실황조사서의 증거능력

Ⅰ    서설

개념

수사기관이 수사상 필요에 의하여 범죄현장 기타 장소에 임하여 상황을 조사하고 그 실황조사의 경위와 결과를 기재한 서류

근거 : 사법경찰관집무규직 49, 검찰사건사무규칙 17

사법경찰관집무규칙 제49조 ① 수사상 필요하다고 인정할 때에는 범죄현장 또는 기타 장소에 임하여 실황을 조사하여야 한다. ② 제1항의 조사를 할 때에는 실황조사서를 작성하여야 한다.

검찰사건사무규칙 제17조 : 검사가 범죄의 현장 기타 장소에서 실황조사를 한 후 실황조사서를 작성하는 경우에는 별지 제25호 서식에 의한다.

실황조사서(실황조서)는 교통사고현장, 화재사고현장, 공사사고현장과 같은 사고현장에 관하여 작성하는 것이 수사실무상 통례

실황조사에 대하여 사전에 영장을 청구하거나 사후에 영장을 발부받는 일은 없다.

수사서류에 첨부되어 다른 증거서류와 함께 증거조사단계에 공판기일에 제출된다. (이것이 현실)

실질은 검증 (오관의 작용에 의하여 물건이나 장소 또는 사람의 신체 등에 대하여 그 존재 및 상태를 감지하는 수사방법) --> ∴ 판례는 영장주의 원칙 관철하고 있는 것으로 이해됨

변사자 등을 검시하고(222) 작성한 검시조서도 실황조사서에 준하여 증거능력 판단

실황조사의 성질

임의수사설

수사기관의 검증은 강제처분

예외적으로 승낙에 의한 검증과 실황조사는 임의수사라는 견해 (다수설)

(승낙에 의한 검증, 승낙에 의한 실황조사)

※ 주의 ※

강제처분으로서의 실황조사(실질이 검증)의 경우는 영장을 요하나, 그것이 곧 임의적 처분으로서의 실황조사(승낙에 의한 실황조사)를 부정한 것은 아니라는 견해

검증에 영장을 요하는 것은 타인의 신체나 재산에 제한(강제수사)이 가해지기 때문이나, 실황조사(실질은 검증)의 경우 그러한 제한이 없는 경우(임의수사)가 많음

강제수사설

검증이 강제수사라는 원칙에 대한 예외를 인정하지 아니하면서

승낙에 의한 검증이나 실황조사는 수사기관의 검증에 해당하지 아니한다는 견해

그러면 뭐라는 것인지 ?

검토

타인의 신체나 재산에 제한을 가함이 없거나 본인이나 소유자의 승낙 하에 행하여지는 경우

이러한 수사방법을 부인할 필요는 없고, 영장의 발부는 불필요

실황조사는 임의수사의 방식으로 행하여지는 검증의 한 형태

Ⅱ    실황조사서의 증거능력

1. 증거능력 인정 여부

검증조서의 경우와 같은 조건하에서 증거능력을 인정할 수 있는지

부정설

검증조서에 비해서 그 기재의 정확성에 대한 제도적 보장이 미흡

312⑥이 검증의 결과를 기재한 '조서'라고 규정하고 있는데 조서는 법령에 근거하여 일정한 방식을 갖추어야 하나 실황조사서에 관한 명문의 규정이 없음

공판기일 증거조사에 의해서 실황조사서의 진정성립이 증명되는 경우에도 유죄의 증거로 허용 X

긍정설 (다수설)

그 실질이 검증조서

(312⑥의 검증조서에는 실황조사서와 같은 임의처분으로서의 검증의 결과를 기재한 조서도 포함)

--> 수사기관의 검증조서에 관한 312⑥ 준용하여 작성자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되면 증거능력 인정

절충설

실황조사는 범행중이거나 범행직후에만 인정되는 강제수사의 일종으로서

사후에 검증영장을 발부받은 경우에 한하여 312⑥에 의해 증거능력 인정

판례

"군사법경찰관이 작성한 실황조사서의 내용이 사건범행 현장을 설명하면서 경찰의 의견을 기재한 것에 불과하다면 그것만으로는 피고인의 공소사실을 인정할 자료가 될 수 없다"고 판시(83도2799)

--> 실황조사서의 증거능력을 원칙적으로 인정하고 있다고 해석

이 판례의 초점은 실황조사서에 기재된 경찰의 의견이 과연 어떠한 조건하에 증거능력이 인정될 수 있느냐의 문제

실황조사서(사건범행현장을 설명한 것) 자체의 증거능력은 312⑥에 따라 증거능력이 인정(실황조사서의 증거능력을 원칙적으로 인정)된다는 것을 전제로, 실황조사서에 기재된 것이지만, 경찰의 의견을 기재한 것은 그 실질이 검증이 아니므로 그것은 실황조사서에 기재되어 있다 하더라도 실황조사서(즉, 검증조서)로서의 증거능력이 인정될 수 없다는 논리

【판시사항】

가. 군사법 경찰관작성의 실황조사서의 증명력

나. 피고인이 범행을 부인하는 경우 피고인의 경찰조사시의 진술을 내용으로 하는 참고인 진술조서 등의 증거능력

【판결요지】

가. 군사법경찰관이 작성한 실황조사서의 내용이 사건범행현장을 설명하면서 경찰의 의견을 기재한 것에 불과하다면 그것만으로는 피고인의 공소사실을 인정할 자료가 될 수 없다.

나. 검찰관작성의 공소외(갑)에 대한 진술조서의 기재내용과 동인의 제1심 공판정에서의 진술내용이 피고인의 검찰수사시의 진술을 그 내용으로 하고 있는 것인데 피고인이 공판정에서 검찰에서의 진술내용을 부인하고 있다면 증거능력이 없다.

(대법원 1984.01.24. 선고 83도2799 판결[국가보안법위반])

but, 판례는 사후영장을 발부받지 아니한 (교통사고현장)실황조사서의 증거능력을 부정하므로(83도3006) 부정설의 입장으로 보아야 한다는 견해도 있음

아래 판례(83도3006) 원문에는 '실황조사서'라고 되어 있지 않고, '검증조서'라고 되어 있고,

위 판례(83도2799) 원문에는 '실황조사서'라고 되어 있지만,

둘다 실황조사서이고, 둘다 실질이 검증조서임 (용어에 너무 집착하지 않도록 주의)

또한 아래 판례는 강제처분으로서의 실황조사이므로 긴급을 요하여 영장없이 시행되었다면 사후영장이라도 받지 않으면 증거능력이 없다는 것을 판시한 것일 뿐,

실황조사가 임의처분으로 이루어질 수 있다는 점, 그 실황조사서가 영장없이 이루어졌다고 하여 증거능력이 부정된다는 것을 의미하는 것은 아니라고 해석

【판시사항】

가. 업무상과실치상 공소사실중 일부 피해자에 관하여 치료기간이 미상이라고 기재된 경우와 공소사실의 특정 유무

나. 거리, 속도, 도로사정에 비추어 운전자에게 과실이 없다고 본 사례

다. 사후영장을 발부받지 아니한, 긴급처분으로서 한 검증조서의 증거능력

라. 회사가 사고운전사 (갑), (을)을 위하여 피해자들과 간에 작성한 합의서에 가해자를 (갑) 또는 회사로 기재한 경우 그 합의의 효력의 적용범위

마. 상상적 경합관계에 있는 수죄중 일부에 관한 판단오류와 판결결과에 대한 영향유무

【판결요지】가. 업무상과실치상공소사실중 그 일부 피해자에 대하여 치료기간이 미상이라고 기재하고 있다고 하더라도 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하면 되는 것이고 치상의 경우 그 치료기간은 필요적 기재사항이라고 할 수는 없는 것이니 위의 공소사실은 모두 특정되어 있다 할 것이다.

나. 피고인이 버스를 운전하여 시속 50킬로미터의 속도로 10도 정도의 좌곡각 길을 돌아 나오면서 비로소 전방 100미터 거리에서 두 버스가 약간의 간격을 두고 중앙선을 조금 침범한 채 과속으로 경쟁하면서 마주오는 것을 보았는데 곧 뒤에 오던 버스(1628호)가 추월을 포기하고 자기차선으로 들어가자 별일 없으리라 생각하고 계속 같은 속도로 운행하였다면, 피고인으로서는 추월을 포기하고 자기 차선으로 들어가던 뒤의 버스가 앞차(2006호)의 갑작스러운 급제동조치로 앞차를 충격한 반동으로 반대차선을 완전히 가로 막을 것임을 예견할 수 있었다고 인정하기 어렵고 또 이러한 거리와 속도 그리고 도로사정하에서 피고인이 사고를 회피할 수 있었다는 사실이 인정되지 아니하는 한 피고인에게 과실이 있다고 인정하기 어렵다.

다. 사법경찰관 사무취급이 행한 검증이 사건발생 후 범행장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장없이 시행된 것이라면 이는 형사소송법 제216조 제3항에 의한 검증이라 할 것임에도 불구하고 기록상 사후영장을 받은 흔적이 없다면 이러한 검증조서는 유죄의 증거로 할 수 없다.

라. 사고차량 운전자인 피고인(갑), (을)을 위하여 사용자인 회사가 합의를 하고 그 합의서를 작성함에 있어 일부 피해자들과 사이의 합의서에는 피고인(갑)이 가해자로 기재하였고 일부와의 합의서에는 피고인(갑)의 소속 회사를 가해자로 기재하였음이 인정된다면 위의 합의는 회사가 그 피용인인 피고인(갑), (을)을 위하여 합의를 한 것으로서 특단의 사정이 없는 한 피고인(갑), (을) 두 사람에 대하여 모두 합의의 효력이 있다고 함이 상당하다.

마. 상상적 경합관계에 있는 수죄중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우라는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어서 차이가 생길 수 있으므로 판결결과에 영향을 미치는 것이라 할 것이다.

(대법원 1984.03.13. 선고 83도3006 판결[교통사고처리특례법위반ㆍ업무상과실자동차파괴])

2. 증거능력 인정요건

실황조사서의 진정성립

적법한 절차와 방식을 전제로

피고인 또는 변호인이 유죄의 증거로 함에 동의하거나(318) 작성자인 검사 또는 사경의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되어야 (312⑥)

형식적 성립 : 작성명의자가 작성하였다는 것

실질적 성립 : 실황조사의 대상인 범죄현장 등의 객관적 상황과 실황조사서의 기재가 일치함을 뜻하는 것

실황조사의 적법성

피의자 등의 참여권

문제점

검증의 경우 당사자의 참여권이 보장되어 있다(121,122,145,219).

따라서 일시.장소를 통지하지 않고 실시한 검증의 결과를 기재한 검증조서는 증거능력을 부인하는 것이 통설

실황조사시에도 당사자의 참여권이 보장되는지 문제

소극설

실질이 검증이지만 임의처분이므로 참여권을 필요적으로 보장하여야 하는 것은 아니므로 당사자에게 일시.장소를 통지하지 않았다 할지라도 위법하지 않고 실황조사서도 증거능력이 있다.

적극설

실질이 검증인 이상 219에 의해 121.122가 적용되므로 당사자에게 일시.장소를 통지함이 없이 실시한 실황조사는 위법하므로 그 결과를 기재한 실황조사서도 증거능력이 없다.

검토 : 적극설이 타장 (다만, 122 단서에 따라 실황조사의 성격상 급속을 요하는 경우에는 예외)

영장주의

영장을 요하지 않는다는 견해 (다수설) : 실황조사는 강제처분이 아니고 임의처분이므로

실황조사도 기본권침해의 가능이 있는 한 영장중의 적용을 받아야 한다는 견해도 있음

판례 : 수사기관이 실황조사를 한후에 사후영장을 발부받지 않는 경우에 증거능력을 부정한 판례가 있음 (위 83도3006)

하지만, 이를 두고 판례가 실황조사는 모두 영장을 받아야 한다는 입장인 것으로 해석할 수는 없고,

임의수사로서의 실황조사서는 영장없이 증거능력을 인정하는 것으로 이해해야 한다는 것은 위에서 살펴본 바와 같음

Ⅲ    실황조사서에 기재된 참여인진술의 증거능력

1. 문제의 소재

실황조사서에 참여인의 진술을 기재한 부분

검증결과 그 자체는 아니므로 진술증거로서의 성격

어떠한 조건하에 그 증거능력을 인정할 것인가의 문제 (수사기관의 검증조서에 지재된 진술의 증거능력에 관한 문제와 동일)

현장지시와 현장진술의 두 종류

현장지시 : 검증할 지점 또는 목적물을 확정할 필요 때문에 행해지는 설명으로서 검증목적의 대상을 지시하는 것

현장진술 : 실황조사와는 관계없이 범죄사실을 입증하는 자료가 되는 진술로서 사건현장을 보면서 사건 당시의 상황을 진술하는 것

2. 학설

검증조서부정설

현장지시와 현장진술을 구별하지 않고

검증조서에 기재된 진술은 진술자의 서명날인이 있으면 313①에 의해 증거능력 유무 판단

다만, 예외적으로 사경이 작성한 검증조서에 기재된 피의자의 진술의 증거능력은 312③ 적용

구분설 (절충설)

현장지시 : 검증조서와 일체를 이루기 때문에 검증조서로서 312⑥에 의해 증거능력 인정

현장진술 : 진술증거이므로 진술조서로 취급하여 작성주체와 진술자에 따라 검사가 적상한 경우 312①②④ 적용, 사경이 피의자의 진술을 기재한 경우 312③, 피의자 이외의 자(참고인)의 진술을 기재한 경우 312④ 적용

수정설 (현장지시 세분화)

구분설을 수정

현장지시가 검증활동의 동기를 설명하는 비진술증거로 이용될 때에는 검증조서와 일체를 이루므로 312⑥ 적용, 진술 자체가 범죄사실을 인정하기 위한 진술증거로 이용될 때에는 현장진술과 같이 취급

※ 수정설에 의한 현장지시의 세분화

현장지시가 현장의 장소 또는 물건이 범죄사고와의 관련성이 있는 것임을 시사하는 한에서는 검증주체가 현상을 인식함에 기여하는 것으로서 검증결과에 포괄적으로 포용된다고 보아야 하므로 검증조서의 일부가 되는 것이라고 할 것이지만, 그러한 진술이 과거에 발생한 범죄사실에 관한 증거로 사용된다면 이는 검증조서 작성자가 경험하지 아니한 사실에 대한 기재로서 이 또한 현장진술과 달리 볼 이유가 없다고 할 것이다.

예컨데, 교통사고 목격자의 진술이 '피의자가 운전하던 차량이 A지점에서 유리 파편이 떨어져 있는 B지점으로 횡단하였다'라고 진술하는 경우에 그것이 검증을 시행함에 있어 A지점 B지점이 실황조사의 대상이 되고 양지점의 상호간 및 기점과 양지점 간의 장소적 관계의 측정의 동기나 단서를 제공하는데 사용되는 한 그것은 검증결과의 일부가 된다고 할 수 있으나, '피의자의 차량이 그 지점간을 횡단하였다'는 과거사실에 대한 입증자료로 사용된다면 현장진술과 같이 취급하여야 한다는 것이다.

3. 판례

사법경찰관이 작성한 실황조사서와 관련하여 "피의자이던 피고인이 사법경찰리의 면전에서 자백한 진술에 따라 사고당시의 상황을 재현한 사진과 그 진술내용으로 된 사법경찰리 작성의 실황조사서는 피고인이 공판정에서 범행재현의 상황을 모두 부인하고 있는 이상 범죄사실의 인정자료로 할 수 없다"고 판시(98도159)하여 312③을 적용

【판시사항】

[1] 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 및 임의성 유무의 판단 기준

[2] 자백의 신빙성 유무의 판단 기준

[3] 피고인이 사법경찰관 작성의 검증조서 중 자신의 진술 또는 범행재연 사진 부분을 부인하는 경우, 그 부분의 증거능력 유무(소극) 및 그 경우 검증조서 전부를 유죄의 증거로 인용한 조치의 적부(소극)

[4] 자백에 대한 보강증거

[5] 형법 제10조 소정의 심신장애 유무 및 정도에 대한 판단 기준

【판결요지】

[1] 검사 작성의 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 한다.

[2] 검찰에서의 자백 등이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.

[3] 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐, 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 항소심의 조치는 위법하다.

[4] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.

[5] 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것이 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.

(출처 : 대법원 1998.03.13. 선고 98도159 판결[존속폭행치사] > 종합법률정보 판례)

4. 검토

참여인의 진술은 어디까지나 진술일 뿐이므로 검증의 결과와는 구별되고

검증조서와 진술조서는 구별되어야 한다는 점에서 수정설이 타당

Ⅳ    실황조사서에 첨부된 사진의 증거능력

1. 실황조사 목적물의 사진

검증조서와 일체를 이루고 있으므로

원칙적으로 312⑥에 의하여 증거능력 유무 판단하여야

2. 범행재연사진

피의자 또는 피의자 아닌 자의 진술이 있고 이 진술에 기한 범행재연사진은 진술일 뿐이므로

이러한 범행재연사진이 실황조서에 첨부된 경우 범행재연사진의 증거능력을 실황조서의 증거능력과 동일하게 인정할 것인지가 문제

결국 실황조서에 기재된 진술의 증거능력에 관한 문제와 동일한 것

현장진술과 동일하게 취급함이 타당

판례 (98도159) : 사경 작성 실황조사서 중 피고인의 범행재연의 사진영상부분의 증거능력을 피고인의 진술기재부분의 증거능력과 동등하게 취급 (내용까지 인정해야 증거능력 O)

Ⅴ    관련 문제

제314조 적용 O

작성자인 검사 또는 사경이 사망.질병 ~ 진술할 수 없는 때

특신상태하 증거능력 O (314)

증거동의의 대상 O

검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하고

법원이 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 사용 가능 (318)

탄핵증거의 사용 O

실황조사서도 전문법칙의 예외규정에 의하여 증거로 할 수 없다 할지라도

공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여는 이를 증거로 할 수 있다(318의2①)