312, 313의 각종조서나 서류가 원진술자의 진술불능으로 진정성립의 요건을 구비할 수 없는 경우에 대비하기 위한 보충규정
필요성과 신용성의 정황적 보장을 요건으로 전문증거에 증거능력을 부여하는 전형적인 전문법칙의 예외규정
'사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때'
→ '사망, 질병, 외국거주. 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때'로 개정하여 더 엄격히 규정
314조 합헌결정 (97헌바51)
Ⅱ 적용범위
312, 313의 규율대상이 되는 조서나 서류 가운데 원진술자의 진술에 의하여 진정성립 등이 인정되지 않는 진술조서, 검증조서, 진술서, 감정서 등이 이에 포함
외국의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 서류 : 314 적용대상 O (97도1351)
【판시사항】
[1] 외국의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서나 서류의 증거능력
[2] 미합중국 주검찰 수사관이 작성한 질문서와 형사사법공조요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 수명자가 작성한 증언녹취서의 증거능력을 인정한 사례
【판결요지】
[1]형사소송법 제312조소정의 조서나같은 법 제313조소정의 서류 등은 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에는 원진술자의 진술 없이도형사소송법 제314조에 의하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있는 것인바, 여기서형사소송법 제312조소정의 조서나같은 법 제313조소정의 서류를 반드시 우리 나라의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서 및 서류에만 한정하여 볼 것은 아니고, 외국의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서나 서류도같은 법 제314조소정의 요건을 모두 갖춘 것이라면 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있다.
[2] 범행 직후 미합중국 주검찰 수사관이 작성한 피해자 및 공범에 대한 질문서(interrogatory)와 우리 나라 법원의 형사사법공조요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 수명자(미합중국 검사)가 작성한 피해자 및 공범에 대한 증언녹취서(deposition)는 이를형사소송법 제315조소정의 당연히 증거능력이 인정되는 서류로는 볼 수 없다고 하더라도,같은 법 제312조또는제313조에 해당하는 조서 또는 서류로서 그 원진술자가 공판기일에서 진술을 할 수 없는 때에 해당하고, 그 각 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없으며 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 할 것이어서 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보기에 충분하므로,형사소송법 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있다고 본 사례.
② 검사작성의 당해피고인과 공범관계에 있는 공동피고인.공동피의자에 대한 피의자신문조서(312④)
③ 사경작성의 피의자신문조서(312③)
④ 사경작성의 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인.공동피의자에 대한 피의자신문조서(312③ 통설.판례)
⑤ 수사과정에서 작성한 피고인의 진술서(312⑤) 등은
피고인의 진술을 기재한 전문서류로서,
원칙직으로 원진술자에 의하여 성립의 진정이나 내용 등이 인정되어야 증거능력
원진술자가 사망 등을 이유로 진술할 수 없는 때 특신정황이 증명되면 증거능력이 인정되는 314가 보충적으로 적용될 수 있는지가 문제
②의 경우를 제외하고는 314 적용 X (통설.판례)
Ⅲ 증거능력 요건
1. 원진술자의 진술불능
의의
전문법칙의 예외사유 중 필요성의 요건을 구체화한 것
원진술자가 출석불능 뿐만 아니라 출석한 후에 진술을 할 수 없는 경우도 포함
질병
중병 O (공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요함 2004도3619)
출산을 앞두고 있다는 이유로 출석 X --> 특별한 사정이 없는 한 본조 소정의 진술할 수 없는 때에 해당 X (99도915)
외국거주
외국에 있다는 것만으로는 부족
법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야
진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면 된다고 판시 (2001도5666)
【판시사항】진술을 요할 자가 외국에 거주하고 있고 검찰이 그 소재를 확인하여 소환장을 발송하는 등의 절차를 거치지 않은 경우, 형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때'의 요건충족 여부(한정 적극)
【판결요지】형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 '외국거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 한다.(대법원 2002.03.26. 선고 2001도5666 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)])
소재불명
단순히 소환장이 송달불능된 것으로 족하지 않고,
송달불능이 되어 소재탐지수사를 하였어도 소재를 확인할 수 없을 것을 요함 (2003도171)
【판시사항】
[1] 공판기일에 진술을 요할 자에 대한 소재수사 결과 그 소재를 확인할 수 없는 경우가형사소송법 제314조가 규정하고 있는 '기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 포함되는지 여부(적극)
[2] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서의 증거능력 유무(소극)
[3] 재전문진술을 기재한 조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하여 증거능력이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1]형사소송법 제314조에서 말하는 '공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 할 것이고,같은 법 제314조단서에 규정된 '진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[2] 형사소송법은 전문진술에 대하여제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.
[3] 재전문진술을 기재한 조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하여 증거능력이 있다고 한 사례.
[2] 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
【판결요지】
[1]형사소송법 제314조에 의하면,같은 법 제312조소정의 조서나같은 법 제313조소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(‘필요성의 요건’), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(‘신용성 정황적 보장의 요건’). 위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다. 한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[2] 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
[1] 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있는 요건
[2] 경찰이 증인과 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 증인의 모(모)로부터 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 검사가 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울이지 않은 경우,형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례
【판결요지】
[1] 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.
[2] 경찰이 증인과 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 증인의 모(모)로부터 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 검사가 기록상 확인된 증인의 휴대전화번호로 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유·독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울이지 않은 경우,형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례.
제1심 증인 소환당시부터 노인성 치매로 기억력 장애.분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태하에 있었던 경우 (91도2281)
③ 외상 후 스트레스 증후군
만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 출석하지 아니한 약 10세 남짓된 성추행 피해자에 대한 진술조서의 경우 --> 필요성 요건 충족 X (2004도3619)
④ 증언거부권 행사
판례 : 기타 사유에 포함시킴 (92도1244)
【판시사항】
가. 북한이 반국가단체가 아니라거나 국가보안법이 헌법상 평화통일의 원칙에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 있는지 여부(소극)
나. 이른바 범민련 남측본부준비위원회, 전국대학생대표자협의회 정책위원회 및 ‘전대협 조국의 평화와 자주적 통일을 위한 학생추진위원회’가국가보안법 제7조 제3항소정의 이적단체에 해당한다고 본 사례
다. 남북교류협력에 관한법률의 적용이 배제되는 경우
라.형사소송법 제314조소정의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 때도 포함되는지 여부(적극)
마. 공동정범의 성립에 있어서 공모의 의의와 공모하였으나 실행행위에 관여하지 아니한 자의 형사책임
바. 이른바 ‘전경’이 상관의 명령에 의하여 이른바 ‘의경’의 직무를 도와 시위진압을 하는 것이 적법한 공무집행인지 여부(적극)
【판결요지】
가. 북한이 아직도 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 북한을 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없고, 또한 북한을 반국가단체로 규정한 국가보안법이 헌법상 평화통일의 원칙에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 없다.
나. 이른바 범민련 남측본부준비위원회, 전국대학생대표자협의회 정책위원회 및 ‘전대협 조국의 평화와 자주적 통일을 위한 학생추진위원회’가국가보안법 제7조 제3항소정의 이적단체에 해당한다고 본 사례
다. 남북교류협력에관한법률은 남북한 간의 왕래, 교역, 협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있어 이 요건을 충족하지 아니하는 경우에는 동법의 적용은 배제된다고 보아야 한다.
라.형사소송법 제314조소정의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에는 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 때도 포함된다.
마. 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간의 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합이 있으면 되는 것이므로 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져도 공모관계는 성립한다 할 것이고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다.
바. 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경(이른바 ‘전경’) 이라도 상관의 명령에 의하여 치안업무의 보조를 임무로 하는 전투경찰순경(이른바 ‘의경’)의 직무를 도와 시위진압을 하는 것은 객관적으로 보아 적법한 공무집행이라고 할 것이다.
【판시사항】[1] 증인이 형사소송법에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우가형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 갑 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 갑 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법 위반으로 기소되었는데, 변호사가 작성하여 갑 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 그에 관한 증언을 거부한 사안에서, 위 의견서의 증거능력을 부정하고 무죄를 인정한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례
【판결요지】[1] [다수의견]형사소송법 제314조는 “제312조또는제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’,2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이형사소송법 제148조,제149조등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.
[대법관 안대희의 반대의견]형사소송법 제314조는 작성자 또는 원진술자의 법정진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니한 서류라도 일정한 경우 증거로 할 수 있도록 허용한 규정으로서, 전문증거의 증거능력을 지나치게 엄격하게 제한함으로써 형사소송의 지도이념인 실체적 진실발견을 방해하여서는 아니 된다는 데 그 목적과 취지가 있다. 따라서 위 규정의 ‘진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라 함은 서류의 작성자 또는 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 출석할 수 없는 경우는 물론이고 법정에 출석하더라도 그로부터 해당 서류의 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우도 널리 포함한다고 해석하여야 한다. 증인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등인 때와 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사한 때는 모두 증거신청자인 검사의 책임 없이 해당 서류의 진정성립을 증명할 수 없게 된 경우로서 실체적 진실발견을 위하여 전문법칙의 예외를 인정할 필요성의 정도에서 차이가 없다.
[2] 갑 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 갑 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 변호사가 법률자문 과정에 작성하여 갑 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 원심 공판기일에 증인으로 출석하였으나 증언할 내용이 갑 회사로부터 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것임을 소명한 후 증언을 거부한 사안에서, 위 법률의견서는 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건으로서 실질에 있어서형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 나아가 원심 공판기일에 출석한 변호사가 그 진정성립 등에 관하여 진술하지 아니한 것은형사소송법 제149조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 해당하므로형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 원심이 이른바 변호인·의뢰인 특권에 근거하여 위 의견서의 증거능력을 부정한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 위 의견서의 증거능력을 부정하고 나머지 증거들만으로 유죄를 인정하기 어렵다고 본 결론은 정당하다고 한 사례.
원진술자가(사건 당시 4세 6개월, 증언 당시 6세 11개월 된 유아 및 사건 당시 3세 3개월 내지 3세 7개월, 원진술 당시 5세 내지 5세 9개월, 증언 당시 6세 남짓된 유아)가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 진술불능의 사유 (99도3786, 2005도9561)
【판시사항】
[1] 유아의 증언능력 유무의 판단 기준
[2] 사건 당시 만 4세 6개월, 제1심 증언 당시 만 6세 11개월 된 피해자인 유아의 증언능력을 인정한 사례
[3] 형사소송법 제314조 소정의 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미
【판결요지】
[1] 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 사건 당시 만 4세 6개월, 제1심 증언 당시 만 6세 11개월 된 피해자인 유아의 증언능력을 인정한 사례.
[3] 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는데, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
［2］ 사법경찰리가 작성한 진술조서의 증거능력 및 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류의 증거능력
［3］형사소송법 제314조,제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’ 및 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 의미
［4］ 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우,형사소송법 제314조,제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 한 사례
［5］ 전문의 진술을 증거로 함에 있어 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 하는지 여부(적극) 및 유아의 증언능력 유무의 판단 기준
［6］ 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량이던 피해자인 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례
【판결요지】
［1］형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다.
［2］ 사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서는형사소송법 제313조 제1항의 규정에 따라 공판정에서의 진술자(피해자)의 진술에 의하여 진정성립이 인정되거나형사소송법 제314조의 요건, 즉 공판정에서 진술을 요할 자(피해자)가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 해당하는 경우에 한하여 그 증거능력이 인정되는 한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는형사소송법 제313조내지제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.
［3］형사소송법 제314조,제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고, 위 규정들에서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
［4］ 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우,형사소송법 제314조,제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 한 사례.
［5］ 전문의 진술을 증거로 함에 있어서는 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 할 것인데, 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다.
［6］ 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량이던 피해자인 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례.
형사소송법은 헌법이 요구하는 적법절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적으로 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도사망.질병.외국거주.소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자나 작성자가 공준준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있다.
그러므로 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서서의 지니술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진' 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. ⇒ (거증책임 - 검사)
이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 잇어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다. ⇒ (증명의 정도)
