행위자가 특정한 죄를 범하면서 그 죄와 일반적 전형적으로 결합되어 있는 다른 구성요건을 충족하고 그 구성요건의 불법내용이 주된 범죄에 대해 경미하기 때문에 고려되지 않는 경우
살인에 수반된 재물손괴
낙태에 수반되는 상해
상해를 가하면서 행한 협박
사문서위조에 수반되는 인감위조
감금의 수단으로 행한 폭행.협박
명예훼손에 수반되는 모욕
신용카드부정사용과 사문서위조 및 동행사
살인 수단 유기 --> 살인죄만 성립 (유기행위는 불가벌적 수반행위)
cf) 유기 후 살인 --> 유기죄 + 살인죄 (실체적 경합)
불가벌적 사후행위
사후행위가 주된 범죄에 의해 완전히 평가된 것이기 때문에 별죄를 구성하지 않는 경우
요건
① 범죄구성요건에 해당
② 주된 범죄와 피해자 및 보호법익을 같이 할 것
③ 주된 범죄의 침해의 양을 초과하지 않아야 함
주된 범죄는 재산죄에 한 X
주된 범죄자 처벌받을 것을 요하지 X
절취.횡령.사취한 물건의 손괴
횡령물의 반환거부
丙의 차를 甲이 절취하여 부품으로 팔려고 정비공 친구 乙과 함께 분해한 경우→ 갑 손괴 X, 을 손괴죄 O
甲은 손괴 X → 절도만 성립 (불가벌적 사후행위)
乙은 손괴죄 O : 주체의 동일성 X (주된 범죄인 甲에 대하여만 불가벌적 사후행위가 되는 것이지 乙의 죄책은 별개)
甲이 丁에게 새거라며 부품을 판 경우 → 丁에 대한 새로운 범죄(사기죄) 성립 (피해자의 동일성 X)
甲이 훔친 차를 타고 가다 丙을 친 경우→ 별도의 상해죄 성립 (보호법익의 동일성 X : 신체 vs 재산)
甲이 丙의 차를 도색하여 다시 丙에게 싸게 팔은 경우→ 절도와 사기의 경합범 (침해의 양 초과)
절도범인이 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 받은 경도 별도의 사기죄 성립 (80도2310)
【판시사항】절도가 장물을 자기것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 행위와 사기죄
【판결요지】절도범인이 절취한 장물을 자기 것인양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다.
【이 유】절도범인이 그 절취한 장물을 자기 것인양 제3자를 기망하여 금원을 편취한 경우에는 장물에 관하여 소비 또는 손괴하는 경우와는 달리 제3자에 대한 관계에 있어서는 새로운 법익의 침해가 있다고 할 것이므로 절도죄 외에 사기죄의 성립을 인정할 것인 바, 원심은 이와 배치되는 이론 아래 피고인이 절취한 장물을 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 차용한 사실을 인정하고 담보제공 물건이 장물아닌 자기의 물건인 것처럼 행세 하였거나 차용금을 변제할 의사가 없다고 하더라도 그것만으로는 새로운 법익의 침해가 없으므로 피고인의 행위는 절도죄의 불가벌적 사후행위라고 볼 것이며 따라서 피고인의 행위가 별도로 사기죄를 구성하지 아니한다는 취지로 판단하고 있어 원심판결에는 불가벌적 사후행위 및 사기죄의 법리오해가 있다고 아니할 수없고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기한다.이 사건의 기록과 원심 및 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조의 규정에 따라 본원이 직접 판결하기로 하고 본원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심 판결판시와 같으므로 이를 그대로 인용한다. (대법원 1980.11.25. 선고 80도2310 판결[사기])
절취한 자기앞수표를 현금 대신 교부한 행위→ 절도의 불가벌적 사후처분행위 (별도의 사기죄 X) (86도1728)
【판시사항】절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위의 사기죄 성부
【판결요지】금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다. (대법원 1987.01.20. 선고 86도1728 판결[사기])
