실체적 경합

제37조 [경합범]

판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 본다.

제38조 [경합범과 처벌례]

① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

1. 가장 중한 형에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 1/2까지 가중하되, 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과 할 수 있다.

3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.

② 전항 각 호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

 

제39조 [판결을 받지 아니한 경합범]

① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

② 삭제 (전항에 의한 수개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다.)

③ 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.

④ 전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

동시적 경합범과 사후적 경합범

동시적 경합범 - 판결이 확정되지 않은 수 개의 죄

사후적 경합범 - 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄

동종의 경합범과 이종의 경합범

동시적 경합범 - 수개의 살인죄의 경합범

이종의 경합범 - 살인죄와 사체유기죄의 경합범

동시적 경합범

실체법적 요건 - 수 개의 행위로 수 개의 죄

소송법적 요건

모두 판결 확정 전

일부가 파기환송 되고 다른 죄에 대해서 확정된 때에는 동시적 경합범 X

검사가 1죄만을 먼저 기소하여 판결이 확정된 경우에도 동시적 경합범 X

수 개의 죄가 동시에 판결될 가능성 (모두 기소되어 병합심리 되어야)

1심에서 별개로 심리.판결 --> 항소심에서 병합심리 되어 한 판결로서 처단 --> 동시적 경합범

처벌

흡수주의 - 사형,무기일 때

가중주의 : 동종의 형이면 가장 중한 죄의 장기 또는 다액의 1/2까지 가중 (먼저 형의 선택을 하고 가중)

병과주의 : 이종의 형일 때 (단, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과 가능)

사후적 경합범 : 금고 이상에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄

판결확정 전후에 저지른 죄들 사이 -- 사후적 경합범 X

① A, B, C죄를 범한 후 C죄에 대하여 금고이상의 형에 처한 확정판결을 받은 후 다시 D, E죄를 범한 경우

→ ABC는 사후적 경합범, DE는 동시적 경합범

그러나 ABC죄와 DE죄는 경합범이 아니므로, AB에 대한 하나의 형과 DE에 대한 하나의 형을 선고하게 되고, 

결국 두 개의 형이 병과되어 집행

② A, B, C, D, E의 죄를 순차로 범한 후 C죄에 대해 금고이상의 형에 처한 확정판결이 있는 경우

→ ABDE죄와 C죄는 사후적 경합범

확정판결 : 금고 이상의 판결만

징역형, 금고형

집행유예, 선고유예가 확정된 경우 - 실효가 되었거나 면소된 것으로 간주되는 경우에도

일반 사면된 경우도

벌금형, 약식명령의 벌금형, 즉결심판 X

but, (판례) 일반적으로 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정 법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 형법 제1조 제2항을 유추 적용하여 위 개정 법률 시행 당시 법원에 계속 중인 사건 중 위 개정법률 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결 이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 한다.

판결확정 전 : 다툴 수 없게 되는 시점 즉 판결확정시점을 기준으로 그 이전에 범한 죄를 의미 (多, 判)

죄를 범한 시기 : 종료시점 기준 (그 범죄가 판결확정 전에 성립하여 종료된 것을 말함)

처벌

판결을 받지 아니한 죄에 대해 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고 (감경 또는 면제 가능)

         일사부재리 원칙을 고려한 것

동시적 경합범에 비하여 무겁게 처벌되는 불합리를 피하기 위한 것

이미 판결이 확정된 죄와 이종의 형을 선고할 경우에는 병과주의에 따라 판결을 받지 아니한 죄의 독자적인 책임의 범위 내에서 형을 선고

이미 판결을 받은 죄에 대한 형과 반드시 동종의 형을 선택하여야 하는 것은 아님

수개의 선고된 형을 병과하여 집행

39③

경합범으로 판결선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대해 다시 형을 선고

경합범에 대해 한 개의 형이 선고되었을 때 적용되는 조항

다시 심판한다는 것이 아니라, 형의 집행을 다시 정한다는 의미