사망에도 불구하고 존속하는 한(680,681) 그 범위에서 대리권은 존속하며(통설), 또한 상행위의 위임에 의한 대리권(상50)과 소송대리권(민소238)은 본인의 사망으로 소멸하지 않는다고 규정

∙ 대리인의 사망, 금치산, 파산 ┈ 사파금

∙ 예외 = 본인의 사망의 경우와 마찬가지로 급박한 사정이 있거나 특약이 존재할 때에는 대리권은 당연히 존속한다고 보는 견해가 다수설

∙ 대리인의 한정치산선고 = 소멸사유 ☓

∙ 본인의 파산, 금치산 = 소멸사유 ☓

∙ 대리인을 행위능력자임을 요하지 않으므로(117), 여기서 대리인의 금치산 or 파산 = 대리인으로 선임된 후에 금치산 or 파산선고를 받은 경우

∙ 임의대리 특유한 사유 (128)

∙ 원인된 법률관계 (위임, 고용 등) 종료 : 임의규정 → ∴ 특약으로 배제 가능

∙ 수권행위 철회 : 임의규정 → ∴ 특약으로 배제 가능

∙ 대리인의 대리권포기

∙ 본인의 파산

∙ 위임계약의 종류사유가 되는 본인의 파산 (690) = 임의대리권의 소멸원인 ┈ 690 ➜ 128 에 의한 종료사유

∙ 위임종료 사유 = 당사자 일방의 사망・파산, 수임인의 금치산 (690)

∙ 수임인 (대리인) → 사 파 금  : 위임과 대리권 소멸사유

∙ 위임인 (본인)   → 사 ☓ 금  : 위임과 대리권 소멸사유

∙ 법정대리 특유한 소멸사유 : 각각의 법규에 산재

∙ 법원의 재산관리인의 개임 (23,1023)

∙ 친권자의 친권상실선고 (924)

∙ 친권자의 대리권상실선고 (925)

∙ 법원의 후견인의 해임 (94)

∙ 법원의 허가를 얻은 본인의 사퇴 (927,939,1105)

∙ 후견사무의 종료 (957)

∙ 후견인의 결격사유의 발생 (937)

∙ 법원의 유언집행자의 해임 (1106)

∙ 대리권발생의 원인이 된 사실관계의 소멸 (성년이 되거나 금치산선고의 취소 or 한정치산선고의 취소 등)

∙ 복대리에 특유한 소멸원인

∙ 대리인과 복대리인간의 수권관계의 소멸

∙ 대리인의 대리권 소멸

B. 대리행위 (대리인-상대방)

∙ 어떤 경우이든 현명주의 적용 if 현명 ☓ → 대리문제 生 ☓

∙ 무권대리이든 표현대리이든 현명을 해야 생기는 문제 ┈┈ 현명의 방법에는 제한 없을 뿐

∙ 우리민법 = 현명주의 원칙 ┈┈ vs. 상법 = 비현명주의 (상48)

1. 현명주의

∙ 의의・본질

∙ 본인을 위한 것임을 표시해야 (현명, 대리의사)

∙ 본인에 대해서 법률효과를 본인에게 귀속시키겠다는 의미 ○ (경제적 이익 ☓)

∙ 본인을 위해서라는 뜻 ☓ ⇨ 대리권 남용의 경우에도 대리의사는 있으므로 대리행위는 유효

∙ 갑 대리인 을 ┈┈ 갑(본인) : 현명으로 인정

∙ 현명하지 아니한 행위 - 대리인이 자기 이름만 기재한 경우

∙ 원칙적 → 자기를 위하여 한 것으로 간주 (번복 ☓)

∙ 상대방 : 알았거나 알 수 있었을 때 갑에 효과가 귀속 (115) ┈ 추정 ☓, 이것도 간주

∙ 수동대리 : 대리인이 현명할 필요 ☓, 상대방이 현명하는 것

∙ 현명 = 대리적 효과의사를 상대방에게 표시하는 의사표시라는 견해 (의사표시설) : 통설 (이익을 귀속하는 것 ☓) ┈┈ vs. 의사의 통지설 : 이영준

∙ 통설 → 대리의 효과는 대리적 효과의사에 한 것으로 보기 때문에 현명을 필수적 요소로 보지만,

∙ 의사의 통지설 → 대리의 효과는 수권행위에 기한 것으로 보기 때문에 현명을 불가결의 요소로 보지 않고 법률관계의 명료와 조사부담경감을 위한 법기술

∙ 현명의 방법

∙ 아무런 제한 ☓ (불요식성) → 서면 or 구두 등 : 가능

∙ 본인의 이름이 명시되지 않더라도 주위의 사정으로부터 본인이 누구인지 알 수 있으면 현명 (115 단서)

∙ ① 본인을 위한 것임을 표시 → 본인의 이익을 위하여 ☓ , 대리의사를 표시(본인에게 효과를 귀속시키려는 의사의 표시)하는 것 ○. ‘갑 대리인 을’, 회사명・직명을 적는 경우에도 주위사정으로부터 타인성이 인정되면 당해 회사를 위한 대리행위 [67다2297]

∙ ② 본인 이름을 유보한 현명 → 법률행위의 타인성만 표시되면 유권대리가 성립 but, 대리인이 끝가지 본인의 성명을 밝히지 않을 경우 무권대리

∙ ③ 대리인의 표시를 유보한 현명 (대행방식에 의한 현명) → 대리의사가 인정되는 한 유효한 대리행위 (통설・판례)

∙ 대리인이 본인 자신인 것처럼 행위하는 경우

∙ 대리인이 자기의 이름을 표시하지 않고, 마치 자신이 하는 것과 같은 외관으로 행위 ┈ 계약서 등의 서면에 본인의 이름만을 적고 본인의 인장을 찍는 방법

∙ 학설 : 대리인에게 대리의사가 있는 것으로 인정되는 한 유효한 대리행위로 보아야 한다는 데 일치

∙ 판례 : 대리인은 반드시 대리인임을 표시하여야 하는 것은 아니고 ‘본인명의’로도 할 수 있다고 함 [63다67]

∙ 본인의 이름을 사용하면서 대리인이 본인인 것처럼 행세하고 ‘상대방도 대리인을 본인으로 안 경우’에는 그 대리인 자신이 법률효과의 당사자 [74다165]

∙ 현명하지 않는 대리행위의 법률효과 (115)

∙ 원칙 = 대리인 자신의 행위로 간주. 대리인 = 착오 주장 ☓ (통설)

∙ 예외 : 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때  → 통상의 대리행위와 같이 취급하여 본인에게 대리행위의 효력이 발생

∙ 115 = 능동대리만을 예상한 규정 ∴ 수동대리에는 적용 ☓

∙ 현명주의의 예외 (적용범위)

∙ 상행위의 대리(상48) or 일상가사대리(827)의 경우 → 현명없이도 대리행위가 인정

∙ 조합의 대리인이 조합에게 상행위가 되는 법률행위를 하면서 조합을 위한 것임을 표시하지 않은 경우 그 법률행위의 효력이 조합원 전원에게 미치는지 여부 ➜ 적극 ┈ ~상법48(비현명주의)는 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여 도그 행위는 본인에 대하여 효력 ┈ 조합대리에서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다 ┈ [2008다79340]

∙ 비개인성을 띠는 대량적・정형적 거래에서도 현명주의의 배제 ☓ (부정설이 다수설)

∙ 수동대리에도 현명주의는 적용 ○ → 상대방이 본인을 위한 것임을 표시

2. 대리행위의 하자 (116)

∙ 대리인을 표준 (116①의 적용범위)

∙ 의사표시의 효력이 대리행위의 하자로 인하여 영향을 받는 경우 → 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 결정하는 것이 원칙

∙ 대리인이 부동산을 2중으로 매수한 경우 그 매매계약이 반사회적 법률행위인지 여부의 판단기준이 되는 자 : 대리인 (97다45532) : 대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매매대상 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것 ☓

∙ 비진의표시, 허위표시, 착오 or 의사표시의 하자(사기・강박) or 악의나 과실유무

∙ 대리행위의 하자로부터 생긴 법률효과(취소권・무효주장 등)는 역시 본인에게 귀속 ⇨ 대리인이 이들 권리를 행사하려면 본인으로부터 별도의 수권 要

∙ 대리인이나 본인이 상대방을 사기・강박 → 상대방은 본인・대리인의 지・부지를 불문하고 취소 가능

∙ 대리인이 사기나 강박을 당하지 않는 한 → 본인이 사기나 강박을 당했다 할지라도 본인은 대리행위 취소 ☓

∙ 대리인의 부지를 주장하지 못하는 경우 (116②의 적용범위)

∙ 대리인이 본인의 지시에 좇아 대리행위를 한 경우 본인이 알았거나(악의) 알수 있었을(과실) 사항에 대하여 대리인의 부지를 주장 ☓  (116②)

∙ 악의나 과실이 있는 본인 = 대리인이 선의라도 보호 ☓

∙ 본인이 지정한 물건을 매수하는 때에, 본인이 그 물건에 하자가 있음을 알고 있으면, 비록 대리인이 그 사실을 알지 못하더라도 본인은 매도인에 대하여 하자담보의 책임 ☓

∙ 법정대리에도 적용 ○ (다수설)

∙ 대리인이 사기・강박 ➜ 110② X, 110① ○ ┈ 제3자에 의한 사기・강박 ☓

∙ 본인이 직접 사기・강박한 것과 동일하게 취급 → 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소할 수 있는 것 ☓

3. 대리인의 능력 (117)

∙ 대리행위를 하기 위한 능력

∙ ‘행위능력자임을 요하지 않는다(117)’라고만 규정 ┈ 의사능력에 관한 규정 ☓

∙ 행위능력자일 필요 ☓. 무능력자도 대리인 ○ ┈ 모든 무능력자 ○ (미・한・금)

∙ 대리인 본인도 취소 ☓, 본인도 대리인의 무능력을 이유로 취소 ☓ ┈ 갑이 무능력자인 을과 위임계약을 체결하고 을을 대리인으로 선임한 경우, 을의 무능력을 이유로 위임계약이 취소될 수 있으나 대리행위는 취소 ☓ (○)

∙ 의사능력 要 (통설) (의사능력 없는 자의 행위는 법률행위로서의 효력이 인정되지 않기 때문)

∙ 법정대리에도 적용 ○ = 무능력자도 법정대리인 ○ (다수설)

∙ 117 문언 강조 ┈ ‘대리인은 ~ ’이라고 규정하고 있음을 강조

∙ 소수설 = 무능력자 보호 차원에서 부정 → 이에 대해 다수설은 후견의 결격사유, 성년의제 등의 제도로 무능력자 보호 문제는 해결될 수 있다고 주장

∙ 본인과 무능력자인 대리인 사이의 관계

∙ 본인 = 대리인의 무능력을 이유로 취소 ☓

∙ 본인과 대리인 사이의 내부적 기초관계 or 수권행위 = 117의 적용 ☓ → 행위무능력제도의 일반법리에 의하므로, 본인은 대리인의 행위무능력을 이유로 기초적 법률관계를 취소 가능

∙ 기초적 법률관계가 취소될 때

∙ 유인설 (다수설) → 수권행위도 소급적으로 실효되어 전에 행한 대리행위가 무권대리가 되면서 거래의 안전을 위협 (취소 = 소급효 → ∴ 대리권수여행위도 소급적으로 무효가 되기 때문)

∙ 무인설 → 내부적 법률관계의 취소에도 불구하고 대리권은 소멸하지 않으므로 유권대리

C. 대리효과 (본인-상대방)

∙ 법률효과의 본인에의 귀속

∙ 법률효과 = <직접> 본인에게 발생 (114)  ┈ but, 대리인이 행한 ‘불법행위’와 ‘사실행위’의 효과는 그 대리인에 관하여 생김

∙ 중심적 법률관계 뿐만 아니라, ┈  (ex) 이행청구권, 이행의무, 기타 재산권의 귀속 등

∙ 이에 따르는 부수적 효과도 모두 본인과 상대방 사이에 직접 발생 (귀속) ┈  (ex) 취소권, 해제권, 하자담보책임, 부당이득반환의무 등

∙ 본인의 능력

∙ 본인 =  대리행위의 당사자 ☓ → 의사능력 or 행위능력 필요 ☓ ┈ but 권리능력 = <반드시> 필요 (통설) : 당연한 것

∙ 수권행위 or 그 원인이 되는 내부적 법률관계를 형성하기 위해서는 능력제도의 일반이론에 따라 행위능력 ○ (통설)

∙ 본인이 행위무능력자이면 <언제나> 수권행위를 취소할 수 있으며, 수권행위가 취소되면 대리권도 <소급적>으로 무효 → 무권대리행위

복대리

∙ 의의

∙ 대리인 자신의 이름으로 선임하는 <본인>의 대리인 ○, 대리인의 대리인 ☓

∙ 대리인의 수권행위에 의한 대리

∙ 복임권 = 복대리인을 선임할 수 있는 권리 내지 자격 ┈ 권능(자격)설 (통설)

∙ 복대리인 선임행위 = 복임행위 = 대리행위 ☓ (대리인이 그의 책임으로 하는 행위)

∙ 복복대리도 ○

∙ 복대리인의 성질

∙ 대리인의 대리인 ☓, 본인의 대리인 ○

∙ 본인의 이름으로 선임한 것 ☓, 대리인의 이름으로 선임한 것 ○ (대리인의 복대리인 선임행위는 대리행위가 아니라 대리인의 대리권능)

∙ 선임후에도 대리권은 그대로 가짐

∙ 복대리인 = <언제나> 임의대리인

∙ 복임행위의 성질

∙ 설정적 양도설 → 대리권의 완전한 양도가 아니라 설정적 양도라는 견해

∙ 병존적・설정적 양도설 → 대리인과 복대리인은 각자가 원칙적으로 단독대리권을 갖는다는 점과 대리인이 복대리인에 대하여 감독권・해임권 등을 갖는다는 점을 고려할 때, 복임행위는 대리권의 병존적・설정적 양도행위라는 견해

∙ 병존적 설정행위설 → 복임행위 전・후를 막론하고 대리인의 권한에는 변함이 없으므로 복임행위는 대리권의 양도가 아니라, 대리인이 복대리인에게 본인을 위한 대리행위를 할 수 있는 지위를 부여하는 수권행위로서 병존적 설정행위라는 견해

A. 복임권과 책임

∙ 임의대리인

∙ 복임권 원칙적 ☓, 예외 : 본인 승낙 or 부득이한 사유

∙ 부득이한 사유 : 본인의 소재불명으로 본인의 승낙을 얻을 수 없거나, 사임할 수 없는 사정이 있는 경우

∙ 책임 : 선임감독상 책임 : 과실책임

∙ 다만, 판례에 의하면 대리의 목적인 법률행위의 성질상 대리인 자신에 의한 처리가 필요하지 않는 경우에, 본인이 복대리 금지의 의사를 명시하지 않는 한 복대리인의 선임에 관하여 묵시적인 승낙이 있는 것으로 본다. but ‘오피스텔 분양업무는 성질상 대리인 자신에 의한 처리가 필요한 경우에 해당한다’고 함. 따라서 이러한 경우에 복대리인을 선임하기 위해서는 본인의 명시적 승낙이나 부득이한 사유가 필요

∙ 아버지가 아들의 채무에 대한 담보 제공을 위하여 아들에게 인감도장과 인감증명서를 교부한 사안에서, 아들에게 복임권을 포함하여 채무 담보를 위한 일체의 대리권을 부여한 것이라고 보아, 그 아들로부터 다시 그 인감도장과 인감증명서를 교부받은 제3자가 이를 이용하여 타인에게 설정하여 준 근저당권설정등기가 유효하다고 본 사례 [95다10549]

∙ 책임 경감 : 본인이 지명시 ┈ 부적임 or 부성실을 알면서 해임 or 통지를 해태한 때만 책임

∙ 본인이 지명한 자가 부적임 or 불성실하다는 사실을 알면서도 대리인이 본인에 대하여 그 통지나 해임을 태만히 한 때 한하여 책임 부담

∙ 법정대리인

∙ 원칙 有 (무과실책임) = 자유 (무제한적 복임권)

∙ 무제한적 복임권의 인정근거

∙ ① 법정대리인은 본인의 신임을 받아 대리인이 된 것이 아니며 임의로 사임도 ☓

∙ ② 본인이 복대리의 승낙을 줄 수 있는 능력이 없는 경우가 많다는 점

∙ ③ 일반적으로 법정대리인의 권한은 넓다는 점 등

∙ 부득이한 사유 → 선임감독상 책임으로 감경

∙ 본인이 지명한 자가 부적임 or 불성실하다는 사실을 알면서도 대리인이 본인에 대하여 그 통지나 해임을 태만히 한 때 한하여 책임 부담

B. 복대리인의 지위

∙ 본인에 대한 관계

∙ 대리인과 동일한 권리・의무

∙ 복대리제도의 운용상 편의를 위해 복대리인과 본인간에도 대리인과 본인 사이와 동일하게 내부관계가 생기는 것으로 간주

∙ 본인과 복대리인 사이에는 원인된 법률관계는 존재 ☓ but, 원인관계(본인 ↔ 대리인 사이의 관계)가 위임이라면 위임관계가 존재하는 것으로 의제 (법률관계가 복잡해지는 것을 방지하기 위해)

∙ 대리인이 수임인이면 → 복대리인도 본인에 대하여 수임인으로서 권리・의무[보수청구권, 비용상환청구권, 선관주의의무, 수취물의 인도의무 등]

∙ 대리인에 대한 관계

∙ 복대리인의 대리권 = 대리인이 가지는 대리권의 존재 및 범위에 의존 (부종성)

∙ 대리인의 선임감독 받음, 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리인의 대리권도 소멸

∙ 상대방에 대한 관계

∙ 복대리인 = 본인의 대리인 → 직접 본인의 이름으로 대리행위, 제3자에 대해서도 대리인과 동일한 권리・의무

∙ 복대리행위의 하자는 복대리인을 표준으로 결정

∙ 복대리인은 행위능력자임을 요하지 않음

∙ 복대리인이 수인인 때에는 법률 or 수권행위에 다른 규정이 없는 한 ‘각자가 본인을 대리’

∙ 복대리인의 복임권 ○ (통설)

∙ 복대리인은 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리・의무를 가진다는 규정(123②) 및 실제로 필요하다는 점을 이유

C. 복대리권의 소멸

∙ 대리권의 일반적 소멸원인 : 본인의 사망, 대리인의 사망, 대리인의 금치산 or 파산

∙ 복대리인과 대리인 사이의 수권관계의 소멸 : 원인된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회

∙ 대리인의 대리권소멸 : 본인의 사망, 대리인의 사망・금치산・파산, 임의대리에 있어서 원인된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회

무권대리 일반과 표현대리

A. 총설

∙ 의의

∙ 대리행위의 요건 ○ but, 대리권이 없는 경우 ⇨ 이렇든 저렇든 “현명”을 해야 <표현대리>든 <무권대리>든 문제가 되는 것

∙ 판례 = 현명하지 않고 처분한 경우라도 무권대리에 있어서 본인이 추인의 경우와 같은 효력이 발생하는 경우를 인정

∙ 타인의 권리를 자기이름으로 처분한 경우에 있어서 추인의 효력 (79다2151)

∙ → 타인의 권리를 자기의 이름으로 or 자기의 권리로 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정하였다면 특별한 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대하여 효력을 발생 (79다2151)

∙ 발생원인

∙ 대리권이 본래부터 없는 경우

∙ 대리권이 대리행위를 할 당시에 이미 소멸한 경우

∙ 권한을 넘어 대리행위를 한 경우

∙ 공동대리를 위반하여 단독으로 대리행위를 한 경우

∙ 본인의 허락이 없는 자기계약과 쌍방대리의 경우

∙ 복임권 없는 대리인이 선임한 복대리인이 대리행위를 한 경우 등

∙ 문제점

∙ 대리권 ☓ ➜ 법률효과 : 본인에게 귀속 ☓

∙ 대리의사로 행해진 행위 ➜ 대리인에게도 귀속시킬 수 없는 문제

∙ 무권대리인과 그의 상대방간에 “불법행위” 문제가 남음

∙ 해결책 (본인보호와 거래안전보호의 조화)

∙ 표현대리와 협의의 무권대리라는 2가지 제도 마련

∙ 표현대리 : 무권대리행위일지라도 본인이 책임질 특별한 사정이 있는 경우 → 본인에게 책임 (125,126,129)

∙ 협의의 무권대리 : <당연히> 무효로 하지 않고 본인의 추인제도를 두어 추인이 없는 경우 → 대리인에게 특별한 책임 (130~136)

∙ 표현대리의 본질

∙ 무권대리로 보는 견해 (통설)

∙ 표현대리 + 협의의 무권대리 = 광의의 무권대리

∙ 표현대리 = 어디까지나 협의의 무권대리의 성질을 가지므로 무권대리에 관한 규정(130이하)이 원칙적으로 적용되지만,

∙ 무권대리인의 상대방에 대한 책임규정(135)만은 ‘예외적으로’ 적용되지 않는다는 견해 (다수설)

∙ 소수설

∙ 협의의 무권대리만이 무권대리의 일반적인 것으로서의 광의의 무권대리에 해당되며,

∙ 표현대리 = 무권대리의 특별한 경우로서 무권대리에 관한 모든 규정(135를 비롯한 법130이하)을 적용받으므로

∙ 표현대리의 요건을 갖춘 이상, 상대방 = <표현대리 or 협의의 무권대리> 중 어느 쪽이든 선택적으로 주장 가능하다는 견해

∙ 상술한 다수설과 소수설의 차이 = 135가 표현대리에도 적용 여부 ┈ 다수설 = 부정, 소수설 = 적용 긍정

∙ 유권대리의 아종으로 이해하는 견해 (이영준)

∙ 내부적 수권과 외부적 수권으로 구분하는 입장에서
       무권대리 = 내부적 수권 ☓, 외부적 수권 ☓
       표현대리 = 내부적 수권 ☓, 외부적 수권 ○

∙ 외부적 수권행위의 효과인 표현대리는 무권대리의 일종이 아니라 유권대리의 아종이라 하여 무권대리와 표현대리를 별개로 보는 견해

∙ 표현대리 = 유권대리의 아종 → ∴ 제114조가 적용될 뿐, 제130조 이하의 무권대리에 관한 규정 적용 ☓

∙ 표현대리의 요건을 갖추었다 할지라도 135에 의한 무권대리인의 책임을 물을 수 없다고 함

∙ 무권대리의 종류

∙ 표현대리 [125, 126, 129]

∙ 대리권의 외관 존재, 실제로는 無 + 외관에 대해 본인의 기여(원인제공) + 상대방의 선의・무과실 ⇨ 외관을 만든 것에 대한 책임

∙ 표현대리시 본인의 책임 = 법정책임

∙ 표현대리 = 무권대리 ○ (다수설・판례) ┈┈ vs. 유권대리의 亞種이라는 견해 (이영준)

∙ 협의의 무권대리 (130~136)

∙ 계약의 무권대리 (130~135)

∙ 단독행위 무권대리 (136 → 계약 준용)

B. 표현대리

1. 표현대리 일반

∙ 의의

∙ 대리권 없음에도 불구하고 마치 있는 것과 같은 외관이 있고 본인이 외관발생에 원인을 주고 있다면, 외관을 신뢰한 자 및 거래 안정을 보호하기 위해 본인에게 책임을 지게 하는 제도 (통설)

∙ 민법상 표현대리제도 : 3가지 유형

∙ ① 대리권수여표시에 의한 표현대리 (125)

∙ ② 권한을 넘은 표현대리 (126)

∙ ③ 대리권 소멸 후의 표현대리 (129) 등

∙ 표현대리의 인정 근거

∙ 외관을 신뢰한 상대방을 보호하기 위해 특별히 규정한 법정책임이라는 견해 (권리외관설 : 통설・판례) ⇨ 공신의 원칙의 확장 적용

∙ 공신주의 (공신의 원칙), 의사책임, 외관주의

∙ 금반언의 원칙 : 일단 행한 진술 등으로 타인에게 어떤 사실의 존재를 믿게 한 이상, 다음에 이를 부인함을 금하는 원칙

∙ 신뢰책임이 아니라 외부적 수권행위에 대한 자기결정책임이라는 의사책임(의사표시효과설)의 견해 (이영준)

∙ 표현대리의 본질 (성질)

∙ 무권대리로 보는 견해(다시 다수설과 소수설로 갈림)와 유권대리의 아종으로 이해하는 견해(이영준)

∙ 다수설 : 광의의 무권대리 = 표현대리 + 협의의 무권대리 ⇒ 표현대리의 경우 : 직접 135 적용 ☓

∙ 소수설 : 광의의 무권대리 = 협의의 무권대리 (표현대리 = 무권대리의 특별한 경우) ⇒ 표현대리의 경우에도 직접 135 적용 ○

∙ 유권대리의 이종으로 이해하는 견해 (표현・무권대리를 별개로 보는 설)

∙ [판례] → 무권대리의 일종임을 간접적으로 밝히고 있음 (전합 83다카1489, 88다카181 등)

∙ 표현대리는 무권대리인가 유권대리인가 ➜ 무권대리 (83다카1489) - 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다고 판시 [83다카1489 전원합의체]

∙ 표현대리에서 제3자의 범위

∙ 표현대리에 관한 규정에서의 제3자의 범위와 관련하여 학설의 대립이 있는데

∙ [판례]는 무권대리행위의 직접 상대방에 한한다는 입장 → 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고 약속어음의 보증은 발행인을 위하여 그 어음금채무를 담보할 목적으로 하는 보증인의 단독행위이므로 그 행위의 구체적, 실질적인 상대방은 어음의 제3취득자가 아니라 발행인 [2001다58443]

∙ 적용범위

∙ 공법상 행위 : 대리 ○ but 표현대리 ☓

∙ 표현대리는 소송법상 행위에 적용 ☓, 집행법상 행위에도 적용 ☓

2. 대리권수여의 표시에 의한 표현대리 (125)

∙ 제3자에게 표시 but, 대리권을 실제 수여하지 않은 경우

∙ 본인이 제3자에 대하여 어떤 자를 자기의 대리인으로 한다는 표시를 하였으나 실제 대리권을 수여하지 않았어야 함

∙ 제3자라 함은 ‘대리행위의 상대방이 될 자’를 말하고,

∙ ‘표시’ 즉, ‘통지’는 수권행위가 아니라 수권행위가 있었다는 뜻의 이른바 ‘관념의 통지’

∙ 타인과 제3자의 법률행위 (표시된 대리권범위 內)

∙ 본인 책임진다는 의미 = 유권대리 성립과 동일 (대리권이 있을 때와 동일한 책임)

∙ 본인의 대리권수여표시 : 수권사실의 통지 but, 실제 수권 ☓

∙ 영농자금 부탁 + 인감 맡긴 경우               ⇨ 대리권 수여 표시 ○

∙ 융자 부탁 + 인감 맡긴 경우           ⇨ 대리권 수여 표시 ○

∙ 특정한 법률행위 위임 + 인감          ⇨ 대리권 수여 표시 ○

∙ 등기부상의 명의자인 매도인이 매도증서・인감증명서・위임장 등을 타인에게 교부한 것은 서류에 표시된 처분에 관한 대리권수여의 표시 ○ [65다2210]

∙ 인장이 아닌 인감증명서만의 교부는 어떤 대리권을 부여하기 위한 행위 ☓ (대판 1978.10.10)

∙ 부동산관리인에게 인장을 보관시킨 사실이 있었다 하더라도 그 부동산의 처분권한을 수여 ☓ [72다761]

∙ 표시 = 관념의 통지 (수권을 했다는데 대한 관념의 통지) ○, 대리권수여의 의사표시인 수권행위 ☓ ⇒ 통설 ↔ 이영준 : 표시는 본인이 상대방에 대하여 하는 외부적 수권행위로서 의사표시라는 견해

∙ 표시방법의 제한 ☓ → 서면 or 구두 등 : 가능

∙ 특정 or 불특정의 제3자(광고)에게 본인이 직접 or 대리인이 될 자를 통해서 명시적 or 묵시적으로 표시 가능

∙ 이러한 표시는 대리행위 전에 철회할 수 있지만, 철회는 표시와 동일한 방법으로 상대방에게 알려야 함

∙ 표시된 대리권의 범위 내에서 한 행위

∙ 권한을 넘은 경우 → 126의 권한을 넘은 표현대리 (통설)

∙ 통지받은 상대방과 대리행위 : 대리행위의 상대방 = 표시된 제3자

∙ 불특정인에게 통지 → 모든 제3자

∙ 특정인에게 통지 → 그 특정인만 보호 (우연히 안 제3자 : 책임 ☓)

∙ 상대방이 선의・무과실

∙ 상대방(제3자)가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 적용 ☓ (125단서)

∙ 입증책임 = 본인 (통설) : 상대방의 선의・무과실 추정

∙ 임의대리에 限 (통설・판례) → 법정대리 ☓ ┈ 126, 129 = 법정대리 ○

∙ 복대리인에 관하여도 125가 적용 (판례) ┈ 복대리인 = 임의대리인 ┈ 민법 제125조에서 말하는 대리인은 그 대리권의 수여에 관한 경위사실의 여하를 막론하고 본인을 위하여 어떠한 법률행위를 적법하게 대리할 수 있는 자를 총칭하는 것이라고 할 것이므로 본인으로부터 직접 대리권의 수여를 받은 자(소위 원시 대리인)에 한하는 것은 아니므로 복대리인이라도 무방 [70다908]

∙ 공법상의 행위 or 소송행위 ☓ (통설・판례)

∙ 본인과 상대방

∙ 본인 책임 : 즉, 정당한 대리행위처럼 표현대리행위의 법률효과가 본인에게 귀속

∙ 책임 = 손해배상책임 ☓, 법률효과에 따른 결제의 책임 ○ → ∴ 과실상계 ☓

∙ 표현대리의 성립은 거래의 상대방 or 전득자가 주장하는 것 ➜ 본인 쪽에서 먼저 표현대리를 주장 ☓ (통설) ➜ 추인하면 ○

∙ 표현대리를 주장할지 여부는 상대방이 선택 ┈ 표현대리의 소지가 있더라도 본인이 먼저 표현대리라고 주장할 수는 없다는 것

∙ 표현대리는 무권대리로서의 성질 (통설)

∙ 본인은 추인함으로써 상대방의 철회권을 소멸시킬 수 있는 추인권 (130)

∙ 상대방 = 표현대리를 무권대리행위로서 철회할 수 있는 철회권 (134), 본인에 대하여 추인여부의 확답을 최고할 수 있는 최고권 (131)

∙ 본인의 추인권과 상대방의 철회권 중 어느 것이 먼저 행해졌느냐에 따라 표현대리의 운명은 확정

∙ 표현대리인과 상대방

∙ 상대방이 표현대리를 주장하지 앖고 <곧바로> 제135조의 무권대리인의 책임을 추궁할 수 있는가의 문제

∙ 다수설 = 표현대리의 성립되면 상대방 보호에 충분하므로 135는 표현대리에 적용 ☓ ┈ 소수설 : 적용 긍정

∙ 본인과 표현대리인

∙ 불법행위에 기한 손해배상 ○, 사무관리나 부당이득의 문제 ○

∙ 갑이 자기의 사위인 을에게 상호를 포함한 영업일체를 양도하여서 동일상호를 사용하여 영업을 계속하게 하는 동안 자기의 당좌거래를 이용하여 대금결제를 하도록 하였고 또 영업을 을에게 양도한 이후에도 자기명의의 당좌수표 및 약속어음 20여장이 을로부터 병에게 물품대금으로 교부되어 그 대부분이 결제되었다면 갑이 병으로 하여금 을이 갑명의의 수표를 사용할 권한이 있다고 믿게 할 만한 외관을 조성하였다 할 것이고 이와같은 외관을 가지고서 을이 갑의 인장을 남용하여 수표를 위조한 행위는 대리권수여표시에 의한 표현대리에 해당 [86다카1348]

∙ 타인간의 거래에 있어 단지 세무회계상의 필요로 자기의 납세번호증을 이용하게 한 사실만으로서는 그 거래에 관한 대리권을 수여하였음을 표시하였거나 or 자기의 명의(상호)를 대여 ☓ [78다864]

∙ 처가 남편에게 그의 실인을 교부하여 보관시키었다면 일응 일정한 대리권을 부여한 것이라 추측될 수 있으므로 원심이 실인을 보관시킨 사실만으로는 권한을 넘은 표견대리가 성립될 수 없다고 판단하였음은 위법 [64다1798]

∙ 금융기관의 직원이 고객관리차원에서 장기간 동안 고객의 예금을 파출수납의 방법으로 입금 및 인출하여 오던 중 고객으로부터 예금인출 요구를 받지 않았음에도 불구하고 인출을 요구받아 파출업무를 수행하는 것처럼 가장하여 금융기관의 영업부 직원에게 구두로 출금을 요구하여 돈을 받은 후 고객 몰래 인장을 찍어 둔 인출청구서에 고객의 서명을 위조하여 위 영업부 직원에게 교부하는 방법으로 여러 차례에 걸쳐 금원을 인출한 경우, 파출수납의 방법에 의한 예금 입・출금은 금융기관 직원 자신의 직무를 수행하는 것에 불과하고, 고객이 직원에게 예금 입・출금과 관련한 대리권을 수여하였다거나 그 수여의 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없다고 하여 표현대리의 법리를 인정하지 않은 원심의 판단을 수긍 [99다48801]

∙ 갑이 주채무액을 알지 못한 상태에서 주채무자의 부탁으로 채권자와 보증계약 체결 여부를 교섭하는 과정에서 채권자에게 보증의사를 표시한 후 주채무가 거액인 사실을 알고서 보증계약 체결을 단념하였으나 갑의 도장과 보증용 과세증명서를 소지하게 된 주채무자가 임의로 갑을 대위하여 채권자와 사이에 보증계약을 체결한 경우, 갑이 채권자에 대하여 주채무자에게 보증계약 체결의 대리권을 수여하는 표시를 한 것이라 단정할 수 없고, 대리권 수여의 표시를 한 것으로 본다 하더라도 채권자에게는 주채무자의 대리권 없음을 알지 못한 데 과실이 있다고 보아 민법 제125조 소정의 표현대리의 성립을 부정 [2000다2566]

3. 권한을 넘은 표현대리 (126)

∙ 권한 외의 법률행위

∙ 기본대리권의 존재 + 월권행위

∙ “사실행위” 하라는 대리권 ☓ ┈ 준법률행위에 관한 수권도 ☓

∙ ~ 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유 등의 업무는 사실행위에 불과하므로, 이를 기본대리권으로 하는 표현대리 성립 ☓ [91다32190]

∙ “공법상 행위”하라는 대리권 ○

∙ <등기신청>, <인감증명서의 신청>, <공장신축허가신청> 대리 ○

∙ 등기신청을 부탁하는 경우 ┈ 등기신청에 관한 대리권과 같은 공법상의 대리권도 126의 기본대리권 ○

∙ 영업허가를 구청에 내달라고 하면서 인감도장을 교부 → 이를 기본대리권으로 하는 표현대리 성립 ○ [65다44,78다282]

∙ 동종이거나 유사한 행위에 대한 대리권임을 요하지 않음

∙ ∴ 기본대리권이 공법상의 권리이고 표현대리행위가 사법상의 행위일지라도 126의 표현대리 성립 (통설・판례 78다282)

∙ 표현대리권이 기본대리권에 해당하는지에 대하여 <다수설・판례> = 긍정 [70다98]

∙ 125의 범위를 넘은 경우, 129의 범위를 넘은 경우

∙ 일상가사대리권 : 법정대리 → 이것을 기초로 월권행위를 했을 때에도 권한을 넘은 표현대리 성립 가능 → 긍정 (통설・판례)

∙ 대리인이 임의로 선임한 복대리인이 권한 외의 법률행위를 한 경우 ○ → 대리인의 대리권 범위 외의 행위이면 권한을 넘은 표현대리 성립 ○

∙ 대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, 그 행위자가 사자라고 하더라도 대리행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게 본인으로부터 기본대리권이 수여된 이상, 126 적용 ○ [97다48982]

∙ 즉, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 행위에도 126 적용된다. (○)

∙ 대리행위의 방식 = 현명 ○

∙ 대리행위 방식으로 행해져야 ┈ 현명주의에 따라야

∙ 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우 특별한 사정이 없는 한 표현대리 성립 ☓ [92다52436]

∙ 대리인이 자신이 본인인 것처럼 가장하여 본인 명의로 법률행위를 한 경우에도, 본인이 대리인에게 일정한 대리권을 준 때 → 126 법리 유추적용 ○

∙ 대리인이 본인으로부터 받은 본인의 주민등록증, 인감증명서, 인감도장 및 등기권리증을 사용, 본인임을 가장하여 본인 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우 ~ [87다카273], 본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도한 경우 ~ [92다52436] ➜ 권한을 넘은 표현대리 법리를 유추적용

∙ 대리인이 본인임을 가장하여 본인 명의로 행위를 하여 대리행위의 형식을 갖추지 못한 점은 있지만, ~ 표현대리제도의 취지상 선의의 제3자 보호 차원에서 판례의 태도는 일응 타당

∙ 표현대리행위의 유효

∙ 월권행위 : 법률행위 = 유효성 要 ┈ 강행규정 위반이면 무효 → ∴ 그러므로 본인이 책임을 질 필요 ☓

∙ 표현대리행위 자체는 유효한 것을 전제 ┈ 행위 자체가 무효이면 본인에게 효과가 귀속될 여지가 없기 때문 (본인이나 유권대리행위를 했더라도 효력이 없을 것이기 때문 : 사실 당연한 것인데 판례를 이해하기가 쉽지 않았음 )

∙ [판례] ① 학교법인의 재산을 처분 ~ 이사회의 결의 및 관할관청의 허가를 얻어야 ~ 대표이사가 이를 위반하여 제3자에게 처분한 경우 → 무효이므로 본조의 표현대리 적용 ☓ [83다548] ⇨ 학교법인의 불법행위책임(35①)만이 문제될 뿐

∙ ② ~ 증권회사 or 그 임・직원의 부당권유행위로서 ~ 투자수익보장약정은 강행법규에 위반되어 무효인 이상, 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이므로 표현대리의 법리가 준용될 여지 ☓ [94다38199]

∙ ③ 교회의 대표자가 교인총회의 결의를 거치지 아니하고 권한없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여 126의 표현대리에 관한 규정을 준용할 수 ☓ [2006다23312] ┈ ~ 같은 취지 : 주택조합의 대표자가 조합원 총회의 결의없이 건물 처분한 경우도 마찬가지 [2001다73626]

∙ 정당한 이유= 선의・무과실

∙ 정당한 이유

∙ 정당한 이유라는 것은, 무권대리행위가 행하여졌을 때에 존재한 여러 사정으로부터 객관적으로 관찰하여, 보통 사람이면 대리권이 있는 것으로 믿는 것이 당연하다고 생각되는 것을 뜻함

∙ 상대방이 믿는데 과실이 없음을 의미

∙ 정당한 이유가 있었느냐의 유무는, 거래 당시의 사정으로부터 객관적으로 거래의 통념에 따라 판단되어야 하며, 상대방이 대리인의 권한을 믿었더라도 믿는 데 과실이 있으면 정당한 이유 ☓

∙ 표현대리에 있어서 상대방의 과실을 판단하는 기준 : 표현대리인의 주관적 사정 ☓ (86다카2475)

∙ 표현대리에 있어서 표현대리인이 대리권을 갖고 있다고 믿는데 상대방의 과실이 있는지 여부는 계약성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 하고 표현대리인의 주관적 사정을 고려 ☓ (86다카2475)

∙ 제3자의 범위 = 대리행위의 상대방만을 의미

∙ ⇨ 당해 표현대리의 직접상대방이 된 자만을 지칭하는 것

∙ ⇨ 전득자 ☓

∙ if 상대방(제3자) 악의 → 표현대리 ☓, 무효

∙ 선의의 제3자(전득자)에게 처분되더라도 전득자 보호 ☓ (등기의 공신력 ☓)

∙ 다수설・판례 = 125와 129의 균형상 126의 ‘정당한 이유’ = 상대방의 선의・무과실 (표현만 다를 뿐) ┈ vs. 소수설 = 선의・무과실보다 엄격하게 (좁게) 해석

∙ 다수설・판례 : 보통인의 기준으로 판단

∙ 소수설 = 이성인(법관)의 기준에서 판단

∙ 판정시기

∙ 대리행위시 선의무과실이면 足 (다수설・판례) : 대리행위시설 ⇨ 객관적으로 판단 ┈┈ vs. 사실심변론종결시설 (김형배 사단)

∙ 여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 제반사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하는 것이지 당해 법률행위가 이루어지고 난 훨씬 뒤의 사정을 고려하여 그 존부를 결정해야 하는 것 ☓ (86다카2475)

∙ 무권대리인이 매매계약 후 잔대금 수령시에 본인 명의의 등기서류를 제시한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 될 수 ☓ [80다3247]

∙ 입증책임

∙ 본인입증책임설 : 다수설 - 125, 129와의 균형상

∙ 상대방입증책임설 (소수설・김형배) ┈ 근거 : 외관에 대한 상대방의 신뢰가치의 정도가 낮고, 126 법문상으로도 (정당한 이유가 있는 때 ~ 책임이 있다)

∙ 판례도 소수설의 입장이라고 하면서 제시하는 판례 ┈ 126에 의한 표현대리행위로 인정된다는 점의 주장 및 입증책임은 그것을 유효하다고 주장하는 자 (상대방) [68다694]

∙ ┈ but 이 판례에 대해 다수설 입장에서는 ‘정당한 이유’에 관한 입증책임의 판례로 보지 않음

∙ 본인의 귀책은 성립요건 ☓

∙ 기본대리권의 존재와 상대방의 신뢰 간에는 인과관계 要

∙ but, 상대방의 신뢰에 대해 본인의 과실이나 행위가 원인이 되어야 할 필요 ☓

∙ 임의대리, 법정대리 all 적용 ○ (기본대리권이 임의대리, 법정대리 - 어떤 것이든 가능) [다수설・판례]

∙ 법정대리권을 기본대리권으로 하는 표현대리의 성부 : 성립 ○

∙ 일상가사대리의 경우(823)나 공동대리인 중 1인이 단독으로 대리행위를 한 경우 (119) → 적용 (다수설・판례)

∙ ‘아파트 구입명목으로 금전을 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다’고 판시

∙ 사실혼관계에 있는 부부 사이에도 126의 표현대리의 성립을 긍정

∙ 친족회의 동의없이 후견인이 대리행위를 한 경우 (950) → 적용긍정설 (다수설・판례)

∙ 126의 표현대리는 ~ 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력 [97다3828]

∙ 법인의 대표기관인 이사가 부정한 대표행위 → 35 적용설 : [판례]

∙ 126 우선적용설 : 다수설

∙ 35① or 126 어느 규정을 적용해도 무방하는 선택적 적용설

∙ 갑 본인 : 매도인으로서 이행책임(이전등기의무) 발생 ┈┈ 손해배상책임 ☓. 이행책임을 부담하는 것

∙ 과실상계 ☓ : 과실상계는 채무불이행, 불법행위로 인한 손해배상책임에서 나오는 개념

∙ 본인의 책임은 이행책임이므로 과실상계 운운 ~ ☓ (당연한 것)

∙ 쉽게 인정

∙ 등기서류를 구비한 경우 → 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유를 긍정 - 판례의 기본적인 태도 [71다1141]

∙ 무권대리인이 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 소요서류를 구비하여 담보로 제공한 경우

∙ 본인의 인장・인감증명서・위임장 및 권리증 등을 소지하고 본인의 대리인이라 하면서 가등기를 설정한 경우 [88다카21647]

∙ 무권대리인이 대리행위당시 등기권리증, 위임장, 인감도장, 인감증명서등 거래에 필요한 서류 일체를 구비하지 못한 경우 → 정당한 이유 ☓

∙ 대리인이 위임받은 행위와 동종의 행위를 한 경우에도 정당한 이유를 쉽게 인정 [71다1921]

∙ 부동산매도의 위임을 받은 대리인이 본인이 지시한 금액보다 저렴한 가격으로 매도한 경우 [71다1921]

∙ A의 자동차 할부구입 보증보험계약상 구상금 채무에 관한 연대보증을 생각하고 보증용 인감증명서와 인감도장을 교부하였는데 A가 아닌 B를 위해 사용한 경우 [90다16009]

∙ 금 400만원 정도의 소형 트럭의 할부구입을 한다 하여 교부한 보증용 인감증명과 인감도장을 5천 6백여 만원인 보증보험계약상의 연대보증을 위하여 사용한 경우 [91다 30688]

∙ 대한어머니중앙연합회 부회장 겸 사무총장으로 대표자인 회장을 대리하여 일상업무를 처리하면서 회장의 인장을 사용해온 자의 어음배서가 그 연합회 대표자의 동의나 승낙없이 이루어진 경우 [89다카2152]

∙ 보다 엄격

∙ 본인과 대리인이 부부

∙ ① 처가 남편의 부동산을 담보로 제공한 것에 대해 상대방이 처에게 그러한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다면 인정 [80다609]
부부간의 일상가사대리권을 기본대리권으로 인정하면서, 정당한 이유의 존부에 관해 일상가사대리권에 속하는 것으로 믿는 것과 반드시 연관시키지 않는 태도
즉, 일상가사의 범위에 속하는 것으로 믿는 것에 대한 정당한 이유를 검토하는 것이 아니라, 객관적으로 일상가사의 범위를 넘는 행위를 함에 있어서 그러한 통상의 일상가사를 초월하는 대리행위를 하는 것을 믿을 만한 정당한 이유가 있다면 본조 적용

∙ ② 남편이 아내에게 부동산처분의 대리권을 주는 것은 기본적으로 이례적인 것으로 판단 [69다633]
┈ 그 결과, 처가 부동산처분에 관한 등기서류를 구비한 경우에도 대체로 정당한 이유를 부인 ┈ ①과 다름

∙ 다년간 처와 별거하고 있는 남편이 자기의 인장과 부동산에 관한 권리증을 처에게 보관시켰는데 처가 이를 이용하여 담보로 제공한 사안에서, 남편이 처에게 위와 같은 서류 등을 장기간 보관시킨 것은 어떤 대리권을 수여한 것으로 봄이 타당하다면서, 이에 기초하여 126의 표현대리 인정 [68다1051, 82다카177]

∙ 남편이 정신병으로 장기간 병원에 입원하면서 그 아내가 입원비와 생활비・교육비 등에 충당하기 위해 남편 소유의 부동산을 처분한 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우, 정당한 이유 인정 [70다1812]

∙ 상대방이 전문가인 은행인 경우 [76다1155]

∙ 종중재산을 매수하는 경우에 규약을 통해 대리권의 유무를 용이하게 조사할 수 있는 때 [79다1160]

∙ 종중소유의 부동산을 개인으로부터 매수하는 경우에 처분에 관한 종중규약 소정의 절차를 거쳤는지 내지 그에게 이를 처분할 권한이 있는지 여부를 확인하지 않은 경우 → 정당한 이유 ☓

∙ 많은 금액의 채무를 부담케 하는 등 대리행위가 이례적인 경우 [96다54942]

∙ 후견인으로부터 무능력자 소유의 부동산을 매수하는 경우와 같이 무권대리행위가 비정상적이거나 이례적인 경우 → 정당한 이유 ☓

∙ 타인의 채무에 대한 보증행위 등과 같이 그 성질상 아무런 반대급부없이 오직 일방적으로 불이익만을 입는 경우 → 정당한 이유 ☓

∙ 부동산의 소유자가 아닌 제3자(대리인)로부터 담보제공을 받는 경우 [94다34425]

4. 대리권 소멸후의 표현대리 (129)

∙ 성립요건

∙ 존재하였던 대리권이 소멸 = 과거에는 대리권 有 + 대리행위 당시 대리권 無

∙ 대리인이 대리권 소멸후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도 129에 의한 표현대리 성립 ○ → ~ 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립 (97다55317)

∙ 대리권소멸에 관하여 상대방은 선의・무과실 = 제3자 : 선의・무과실

∙ 대리권이 이전에 존재했다는 것과 상대방의 신뢰와의 사이에는 인관관계

∙ 상대방의 의미 ┈ 거래행위의 직접당사자인 대리행위의 상대방만 ○, 그 상대방과 거래한 제3자 (전득자) 포함 ☓

∙ 선의・무과실의 입증책임 = 본인이 상대방의 악의・과실을 입증 (다수설)

∙ 대리인이 기존대리권의 범위내에서 대리행위

∙ 범위 넘으면 → 126

∙ 상대방의 신뢰에 대한 본인의 귀책은 성립요건 ☓

∙ 적용범위 : 임의대리, 법정대리 all 적용 (통설・판례)

∙ 법률효과

∙ 129의 ‘대항하지 못한다’의 의미 = 125, 126의 ‘책임이 있다’와 같은 뜻 ┈ 125, 126의 법률효과와 동일

5. 표현대리의 효과

∙ 표현대리가 성립한 경우 & 상대방의 표현대리의 주장

∙ 본인 책임 ○ ┈ 상대방에 대한 권리도 취득

∙ 표현대리는 상대방만 주장 가능 ○, 본인은 주장 ☓, 대리인도 주장 ☓

∙ 상대방은 유권대리 주장 ➜ 본인 무권대리 주장 ➜ 상대방의 표현대리 주장 ➜ 그에 따른 효과 발생

∙ 무권대리에 관한 규정(130이하)가 적용 여지 ☓

∙ 표현대리가 성립하는 경우에도 상대방이 표현대리를 주장하지 않는 경우의 효과 = 상대방의 주장이 없는 표현대리의 상태

∙ 표현대리 = 무권대리 (통설・판례)

∙ 협의의 무권대리에 관한 규정(130이하) 적용 ○ → 본인의 추인권, 상대방 철회권・최고권

∙ 다만, 135 = 직접 적용 ☓ (다수설) ┈ 이에 대해 소수설 = 직접 적용 긍정

∙ 그 결과, 135 적용에 ┈ 표현대리 성립 ☓ ┈ 라는 요건이 필요한 것

∙ 즉, 표현대리가 성립하는 경우 표현대리의 주장을 하지 않고 곧바로 무권대리인에게 135의 책임을 물을 수 없다는 것

6. 표현대리의 소송법과의 관계

∙ 표현대리 주장(3가지) 상호간 융통성 인정 - 포함된 것으로 봄 [판례]

∙ 표현대리 주장은 3가지 유형별로 따로 적시할 필요 ☓

∙ 어느 한 쪽의 요건에 해당하지 않더라도 다른 쪽의 요건을 갖춘 경우 → 그것에 대한 주장도 포함된 것으로 보아 심리 ○ [63다191, 86다카1348]

∙ 유권대리를 주장했는데 그 주장에 표현대리 주장도 포함된 것으로 볼 수 있는가 ➜ 포함 ☓

∙ 인정하다가 [64다1082] 태도를 바꾸어 인정 ☓ [전합83다카1489] ┈ ~ 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니, 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다고 판시

∙ 대리권이 있다는 것과 표현대리가 성립한다는 것은 그 요건사실이 다르므로 유권대리의 주장에 표현대리의 주장이 당연히 포함되는 것은 아니고, 이 경우 법원이 표현대리의 성립 여부까지 판단해야 하는 것 ☓

∙ 오피스텔 A소유자, B분양위임(대리인)
-----|---------------------|------------|-----------------|-----
    수권                위임해지+수권철회    B→C 분양(301호)     A→D 301 분양(이전등기)

∙ 결과적으로 이중매매 : C → A 에 대해 이행불능을 이유로 손해배상청구

∙ if. B - C 분양계약 : 유권대리 → 이행불능책임

∙ if. B - C 분양계약 : 무권대리 → 무효 : 이불불능 운운 ☓

∙ C는 기본적으로 유권대리 주장 → A가 대리권 없음을 주장 → C는 다시 표현대리 주장을 해야 하지만 표현대리 주장은 못한 채 상고심까지 감

∙ 상고이유서 : 유권대리 주장 속에는 표현대리 주장이 포함되어 있는 것이라고 주장, 표현대리 여부를 판단해야 하는 것 아니냐, 법원의 석명의무 위반 아니냐

∙ 표현대리가 결론에 있어서 유권대리와 법적 효과가 동일하다 하더라도 유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다고 판시. 유권대리는 대리권 있다는 주장이고, 표현대리 주장은 대리권 없다는 주장이므로 민사소송에서 당사자가 입증할 주요사실이 완전히 다른 것이므로 당사자가 주장입증하여야 한다고 판시

∙ C는 소송을 한 번 더 해서 주장사실을 달리해서 ~ : 표현대리를 주장사실로 하여 본인의 책임을 묻는 소송을 한 번 더 해야 이 문제는 해결될 것

협의의 무권대리 (130)

∙ 광의의 무권대리 중에 표현대리에 해당하지 않는 것 ┈┈ (ex) <위임장 + 인감> 위조 or 훔친 경우 ⇨ 표현대리 ☓, [협의의] 무권대리 ○

∙ 표현대리도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안 = 협의의 무권대리

∙ 즉 ① 표현대리라고 볼만한 특별한 사정이 없는 경우나 ② 표현대리에 해당할지라도 상대방이 표현대리를 주장하지 않은 경우의 무권대리 (다수설의 입장 : 광의의 무권대리 = 표현대리 + 협의의 무권대리)

∙ 상대방은 대리의 효과를 주장하지 못하고, 오직 본인의 추인에 의해서만 유효한 대리행위가 될 수 있을 뿐

∙ (무권)대리행위가 계약이냐 아니면 단독행위냐에 따라 그 효과에 있어서 차이

A. 계약의 무권대리

∙ 무권대리인은 본인에 대해 : 추인거절시 = 무관계, 추인시 = 사무관리

∙ 무권대리인은 상대방에 대해 : 대리권 증명 못하고, 또 본인추인을 얻지 못한 경우에는 상대방의 선택에 따라 계약이행 or 손해배상책임

∙ 본인은 상대방에 대해 : 추인권, 추인거절권

∙ 상대방은 본인에 대해 : 최고권, 철회권

1. 본인과 상대방 사이의 효과

∙ 본인 책임 ☓ (원칙)

∙ 추인 → 계약의 효력 본인에게 발생 (130) ⇨ 일종의 [유동적 무효]상태 ┈ 무능력자 등에 대한 추인 = 잠정적 유효를 확정적으로 유효화하는 것 (비교)

∙ 협의 무권대리가 전혀 무효인 것은 아니며, 일단 그 유효・무효가 확정되지 않은 상태

∙ 즉, 무권대리에 기한 계약이 본인에 대하여 효력이 발생하느냐 않느냐는 본인의 추인 유무에 좌우

∙ 협의의 무권대리는 언제나 무효이다. (☓) ┈ 추인하면 효력 ○

∙ 성질

∙ 본인 : 추인권, 추인거절권

∙ 상대방 있는 단독행위 → 무권대리인에 의하여 행하여진 불확정한 행위에 관하여 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 의사표시이며, 무권대리인 or 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위 (81다549)

∙ 형성권 : 추인 → 소급효 (133) ┈ 단, 제3자의 권리 해하지 ☓ (선악 불문)

∙ 추인은 사후의 대리권수여가 ☓ → 즉 추인이 있다하여 무권대리가 유권대리가 되는 것 ☓, 무권대리인이 대리인이 되는 것도 ☓

∙ 추인권자 및 추인의 상대방

∙ 추인권자 : <본인> or <본인의 상속인 or 법정대리인>

∙ 상대방 : <무권대리인 or 상대방> & <무권대리행위로 인한 권리 or 법률관계의 승계인 모두> (대판80다2314)

∙ 다만, 무권대리인에게 한 경우 → 상대방이 그 추인의 사실을 알기까지는 상대방에 대해 추인의 효과 주장 ☓ (132단서), 상대방 : 그때까지 철회 가능 (134)

∙ 추인의 방법

∙ 특별한 방식 ☓, 명식적・묵시적 방법 all 가능

∙ 추인 = 단독행위 ∴ <반드시> 의사표시의 요건을 갖추어야 함

∙ 전부에 대해서 하여야 → 일부 or 변경을 가한 추인 = 상대방의 동의가 없는 한 무효 (대판)

∙ 추인의 효과 (133)

∙ 원칙 : 소급효

∙ 처음부터 유권대리행위이었던 것과 같은 법률효과 발생

∙ 추인에 조건을 붙이거나 변경을 가하는 것 or 일부에 대하여만 추인하는 것은 원칙적으로 추인으로서 효력 ☓

∙ 본인의 추인에 의하여 취득한 상대방 권리의 소멸시효기산점 = 대리행위 당시가 아니라 추인시라는 점을 주의

∙ 예외

∙ 다른 의사표시 ○ ┈ 본인과 상대방의 합의로 소급효 배제 가능 (통설) → 즉, 다른 의사표시 = 본인과 상대방간의 계약을 요한다는 것 (통설)

∙ 추인의 소급효 배제 = 제3자의 권리를 해하지 ☓  (133단서) : 제3자의 권리를 해하는 한도에서 소급효 배제 ┈ 문제되는 3가지 경우 중 ❸의 경우만 단서 적용

∙ ❶ 제3자가 취득한 권리만이 배타적 효력을 가지는 경우 → 제3자의 권리가 침해될 여지 ☓
본인 갑의 무권대리인 을이 갑 소유 건물을 병에게 매도하는 계약 체결(등기☓)한 후, 갑이 위 건물을 제3자에게 정에게 매도하고 정 앞으로 이전등기된 경우 → 추인하더라도 정의 권리 침해 ☓ (병과의 매매계약이 유효로 될 뿐, 갑은 병에 대해 이행불능책임을 질 뿐)

∙ ❷ 모두 배타적 효력 ☓ → 이때도 문제 ☓ (우열 ☓)
위 사례에서 정도 이전등기 ☓ → 누가 먼저 등기하느냐에 따라 우열이 결정될 뿐

∙ ❸ 상대방과 제3자가 취득한 권리가 모두 배타적 효력
B(무권대리인)가 A(본인)의 C(상대방)에 대한 채권의 변제를 수령한 후, A의 채권자 D(제3자)가 그 채권을 압류하여 전부명령을 얻은 경우엔, A는 B의 수령행위를 (소급효 배제하는) 추인하여도 D의 권리를 해하지 ☓ → 압류・전부명령 유효

∙ 추인 인정 ┈ 묵시적 추인의 인정 여부

∙ 본인이 그 대리인으로부터 매매대금의 일부 or 전부를 받은 경우 → 특단의 사유가 없는 한 무권대리인의 매매계약을 추인 [91다15584]

∙ 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 반환을 독촉하자 본인이 그 유예를 요청한 경우

∙ 본인의 장남이 서류를 위조하여 매도한 부동산을 본인이 매수인에게 명도하고 10년간 아무런 이의를 제기하지 아니한 경우

∙ 무권대리인의 매매사실을 알면서 매수인에게 건물대지를 인도하여 주고 8년간이나 아무런 이의를 하지 않았다면 추인

∙ 부재자의 모가 적법한 권한없이 원고와 사이에 부재자소유 부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나, 그후 소외 (갑)이 부재자의 재산관리인으로 선임된 후에 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 위하여 자기의 인감증명서를 원고에게 교부하였다면 위 매매계약을 추인한 것 [80다1872, 1873]

∙ 본인이 무권대리행위인 계약에 기한 의무에 대하여 지급연기를 구하는 등 유예를 신청하는 경우에 추인이 긍정 [90다카26812]

∙ 추인 부인

∙ 해제요구 : 추인 ☓

∙ 무권대리행위 직후에 본인이 이를 장기간에 걸쳐 방치하였다고 하여 추인 ☓ [88다카181]

∙ 10년간 이의를 제기하지 아니한 경우 ~

∙ 타인의 형사책임을 수반할 무권대리행위가 있음을 알고서도 장기간동안 형사고소나 민사소송을 하지 않는 경우

∙ 子가 대리권 없이 父 소유의 부동산을 매도한 사실에 관하여 매수인이 자를 고소하겠다고 하자 父가 매매대금에 해당하는 돈을 반환해 주겠다고 하면서 그 매매계약을 해약해 달라고 요청하고 또 그 금원반환기일에 금원을 반환하지 못하게 되자 그 기일의 연기를 구하였다고 하는 사실만으로는 父가 子의 위 무권대리 행위를 추인한 것이라고 단정 ☓ [85다카2337]

∙ 본인이 무권대리행위의 결과에 대한 책임을 묻지 않으면서 원상회복을 하게 한 채 곧이어 본인이 그 무권대리인에게 유리한 법률행위를 해 주었다고 하여 그러한 사정이 어느 경우에나 묵시적 추인으로 볼 것 ☓ [대판 2001다4880]

∙ 법적 성질 : 의사의 통지 ┈ vs. 추인 = 단독행위

∙ 추인거절권자와 추인거절의 상대방 및 방법 : 추인권과 동일 (132)

∙ 본인이 추인거절시 → 무권대리행위 = 확정적으로 무효 → 더 이상 추인 ☓, 상대방도 최고권이나 철회권 행사 ☓

∙ (본인의 지위와 무권대리인의 지위가 동일인에게 귀속한 경우)

∙ 본인의 지위를 무권대리인이 상속 ➜ 당연유효설 = 추인거절권 인정 ☓ (다수설)

∙ 단독상속의 경우 : 당연유효 but 공동상속의 경우 : ☓

∙ [판례] 무권대리인이 본인을 상속한 경우에 있어서 무권대리행위에 의한 이전등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반하여 허용 ☓ [94다20617] - 대리권한 없이 타인의 부동산을 매도(=무권대리행위)한 자가 그 부동산을 상속한 후 소유자의 지위에서 자신의 대리행위가 무권대리로 무효임을 주장(=추인거절)하여 등기말소 등을 구하는 것이 금반언원칙이나 신의칙상 허용 ☓

∙ 무권대리인의 지위를 본인이 상속 ➜ 본인 입장에서 추인거절권 인정 ○

∙ 추인거절 → 무권대리인의 책임도 상속 → 상대방의 선택을 좇아 이행책임 or 손해배상책임 ○ → ∴ 추인을 거절해도 별 실익 ☓

∙ 상당한 기간을 정하여 추인 여부를 묻는 권리 : 확답을 발하지 않으면 → 거절한 것으로 간주

∙ 상대방 : 본인 ○, 대리인 ☓

∙ 최고의 상대방은 원칙적으로 본인 ┈ but, 그 법정대리인에 대하여도 최고 가능 ┈ 다만, 무권대리인에 대하여 한 최고는 효력 ☓

∙ 추인이 있을 때까지 : 추인 이후에는 철회 不可

∙ 본인의 추인이 무권대리인에게 한 것이라면 상대방에게 본인의 의사표시가 전달되지 아니한 경우에는 철회 가능

∙ 본인의 추인과 상대방의 철회는 먼저 한 것이 우선

∙ 악의 상대방 철회 후 본인이 추인 ⇨ 추인 ○ (∵ 악의의 상대방은 철회권 無)

∙ 대상 : 본인 or 그 대리인 (무권대리인) ┈ 대리인에게 철회한 경우에도 추인의 경우와 같은 제한 ☓

∙ 상대방 : 선의 ○

∙ 선악판단 시기 = 계약 당시, 입증책임 = 본인

∙ 철회권 행사 → 더 이상 135의 책임 ☓

∙ 계약 자체가 무효가 되는 점에서, 계약의 성립을 전제로 하여 본인이 추인하지 않은 때에 무권대리인 자신이 지는 책임인 135의 책임도 발생 ☓

∙ 단, 이미 이행한 것이 있으면 무권대리인에 대해 부당이득반환청구 ○ (741)

2. 무권대리인의 상대방에 대한 책임

∙ 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 or 손해배상의 책임 (135①)

∙ 무권대리인의 과실을 요건으로 하지 않는 <법정무과실책임> (통설・판례)

∙ 법정무과실책임설 (신뢰책임설) [통설・판례] ┈ 상대방의 보호와 대리제도의 신용을 유지하기 위해서 법률이 특별히 정한 무과실책임

∙ 법정표시책임설 (의사표시책임설) ┈ 행위자가 대리인이라고 표시 내지 주장한 행위에서 책임의 근거를 찾아야 하며, 이 책임은 사적 자치의 원칙에서 도출되는 의사표시에 대한 책임

∙ 대리권을 증명 ☓

∙ 본인의 추인 ☓ = 추인의 추인거절 ○

∙ 본인이 스스로 추인거절 ○  or 상대방의 최고에 대해 확답을 발 ☓ → 추인거절 간주 ○ ┈ 단순히 본인이 추인이 없는 상태만으로 ☓

∙ 상대방의 선의・무과실 ○

∙ 입증책임 = 무권대리인

∙ 무권대리인이 행위무능력자 ☓

∙ 법정대리인의 동의를 얻어 무권대리를 한 때에는 책임 인정 (통설)

∙ 상대방 철회 ☓

∙ 철회권 행사 → 135의 책임 ☓ ┈ 상대방은 철회권과 135 책임을 선택적으로 결정

∙ 표현대리 성립 ☓  [다수설]

∙ 표현대리의 본질에 관한 학설 중 다수설과 유권대리의 아종이라는 견해 → 표현대리가 성립되지 않는 경우에만 135 적용 긍정

∙ 135를 제외한 130~134는 표현대리의 경우에도 적용 ○ ┈ but 표현대리의 경우 → 표현대리를 주장하지 않고 바로 135 의 책임을 물을 수 없다는 것

∙ 논거 : 대리행위의 상대방은 본래 본인과 거래할 것을 기대한 것이고 또 본래의 유권대리에서도 본인과의 사이에서만 효과가 생기는 것인데, 유권대리가 아닌 표현대리의 경우에 본인의 책임과 무권대리인의 책임을 선택적으로 추궁할 수 있게 한다면 상대방의 보호에 치우쳐 공평을 잃은 것이며, 나아가 135에 의해 무권대리인이 지는 책임은 본인이 추인을 하지 않아 본인이 그 책임을 부담하지 않는 경우에 발생하는 것인데, 표현대리에 의해 본인이 책임을 지는 것으로 된 이상 무권대리인의 책임은 발생하지 않는 것으로 보아야 한다는 것이 그 이유

∙ 소수설 → 표현대리의 경우에도 본인에게 법률효과를 귀속시키지 않고, 바로 135를 적용 ○ (상대방 두텁게 보호)

∙ 논거 : 표현대리가 무권대리의 일종인 이상 표현대리의 규정과 협의의 무권대리의 규정이 경합적으로 적용된다고 볼 것이고,본인이나 무권대리인 모두 책임을 추궁당할 사정이 있다는 점에서 어느 누구도 부당하게 희생시키는 것은 아니기 때문. 특히 실제 소송에서 표현대리의 입증이 용이하지 않은 점을 감안할 때, 상대방을 보호하기 위해서는 스스로 책임을 추궁당할 행위를 한 무권대리인에게 그 책임을 묻는 것이 켤코 부당한 것은 아니기 때문

∙ 판례 ☓

∙ 일본 판례 → 소수설과 같이 135 (일민117) 적용 긍정 : ‘무권대리인의 책임을 표현대리가 성립하지 않는 경우에 대비한 보충적 책임이라고 해석할 근거는 없고, 양자는 상호 독립한 제도라고 해석함이 상당할 것이며, 따라서 무권대리인의 책임요건가 표현대리의 요건이 함께 존재하는 경우에도 어느 것을 주장할 것인가는 상대방의 자유라고 해석할 것이기 때문에, 상대방은 ㅍ현대리의 주장을 하지 않고 곧바로 무권대리인에 대해 117(우리민법135)의책임을 물을 수 있다’고 판시

∙ 검토

∙ 표현대리도 광의의 무권대리이므로 그 논리에 철저한다면 소수설이 오히려 타당할지 모르나,

∙ 표현대리의 경우까지 상대방이 대리인에게 135의 책임을 물을 필요까지는 없다는 측면에서 다수설이 보다 타당

∙ 상대방의 선택

∙ 선택에 따라 그 하나만 생길 뿐 ┈ 선택의 방법 = 선택채무의 규정 (380 이하) 준용

∙ 선택권 = 상대방 (채권자)  ┈ vs. 원칙 : 선택권 = 채무자

∙ 이행책임 or 손해배상책임 (범위 : 이행이익)

∙ 본인이 책임을 질 경우에도 무권대리인이 책임을 져야 한다는 논리 ☓ (다수설, 유권대리의 아종이라는 견해)

∙ 손해배상의 범위 = 이행이익설 (다수설), 신뢰이익설, 이행이익과 신뢰이익의 배상을 모두 인정하는 견해

∙ 상대방의 계약이행청구권 or 손해배상청구권의 소멸시효 = 선택권을 행사할 수 있는 때(대리권의 증명 or 본인의 추인을 얻지 못한때)부터 진행 (64다1156)

∙ 시효기간 = 유권대리라면 상대방이 본인에게 가졌을 청구권의 성질에 따라 결정

3. 본인 ↔ 무권대리인

∙ 본인이 추인을 거절할 경우 : 아무런 법률관계 발생 ☓

∙ 본인이 추인을 할 경우

∙ 기본적으로 사무관리(734이하) 성립 ┈ 무권대리에 기해 취득한 것을 인도의무 ○ (738 → 684), 지출한 비용에 대해 상환청구 ○ (739)

∙ 무권대리행위로 본인의 이익이 침해되면 → 불법행위 (750)

∙ 무권대리인이 법률상 원인없이 이익이 발생되면 → 부당이득 (741) ┈ 이러한 관계 = 무권대리로서가 아니라 다른 일반원칙에 기하여 인정되는 것

B. 단독행위의 무권대리

∙ 상대방 없는 단독행위 ⇒ 언제나 절대적・확정적 무효

∙ 본인의 추인이 있더라도 아무런 효과 발생 ☓

∙ 무권대리인의 책임도 상대방이 없으므로 발생 ☓ (통설)

∙ 상대방 있는 단독행위 ⇒ 원칙적으로 무효

∙ 예외 : 효력 발생

∙ 능동대리 : 상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 or 그 대리권을 다투지 아니한 경우

∙ 수동대리 : 상대방이 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 경우

∙ 이 경우 → 표현대리나 추인 등의 무권대리에 관한 규정이 준용

C. 무권리자에 의한 처분행위

∙ 무권대리방식에 의한 처분이 아닌 경우, 즉 무권리자가 타인의 권리를 자기이름으로 처분 ⇨ 추인 인정 [판례]

∙ 적법한 현명 ☓ → 근본적으로 대리행위 ☓ ⇨ but 판례는 추인을 인정한다는 것

∙ 다만 그 근거는 종래 무권리자의 처분행위도 무권대리의 추인으로 보아 추인을 인정하였으나 최근에는 ‘사적 자치의 원칙’을 근거로 추인을 인정 [2001다44291]

∙ 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 or 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 추인은 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권리나나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방

무효와 취소

개론

∙ 양자의 구별기준 = 절대적인 것 ☓, 입법정책 or 법적 가치판단에 따라 유동적인 것

∙ 무효와 취소는 하나의 법률행위에 병존 可 = 무효와 취소의 이중효 ┈ 행위무능력자가 의사무능력인 상태에서 한 매매계약

∙ 법률행위의 불성립과 무효와의 구별

∙ 불성립 = 외형을 갖추지 못한 것

∙ 무효 = 성립을 전제로 하는 것 ┈ 무효와 취소는 all 성립요건을 갖추고 다만 효력요건에 흠이 있는 경우

∙ 법률행위의 해제와 무효와의 구별

∙ 해제는 유효하게 성립한 법률행위가 그 후에 일정한 사유에 의해 소급적으로 무효

∙ 무효 = 법률행위 성립 당시의 흠을 이유로 하는 것

무효의 종류

∙ 원칙 = 절대적 무효 (의사무능력자의 행위, 103, 104, 강행법규위반행위, 원시적 불능의 법률행위) : 누구에 대해서나, 누구에 의해서나 무효 주장 ○

∙ 예외 : 상대적 무효 (거래의 안전을 보호하기 위하여 특정인(선의의 제3자)에 대해서는 주장할 수 없는 무효 (비진의 의사표시, 통정허위표시 등)

∙ 원칙 = 당연무효

∙ 예외 = 재판상무효 (주로 가족법・상법) ┈ 인지이의의소(862), 친자관계존부확인의소(865), 회사설립무효・회사합병무효, 신주발행의 무효, 자본감소의 무효

∙ 일부무효의 법리에 관한 일반규정 : 137 ┈ 일부무효가 된 부분만을 무효로 한다는 등의 특별규정이 없는 한 137의 일부무효의 법리 적용

∙ 특별규정 : ① 전세권 (314-불가항력으로 인한 멸실) ② 임대차 (627-일부 멸실 등과 감액청구, 해지권) ③ 약관규정

∙ 일부무효에 대한 법률효과의 원칙 = 전부 무효 (137.1문)

∙ 예외 ⇨ 잔존부분 유효

∙ 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때 한하여 나머지 부분 유효 (137.2문)

∙ 당사자의 실제 의사가 아닌 가상적 의사의 해석을 통해 예외적으로 법률행위의 나머지 부분 유효 ┈ 입증책임 = 나머지 부분의 유효를 주장하는 자

∙ 확정적 무효 : 법률행위의 효력이 행위 당시에 확정적으로 발생하지 않는 무효

∙ 유동적 무효 = 법률행위의 효력이 행위 당시에는 발생하지 않지만

∙ 무권대리 - 추인

∙ 토지거래허가구역 내 토지매매 - 관청의 허가・인가를 받을 경우 → 법률행위시까지 소급하여 유효로 될 수 있는 법적 상태 ┈ ‘소급’이 개념필수적 요소

∙ 현재 무효지만 유효인 행위로 될 가능성도 있으므로 잠정적으로 무효의 법리를 적용시키지 않고 있는 상황

∙ 정지조건 성취시 → 효력 발생 ┈ 유동적 무효 ☓

∙ 시기 도래시 → 효력 발생 ┈ 유동적 무효 ☓

∙ 취소・해제 → 소급적으로 무효 ┈ 유동적 무효 ☓

∙ 문제제기

∙ 토지거래허가없이 매매계약 체결 → 그 효력 ⇨ 유동적 무효

∙ 추인하기 전 무권대리 = 무효 ⇨ 이것도 유동적 무효 (130・133)

∙ 허가받지 않은 매매계약의 효력

∙ 투기방지와 계약자유의 조화를 위하여 <독일 민법학>에서 논의된 유동적 무효의 법리를 수용 [90다12243 전합]

∙ 허가를 받지 아니한 동안 → 무효 ┈ but, 사후에 허가를 받으면 → 소급하여 계약 당시부터 유효

∙ 허가를 받을 것을 전제로 한 계약인 경우 → 일단 유동적 무효

∙ 나중에 허가 신청하여 허가를 받으면 소급하여 유효

∙ 나중에 허가 신청하여 불허가처분을 받으면 소급하여 무효로 확정

∙ 즉, 허가 전에는 채권적 효력이 전혀 발생하지 않는다는 입장

∙ 기본내용

∙ 허가 전 → 계약의 효력은 <전혀> 발생 ☓ ⇨ 이행할 필요 ☓, 채무불이행 ☓, 손해배상 ☓, 가등기 ☓, 어떤 채권적・물권적 효력 ☓

∙ 권리의 이전 or 설정에 관한 어떠한 청구도 할 수 없고, 상대방도 이행의무가 없으며, 허가가 있을 것을 조건으로 장래이행의 소로써 소유권이전등기절차 이행청구도 ☓ (∴ 가등기 ☓)

∙ 채무불이행을 이유로 계약을 해지하거나 손해배상청구도 할 수 없을 뿐만 아니라 비록 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우일지라도 지상건물만의 이전등기청구는 인정 ☓

∙ 토지거래규제구역 내의 토지와 지상건물을 일괄하여 매매한 경우 매수인이 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매수하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는 토지에 대한 매매거래허가를 받기 전에 상태에서는 지상건물에 대하여도 그 거래계약 내용에 따른 이행청구 내지 채무불이행으로 인한 손해배상청구 不可

∙ 대금지급, 재산권이전 의무 ☓ → ∴ 불이행에 대해 해제 허용 ☓

∙ if. 허가 받기전이라도 중도금지급하기로 특약 & 이행하지 않으면 위약금 1,000만원 몰수하기로 특약했더라도 → 위약금 몰수 ☓, 손해배상 ☓ ┈ 단, 지급했다면 반환청구 ☓

∙ 허가절차협력의무 : 발생 ○ (소구, 손해배상청구 가능, 가처분신청도 可) ┈ 계약의 효력을 완성시키기 위해서 허가신청절차에 협력할 신의칙상 의무 (허가신청의무, 주소지이전 등 조건구비의무)

∙ 당사자는 허가를 받는 데 필요한 모든 조치를 취하여야 하고, 허가를 받은 후에 계약의 이행에 방해가 되는 행위를 하지 말아야 할 의무

∙ 이런 협력의무를 이행하지 않은 당사자는 타방당사자에 대하여 손해배상의무

∙ 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정 유효

∙ 이러한 협력의무와 대금지급의무는 동시이행관계에 있는 것은 아님

∙ 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분금지가처분 가능 → 그 후 이 토지를 낙찰받은 제3자에게 이로써 대항 가능

∙ 협력의의무위반에 대해 해제 ☓ (부수적 의무이므로)

∙ 계약금 : 부당이득반환청구 ☓ (확정적 무효가 되었을 때 ○)

∙ 계약금 = 해약금 (긍정 : 판례) : 유동적 무효인 상태에서도 계약금을 포기하거나 배액을 상환하고 해제 가능

∙ 협력의무가 있는 이상, 매수인은 이미 지급한 계약금・중도금 등을 부당이득으로 반환 청구 불가 ⇨ 일단 이행한 것은 유효, 계약금도 일단 지불하면 유효

∙ 확정적 무효가 되어야 비로소 반환을 구할 수 있을 뿐

∙ 중도금지급 전이라면 매도인 계약금의 배액을 매수인에게 상환하고 계약 해제 가능, 매수인은 포기하고 해제 가능

∙ 중도금을 기일에 지급하지 않더라도 계약금을 몰수 당하지 않음 (○)

∙ 지정이 해제되면 → 허가불필요 ∴ 확정적 유효가 됨

∙ 토지거래가 계약당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 or 착오) or 사기・강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우 → 이들 사유에 의하여 “그 거래의 무효 or 취소 주장 가능”

∙ 허가를 배제・잠탈 의도 : 처벌, 무효

∙ 허가를 받으려고 한 의도 : 처벌 ☓, 유동적 무효 (허가를 받을 때까지)

∙ 확정적 유효

∙ 허가를 얻게 되거나 허가를 받지 않은 상태에서 토지거래허가구역의 지정이 해제된 경우 [전합] → 법률행위는 소급하여 확정적으로 유효

∙ 확정적 무효

∙ 허가권자의 불허가 처분

∙ 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 한 경우 (당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우)

∙ 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하려고 한 경우 (허가를 배제하거나 허가를 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우)

∙ 기타 무효・취소사유가 있는 경우 - 정지조건부 토지매매의 경우 허가 받기 전에 조건이 불성취로 확정된 경우

∙ 확정적 무효가 되면 → 당사자 간에 원상회복의 법률관계에 놓이게 되고, 매도인에게 과실이 있는 경우 계약체결상의 과실책임 (535)

∙ 유동적 무효 판례

∙ 계약금 등의 부당이득반환 청구가 허용되는 시기 = 확정적으로 무효가 된 때

∙ ~ 이와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 그에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 그를 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있으며, 이와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 시장, 군수 or 구청장에 의한 불허가처분이 있는 경우와 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행 거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약 관계 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약 관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태

∙ 토지거래허가신청의 불허가로 인하여 그 거래계약이 확정적으로 무효로 되었다고 하기 위한 요건

∙ ~ 단지 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약 내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 or 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적인 무효 상태 ☓ ( ~ 결국 위 불허가는 원고가 그 결과를 예정하고 한 하자 있는 단독의 신청에 따른 것이라 할 것인바, 원고의 위 허가신청에 대하여 불허가처분이 있었다 하여 이것으로써 바로 이 사건 토지에 대한 거래허가를 받는 것이 객관적으로 불가능하게 되었다고 볼 수도 없다 할 것이어서, 이 사건 토지에 관한 매매계약이 처음부터 확정적 무효이었거나 그 후 확정적으로 무효가 되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 판단) [97다36965,36972]

∙ 확정적으로 무효로 되면서 다수의 매도인이 부담하게 된 부당이득반환의무는 성질상 불가분채무

∙ 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내에 있는 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 매도인들이 매매계약 당시 특약사항으로 분묘의 이장과 같은 여러 가지 불가분채무를 부담하였을 뿐만 아니라 매도인들 상호간에 밀접한 신분관계를 가지고 있어 계약 이행에 관하여 전원의 의사나 능력이 일체로서 고려되었다고 할 것이므로 매매계약이 확정적으로 무효로 되면서 발생한 매도인들의 매수인들에 대한 부당이득반환채무도 성질상 불가분채무 [97다7356]

∙ 매매계약이 무효인 때의 매도인의 매매대금 반환 의무는 성질상 부당이득 반환 의무로서 그 반환 범위에 관하여는 민법 제748조가 적용된다 할 것이고,

∙ 명문의 규정이 없는 이상 그에 관한 특칙인 민법 제548조 제2항이 당연히 유추적용 or 준용 ☓ (토지거래허가를 받지 못해 매매계약이 무효로 된 사안에서, 민법 제548조 제2항을 준용하여 매도인은 매매대금을 받은 날로부터의 이자를 가산하여 지급하여야 한다는 매수인의 주장을 배척) [96다54997]

∙ 토지거래허가를 받지 아니한 거래계약이 표시와 불일치한 의사 or 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우, 무효・취소를 주장할 수 있는 당사자 일방의 주장으로 유동적 무효 상태의 계약이 확정적 무효로 되는지 여부 (적극)

∙ 계약당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 or 착오) or 사기・강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 토지거래 등이 이루어진 경우에 있어서, 이들 사유에 기하여 그 거래의 무효 or 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가 신청협력에 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면함은 물론 기왕에 지급된 계약금 등의 반환 可 [96다35309]

∙ 유동적 무효의 매매계약이 확정적 무효가 된 상태에서 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 계약 당사자들이 별도 계약을 체결한 경우 (유효) [96다31703]

∙ 토지거래허가가 객관적으로 불가능하지도 않고 매도인에게 허가신청 협력의사가 없다고 볼 수도 없다는 이유로, 매매계약의 확정적 무효를 인정한 원심판결을 파기한 사례 [95다54501] ┈ 일방적으로는 확정적 무효를 시킬 수 없다는 의미

∙ 유동적 무효상태에서 당사자 일방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우의 계약의 효력 ┈ 일방적으로는 확정적 무효를 시킬 수 없는 것이지만, 일방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우 타방이 이에 응하는 태도를 보이는 경우 확정적으로 무효가 되었다고 볼 여지가 상당히 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례인지 자세히 검토 필요  [95다2487]

∙ ~ 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효

∙ 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 갖추어야 할 협력의무를 지고 있다고 인정하기 위한 전제

∙ 거래허가신청을 하는 이외에 매수인이 일정한 조건을 갖추어야 하는 경우에도 매수인에게 그러한 구체적인 조건을 갖추어야 할 의무가 있다고 하기 위하여는 어디까지나 계약체결 당시 당사자 사이에 명시적인 약정이 있거나 계약을 체결한 경위와 목적, 계약 당시 상황 등 계약 이전의 당사자 사이의 관계에서 그러한 구체적인 조건을 갖출 것을 전제로 한 것이라고 인정되는 경우라야 하고,

∙ 단순히 거래허가를 받을 것을 전제로 하여 계약을 체결하였다는 사정만으로 바로 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 다 갖추어 거래허가신청을 하여야 할 협력의무를 지고 있다고는 판단 ☓

∙ 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 귀책사유 있는 자가 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부

∙ ~ 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반 ☓ 단, 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구 가능 [94다51789]

∙ 적정가격을 초과하는 경우, 매매계약이 곧바로 무효가 되는지 여부

∙ ~ 당사자는 위 매매계약의 허가신청시 위 매매대금을 그 적정가격의 범위를 초과하지 않도록 자발적으로 변경할 수 있을 뿐 아니라, 위 매매대금 그대로 허가신청을 하였다고 하더라도 관할도지사의 조정권고에 따라 그 가액을 조정할 여지는 얼마든지 있으므로, 이러한 조정이 성립될 수 없는 특별한 사정이 없는 한 구 국토이용관리법상 계약예정금액에 상당하는 매매대금이 그 적정가격을 초과한다고 하여 그 계약이 곧바로 무효 ☓

∙ 허가신청 협력의무를 이행하지 아니한 채 계약을 일방적으로 철회하여 상대방이 손해를 입은 경우, 손해배상 여부

∙ ~ 매매계약 자체로서는 유동적 무효 상태에 있는 것이나 유동적 무효 상태에 있는 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 부담하는 한도 내에서의 당사자의 의사표시까지 무효 상태에 있는 것이 아니므로, 이러한 유동적 무효 상태에 있는 매매계약에 대하여 허가를 받을 수 있도록 허가신청을 하여야 할 협력의무를 이행하지 아니하고 매수인이 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 이 협력의무 불이행과 인과관계가 있는 손해는 이를 배상하여야 할 의무 [93다26397]