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상상적 경합 본문
제40조 [상상적 경합]
1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
일죄설
수죄설 (통설.판례) - 구성요건표준설,법익표준설의 입장 : 상상적 경합은 실질적으로는 수죄이지만 과형상의 일죄
cf) 견련범
수 개의 행위가 별도의 범죄를 구성하지만 상호간의 목적,수단, 원인,결과의 관계에 있는 경우
주거침입과 절도,강도,강간,살인 등의 관계
원칙적으로 경합범이나, 예외적으로 행위의 단일성이나 동일성이 인정되는 범위에서 상상적 경합이 가능
상상적 경합의 요건
① 1개의 행위
행위의 단일성(1개의 행위)의 의미
자연적 관찰이나 상회통념상 하나의 행위라는 견해
행위는 '법적 개념'이므로 '구성요건적 의미에서 행위가 하나'라는 견해 (多)
판례 : '법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것'이라 판시한 바도 있고, '법률상 1개의 행위'라고 판시한 바도 있다."
행위의 동일성 (객관적 실행행위의 단일성)
행위의 완전동일성 : 폭탄 하나를 던져 수인 사망 --> 단일성 인정 (의문의 여지 X)
행위의 부분적 동일성 : 이 경우에도 인정 (ex) 기망의 목적으로 문서를 위조한 경우에 사기와 문서위조 간에는 부분적 동일성이 있으며 양자는 상상적 경합관계
범죄태양과 동일성
② 수 개의 죄에 해당
이종의 상상적 경합
동종의 상상적 경합
하나의 행위로 동일한 구성요건을 수회 실현하는 경우 (ex) 1개의 폭탄을 던져 수인을 살해
단순일죄가 된다는 견해
모든 죄에 대해 상상적 경합이 된다는 견해
전속적 법익의 경우에는 상상적 경합이 가능하지만, 비전속적 법익의 경우에는 단순히 불법의 양적 증가에 불과하므로 단순일죄가 성립할 뿐이라는 견해 (절충설) (다수설)
판례 - 상상적 경합
1개의 행위로 수인을 무고한 경우
위조한 수개의 문서를 동시에 일괄하여 행사한 경우
동시에 수인에게 증뢰한 경우
수인에게 위증을 교사한 경우
여러 사람의 공무집행을 방해한 경우
법적효과
실체법적 효과
가장 중한 형으로 처벌
징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하도록 하는 형법 제38조 2항 준용 부정 (판례)
(판례) 상상적 경합범 처벌에 있어서 실체적 경합범 처벌에 관한 형법 제38조 2항의 규정은 준용될 수 없고 금고형과 벌금형만이 있는 업무상과실치상죄를 범한 피고인에 대하여 징역형을 선고하였음은 위법이다.
법정형의 비교방법 : 전체적 대조주의 - 상한과 하한을 모두 비교
(판례) 甲은 乙로부터 1군사령부 군유휴지인 구 장군관사 부지공매와 관련하여 부지를 낙찰 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고, 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 공매업무 담당자 소개 및 공매관련 정보를 제공하겠다는 명목으로 乙로부터 2,500만 원을 송금 받았다.
청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우, 사기죄와 변호사법 위반죄가 상상적 경합의 관계에 있다.
형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 필요적 몰수,추징에 관한 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 청탁명목으로 받은 금품 상당액 추징을 긍정
강도강간미수(강도강간죄 법정형 무기 또는 10년 이상의 징역)와 강도상해죄(무기 또는 7년 이상의 징역)의 상상적 경합 --> 무기 또는 7년 이상의 징역 (O) <-- 미수감경
소송법적 효과
과형상의 일죄 - 전부에 대해 발생
실질적인 수죄 - 비친고죄인 다른 범죄의 처벌에는 영향 X (통설.판례)
공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따라 따져야 할 것이다. (판례)
변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.