제2장 결정절차 -> 7. 채무자의 구제절차

7. 채무자의 구제절차

A. 구제절차 일반

‧ 보전처분과 이에 대한 불복절차 전부 → ‘결정절차’로 변경

‧ 과거 : 이의・취소사건 → ‘판결절차’로 진행

‧ 현재 : 모두 ‘결정절차’로 진행

‧ 결정(처분)취소와 집행취소 구별 (단순히 취소 = 결정취소)

‧ 취소 → 결정을 죽이는 절차, 집행 = 生 : 집행도 죽이려면 집행기관에 제출하여 집행취소하여야 함

‧ 취소결정 = 확정 要 ☓ (즉시 집행력 발생)

‧ 강제집행의 취소 → 15・16에 의해 이의나 즉시항고가 인용되면 17로 이어지는데 ⇨ 17에 의해 취소결정은 확정되어야 효력 발생 → ∴ 채권자는 즉시항고가 가능하며 즉시항고로서 확정이 차단되기 때문에 집행절차가 일단 유지

‧ but 보전처분의 취소결정은 확정 要 ☓ → 즉시항고와 무관하게 취소절차 진행 가능

‧ 취소결정에 대해 즉시항고는 가능 but 즉시항고하더라도 집행정지의 효력 ☓

‧ 결정만 살아있고 집행이 안 된 경우 (집행불능의 경우) → 불복의 실익이 과연 있는지

‧ 집행불능의 사례 : ㉠ 집행기간을 도과한 경우, ㉡ 집행을 위한 등기촉탁 전에 이미 타에 처분된 경우, ㉢ 채권가압류결정이 제3채무자에게 도달되기 전에 제3채무자가 변제를 해 버린 경우 등

‧ ⇨ 불복의 실익 인정 ┈ ∴ 집행과 무관하게 이의・취소 신청 가능

‧ 집행취소 → 집행을 죽이는 절차, 결정 = 生

‧ 이의신청이든 취소신청이든 인용되면 ⇒ 보전결정의 취소결정

‧ 보전결정의 취소결정은 즉시 효력 발생 (고지와 동시) ┈ 17의 적용이 없기 때문

‧ 그 결정서가 제출되면 바로 집행취소

‧ 채권자의 구제 문제

‧ 채권자는 즉시항고가 가능하나 집행정지의 효력 ☓

‧ 즉시항고가 인용되면 ⇒ 결정취소결정의 취소되어 보전처분의 효력 = 生

‧ 즉시 집행력에 의해 이미 집행취소되었다면 → 다시 집행신청 要 (당연 부활 ☓)

‧ 별도의 가압류등기촉탁을 해야 하는 것

‧ 말소된 가압류의 말소회복등기촉탁 ☓

‧ 집행신청은 2주 내에 해야 함 (기산점 : 최초 결정일로부터 2주 이내 → ∴ 사실상 불가능)

‧ 2주 이내라 하더라도 그 사이 소유권변동이 생기는 경우 집행 不可 → 결국, 사실상 불가능

‧ ∴ 즉시항고시 잠정처분절차 有 (그것이 바로 효력정지제도(289) ┈ 신청이지만 46의 잠정처분의 모습 → ∴ 신청 要 (직권 ☓)

‧ 가압류의 경우 ⇨ 289

‧ 가처분의 경우 ⇨ 301 → 289

‧ & 효력유예선언제도(286⑥)도 즉시항고할 채권자를 위한 제도 ┈ 나아가 심리종결선언(286②)도 채무자 보다는 오히려 채권자를 배려한 제도로 볼 수 있음 (채무자보호 측면이 전혀 없는 것은 아님)

가압류	1. 이의신청시 → 심리종결선언제도 (286②) 효력유예선언제도 (286⑥) 2. 보전처분를 취소하는 결정에 대한 즉시항고시 → 효력정지제도 (289) (이의신청 인용에 따른 즉시항고이든, 287, 288에 따른 가압류취소에 대한 즉시항고이든)	채권자 구제
가처분	상동	채권자 구제
	단행가처분의 경우만 (가처분이지만 본집행과 유사한 결과를 초래하기 때문)    1. 이의신청시   → 가처분 집행정지 & 취소 (309)    2. 가처분취소신청시 → 가처분 집행정지 & 취소 (310 → 309 준용)	채무자 구제

‧ 채권가압류의 경우 제3채무자의 이중지급의 위험 大 → 이의신청에 따른 보전처분의 취소・변경에 따른 보전집행의 취소(채무자의 집행취소신청) part 참조 (2004다61266 판례 참조)

‧ 갑의 채권자 병 → 갑 (채무자) → 을 (제3채무자) : 채권가압류결정 → 을에게 송달됨으로 효력 발생

‧ 갑의 이의신청 (을 : 이의신청 ☓) → 인용되어 가압류결정취소결정 → 을에게 가압류취소결정문이 송달되자(송달할 필요 ☓, 송달할 의무도 ☓, 그럼에도 송달) 을이 갑에게 변제 : 갑은 가압류취소결정에 따라 가압류집행취소절차(제3채무자에게 가압류집행취소통지서 송달)를 거쳐야 하나 그러한 조치를 하지 못한 상황에서

‧ 병이 가압류결정취소결정에 대해 즉시항고를 하여 항고심에서 인용되어 가압류결정취소결정의 취소결정 → 가압류결정이 다시 살아났고, 병은 갑을 상대로 본소 판결을 받아 본압류이전압류 & 추심명령을 받아 을에게 지급을 요구한 사안

‧ 을은 병에게 지급하여야 함 (채권의 준점유자에 대한 변제를 주장할 수 있는지는 별론) ⇒ 이중지급

‧ 을은 병에게 지급하고, 잘못된 송달로 인한 책임을 물어 국가배상책임 소송 → 청구기각

‧ 제3채무자는 결정취소가 아니라 집행취소를 송달받은 후에 채무자(피압류채권의 채권자 갑)에게 지급하여야 함 (위 사안에서 갑이 가압류결정취소결정을 받아냈다는 것을 알게 되더라도 갑(채무자)이 집행취소절차를 완료할 때까지 기다려서 지급하여야 함)

‧ 가처분에 특유한 제도로서

‧ 가처분의 집행정지・취소 (309)

‧ 가처분의 취소와 원상회복 (308)

가. 이의절차와 취소절차

이의절차	취소절차
­ 당해보전절차 내에서 보전처분의 신청 또는 보전처분의 당부를 재심사하는 절차 → 원시적 (단, 이의재판시까지의 사정 모두 주장 ○) ­ 불복 ☓, 재심사 절차 (일종의 불복절차이긴 하지만 상급심으로 넘어가는 것이 아니기 때문)	­ 당해보전절차 아닌 별개의 절차(but 동일한 심급에서)에서 보전처분의 신청 또는 당부를 재심사하는 것이 아니라 보전처분 자체를 실효시키는 절차 → 후발적
­ 별개의 독립된 제도 ­ 두 가지 신청의 경합을 긍정할 실익(취소신청의 쟁점이 비교적 간단하여 심리가 보다 쉬움)이 있으므로 양자의 병존을 긍정하는 것이 통설이고, 실무 ­ 두 절차는 심판대상이 다르기 때문에 이의절차에서 취소사유가 주장되고, 그것이 인정되지 아니하였더라도 채무자는 동일한 사유를 취소절차에서 주장할 수 있다고 보는 것이 일반적 ­ 다만, 이의소송과 취소소송이 병존하다가 취소소송에서 승소하여 가압류・가처분명령이 취소되면 이의소송의 대상이 소멸하고 신청의 이익이 없게 되므로 이의신청을 각하하여야 할 것

‧ 이의절차 (283・286)

‧ 보전처분에 대한 불복을 이의신청에 의하지 아니하고 통상의 항고 또는 재항고로 하는 것은 허용 ☓ (99마865)

‧ 보전처분신청이 기각되어 채권자가 즉시항고하여 항고심에서 인용된 경우라 하더라도 이의신청만 가능, 재항고 ☓

‧ 물론, 이의절차에서의 재판에 대하여 즉시항고하는 것은 가능

‧ 가처분결정이 집행된 경우, 채무자가 그 집행에 의하여 생긴 효과를 배제하기 위하여 가처분결정에 대한 이의의 신청 등 불복신청이나 취소신청의 방법에 따라서 그 가처분결정이나 그 집행처분의 취소를 구하지 않고, 그 가처분결정과 내용이 서로 저촉되는 제2의 가처분결정을 받음으로써 사실상 선행 가처분결정을 폐지・변경하거나 그 집행을 배제하는 목적을 달성하는 것은 허용 ☓ (92마401)

‧ 채무자의 신청에 의하여 절차가 개시되지만, 보전처분을 신청한 채권자가 적극적 당사자가 되고 채무자는 방어자의 입장에서 소극적 당사자가 됨

‧ 가등기가처분(부동산등기38)에 대하여는 이의신청 不可 → 즉시항고 ○ (비송법 준용) ┈  집행법상의 보전 ☓, 등기법상의 보전 ○

‧ 취소절차 (287, 288, 307)

‧ 일단 유효하게 발령된 보전처분을 새로운 재판에 의하여 실효시키고자 하는 것으로 일종의 형성소송

‧ 보전처분의 신청에 대한 심리와는 별개 독립의 재판절차를 구하는 것이므로

‧ 취소절차에서의 적극적 당사자는 취소사유가 존재함을 주장하는 채무자

‧ 채권자는 소극적 당사자

‧ ① 제소명령에 따른 본안제소의 불이행 (287③)

‧ ② 보전처분 후 사정의 변경이 있는 때 (288①.i호)

‧ ③ 채무자가 법원이 명한 담보를 제공 (288①.ii호) ⇨ 가압류에만 해당

‧ 담보제공 → 결정을 죽이는 것 ⇨ ‘직접’ 피보전권리를 담보 (채권자는 질권자의 지위 - 우선변제권 ○)

‧ 가압류해방공탁 → 집행만 죽이는 것 ⇨ 채무자의 가압류목적물에 갈음 ┈  담보 ☓, ∴ 당연히 우선변제권 ☓

‧ 이의신청의 재판에서 취소결정시의 담보 ⇨ 손해배상청구권의 담보 (그 범위 내에서 우선변제권 ○)

‧ 가처분에는 이와 같은 취지의 별도규정 有 → 그것이 바로 ⑤ 특별사정에 의한 가처분취소 (307) ┈ ③⑤는 서로 특별관계

‧ ④ 보전처분집행 후 3년간 본안 부제소 (288①.iii호)

‧ ⑤ 가처분에 있어서 특별한 사정이 있을 때 (307) ⇨ 가처분에만 (안돈임에도 돈으로 떼우는 것) ┈ 손해배상청구권의 담보

나. 보전처분 취소결정의 효력정지 = 잠정처분 (289,301)

‧ 의의

‧ 보전처분 취소를 저지하기 위한 ‘채권자’측의 조치
┈ vs. 위 이의절차와 취소절차 및 아래 가처분의 집행정지・취소시 잠정처분, 가처분의 취소와 원상회복, 불법행위에 기한 손해배상은 가처분(가압류 ☓)집행을 저지하기 위한 ‘채무자’측의 조치

‧ 가처분 & 가압류 ⇨ all 해당 (289,301)

‧ 요건

‧ ㉠ 보전처분을 취소하는 결정(286⑤,287,288 모두 해당)에 대한 즉시항고가 있을 것

‧ ㉡ 불복이유가 법률상 정당하다고 인정되고 그에 대한 소명이 있을 것

‧ ㉢ 취소로 인하여 회복할 수 없는 손해발생의 위험이 있고 그에 대한 소명이 있을 것 ┈ 소명에 갈음하는 보증의 공탁 또는 선서의 방법은 不可 (289②)

‧ 당사자의 신청

‧ 담보제공 또는 무담보

‧ 관할

‧ 원칙 : 항고법원

‧ 예외 : 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원 (289③)

‧ 효력정지 이후의 조치 → 47의 모습와 유사

‧ 항고법원은 항고에 대한 재판에서 효력정지재판을 인가・변경 또는 취소를 하여야 함 (289④)

‧ 불복의 不可 → 47의 모습와 유사

‧ 효력정지재판과 그 재판을 인가・변경 또는 취소하는 재판에 대하여는 불복 不可 (289⑤)

다. 가처분의 집행정지・취소 = 잠정처분 (309, 310)

‧ 서설

‧ 가처분의 이의신청에 따른 집행정지 → 가처분에만 有, 가압류에는 ☓

‧ 제한적 가처분의 집행정지에만 적용되는 것 (원칙적 가처분의 집행정지 ☓)

‧ 가처분을 명한 결정에 대한 ‘이의신청’에 의하여는 가처분집행이 당연히 정지되지 아니함 (301,283③)

‧ 민소법제501조・제500조 준용하여 집행정지 명할 수 있는가 ?

‧ 판례 : 원칙적으로 허용 ☓ but, 가처분의 내용이 ～～ 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서(회계장부 및 서류 등의 열람등사가처분), ～～ : 가처분 판결에 기한 집행을 예외적으로 정지할 수 있는 경우 → 가처분 결정에 대한 이의신청 또는 가처분 판결에 대한 상소의 제기가 있고, 장차 그 가처분 재판이 취소 또는 변경되어질 가능성이 예견되는 경우라고 하더라도 원칙적으로 그 집행의 정지는 허용될 수 없으나, 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서, 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는 예외적으로 민사소송법 제474조, 제473조(현행제501조, 제500조)를 유추적용하여 채무자를 위하여 일시적인 응급조치로서 그 집행을 정지할 수 있다(채권자들에게 회계장부 등의 열람・등사를 허용하는 것이 본안의 소송물인 열람등사청구권이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것과 같은 것으로서 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있다고 본 사례). (97그7)

‧ 신법(309①)은 위와 같은 판례의 입장을 수용 (but, 모든 가처분 ☓, 만족적 가처분만 ○)

‧ 요건

‧ ㉠ 가처분에 대한 이의가 있을 것 ┈ 만족적 가처분의 경우만 ○

‧ ㉡ 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 그에 대한 소명이 있을 것

‧ ㉢ 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 발생할 위험이 있고 그 사정에 대한 소명이 있을 것 ┈ 소명에 갈음하는 보증의 공탁・선서의 방법은 ☓ : 309②

‧ 당사자의 신청

‧ 집행의 정지 : 담보제공 또는 무담보 (담보제공이 임의적)

‧ 집행의 취소 : 담보제공 (담보제공이 필수적)

‧ 관할

‧ 원칙 : 이의사건의 법원 (보전처분을 발령한 법원 또는 상소심법원)

‧ 예외 : 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원 (309③)

‧ 집행정지 이후의 조치 → 47의 모습과 유사

‧ 법원은 이의신청에 대한 결정에서 집행정지 또는 취소의 결정을 인가・변경 또는 취소하여야 함 (309④)

‧ 불복의 不可 → 47의 모습과 유사

‧ 집행정지・취소의 재판 & 그 재판을 인가・변경 또는 취소하는 재판 → 불복 不可 (209⑤)

‧ 취소절차에서 집행정지절차의 준용

‧ 보전처분의 취소절차 규정(287,288,307)에 의하여 가처분의 취소를 구하는 신청이 있는 경우 ⇨ 이 경우에도 이 집행정지절차 준용 (310)

‧ 가처분취소사유(사정변경, 특별사정, 제소명령위반, 3년간 본안소송의 미제기 등)를 들어 가처분취소신청을 하는 경우도 가처분이의신청 등과 다를 바 없으므로

‧ 309 준용 → 가처분의 집행정지 또는 취소 가능

‧ 결국, 󰊱 이의신청(301 → 283) 또는 󰊲 가처분취소(301 → 287,288,307) ⇨ 집행정지 신청 가능

‧ 집행정지의 대상인 가처분

‧ 집행정지의 대상 ⇒ 이행소송을 본안소송으로 하는 ‘이행적 가처분’에 한하여 집행정지가 허용

‧ (부동산)철거단행가처분(96그2)

‧ (점포)명도단행가처분(96그5)

‧ 회계장부의 열람・등사 가처분(97그7)

‧ 임금지급가처분과 같은 이행적 가처분에 한하여 허용

‧ 형성적 가처분(부작위) ⇒ 해당 ☓

‧ 경업금지가처분, 통행방해금지가처분, 이사직직무집행정지가처분 등 형성적 가처분에는 집행정지 허용 ☓

‧ 이행적 가처분이더라도 종국적 만족을 얻지 못하는 경우에는 가처분결정에 대한 집행정지는 허용 ☓ ┈ 즉, 특허권등침해금지가처분의 내용이 특허권 등의 침해를 예방하기 위하여 채무자로 하여금 정화조와 성형장치 등의 처분을 금지하고 집행관에게 보관시키는 것에 불과하며, 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것이 아닌 경우에는 그 가처분 결정에 대한 집행정지 허용 ☓ (2002그31) ┈ ※ 여기서 문제가 되는 가처분은 ‘특허권등침해금지가처분’(이것은 부작위를 명하는 가처분이라 할 것임)이 아니라 ‘정화조 등의 집행관 보관하도록 하는 가처분’(이행적 가처분)임 (by NIS)

‧ 부작위를 명하는 가처분의 집행정지도 가능한가 ?

‧ 이행소송을 본안으로 하는 ‘단행가처분’에만 허용됨을 명시하고 있으므로

‧ 집행정지 허용 ☓

라. 가처분의 취소와 원상회복 (308)

‧ 가처분에만 있는 제도 ┈ 만족적 가처분의 경우(물건의 인도・명도를 명하는 가처분 또는 금전지급의 가처분)에 있어서 가처분의 취소는 채무자가 채권자로부터 그 물건이나 지급된 금전을 돌려받는 문제가 남음

‧ 가처분 취소하는 재판 → 그 취소의 재판과 동시에 그 물건이나 금전의 반환 명할 수 있음 (308)

‧ 채무자의 신청 要

‧ 308 ⇨ 가처분취소재판에서 병합하여 채권자에 대하여 그 물건이나 금전을 반환할 것을 신청할 수 있도록 규정

‧ 구법은 아무런 규정 ☓ → 채무자 : 일반원칙에 따라 채권자를 상대로 별도로 부당이득반환청구의 소를 제기하여 원상회복시킬 수 밖에 없었음

‧ 이것은 가집행선고가 취소된 경우 가지급물반환신청(민소215)과도 균형 ☓, 분쟁의 1회성에도 反

‧ 채권자에게 인도 또는 지급하였던 물건이나 금전을 돌려달라고 할 수 있을 뿐이고 손해배상까지 허용하는 것 ☓ (이 점에서 가집행선고의 실효의 경우와 다름)

‧ 원상회복신청 = 가처분취소의 재판에 부수적 신청 → ∴ 원상회복재판에 대해서만 별도로 불복 不可

‧ 여기의 가처분취소사유 ⇨ 이의신청(→ 즉시항고)에 의한 취소도 ○, 제소명령의 불이행, 제소기간의 도과, 사정변경, 특별사정 등에 의한 취소도 모두 포함

마. 불법행위에 기한 손해배상

‧ 보전처분이 불법행위를 구성하는 경우 손해배상의 청구도 가능

‧ 본안 패소시 고의・과실 추정

‧ 채권자의 본안패소 확정시에는 채권자의 고의・과실 추정 (2000다46184)

‧ 채권액보다 지나치게 과다한 금액을 주장하여 그 청구금액대로 가압류결정이 된 경우, 본안판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 범위내에서는 가압류채권자의 고의・과실 추정 (98다3757)

‧ 본안소송이 ‘화해 또는 조정(조정에 갈음하는 결정 포함)’으로 종결되었을 경우 → 추정 ☓ (2001다39947)

‧ 추정 = 사실상 추정

‧ ∴ 반증에 의하여 그 추정 번복 가능

‧ 채무자에게 책임지울 수 있는 사정이 있어 채권자가 오인할 만한 상당한 이유가 있는 경우 과실 ☓

‧ 채권자가 법적 해석을 잘못하여 보전처분을 한 경우에 과실을 부정한 판례도 다수 (80다730, 92다49454)

‧ 상당인과관계

‧ 보전처분의 집행과 부동산처분지연으로 인한 손해와의 상당인과관계

‧ 채무자가 부동산처분의 지연이 보전처분 때문이라는 것을 입증하고, 채권자가 부동산처분의 지연이 보전처분이 아닌 다른 이유였음을 입증하지 못하는 경우에만 제한적으로 인정 (가압류 : 2000다71715, 가처분 : 2001다26774)

‧ 손해의 범위

‧ 가압류해방공탁을 한 경우

‧ 민사법정이율인 연5%의 이자와 공탁금이율인 연2%(→ 1%로 개정)의 이자와의 차액 상당액 (95다34095・34101)

‧ 채권가압류

‧ 채권금액에 대한 민사법정이율인 연5%의 지연이자 상당액

‧ 가압류된 금액을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익 또는 공탁금을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액은 특별손해 (98다3735)

‧ 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래・조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 부당집행으로 인한 손해는 없음 (2006다10408)

‧ 부동산처분금지가처분

‧ 부동산처분지연으로 인한 손해는 그 동안 그 부동산의 사용・수익의 이익과 상쇄된다 할 것이므로 부동산의 현금화가 지연됨으로 인한 손해가 사용・수익의 이익을 초과한다면 이는 특별손해 (2000다58132)

‧ 분양목적의 부동산은 채무자가 목적물을 사용・수익하지 아니하므로 부동산처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자상당액은 통상손해에 해당 (2001다26774)

B. 이의신청 (283①②, 301)

가. 신청

‧ 의의

‧ <심리종결기일제도>와 <취소결정의 효력발생의 유예제도> 채택 (2005년 개정)

‧ 보전처분결정시 ⇒ 채무자 : 그 결정을 한 법원에 이의신청 (283①②,301) → 이것도 결정절차

‧ ※ 보전처분의 신청을 배척하는 결정(각하・기각)에 대하여는 즉시항고로 불복 (281②,301)

‧ 가처분결정에 대해서는 항고・재항고 : 허용 ☓ ┈ 가압류결정이 항고심에서 내려진 경우도 재항고 아닌 이의신청을 하여야 하는 것 (채무자를 제대로 심문하지 아니한 채 약식으로 가압류명령이 발하여지기 때문에 동일 법원에서 다시 변론을 열어 정식으로 가압류신청의 당부에 대한 심리를 구하는 신청임)

‧ 가압류결정을 할 때에 미처 절차 참여를 못했던 채무자의 방어방법을 심리하는 데 중요한 의미

‧ 지급명령에 대한 이의신청과 다른 점은 이의가 있다 하여 곧 보전처분을 명하는 재판의 효력이 실효되지 않고 따라서 이의절차의 재판에는 보전처분신청의 당부 외에 이미 내려진 보전처분의 취소・변경・인가를 선언하여야 한다는 점

‧ 이의가 이유 없다고 인정될 때 → 인가의 결정 (기각 결정 ☓)

‧ 이의가 이유 有 → 원결정을 취소・변경하는 결정

‧ 심리의 대상

‧ 신청의 당부(當否)설 (2004다62597) ⇨ 동일 심급에서의 불복이므로 (재판의 당부설도 有) ┈ 보전처분 신청의 소송대리인은 보전처분에 대한 이의절차에서도 여전히 소송대리인의 지위 유지

‧ 명시하는 한 일부이의신청도 허용

‧ 가처분이 유효하게 존재하고 취소와 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용 → <판례 2004다31593> 금지기간을 정한 가처분에서 그 기간의 경과로 가처분의 효력이 상실된 경우에 가처분에 이의신청은 신청이익이 ☓

‧ 관할 (제출 법원)

‧ 보전처분을 발령한 법원의 전속관할 (원칙)

‧ 항소심법원이 보전처분을 하였을 경우에는 항소심법원

‧ 보전처분신청이 1심에서는 배척되었으나 채권자의 항고에 의하여 항고심에서 보전처분을 한 경우에는 항고심법원 (99마865)

‧ 이송 可 (284) <재량이송>할 수 있는 제도 신설

‧ 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때

‧ 직권 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로

‧ 가압류・가처분 사건의 관할권이 있는 다른 법원에 사건 이송 가능 (다만, 그 법원이 심급을 달리하는 경우 ☓)

‧ 취소절차에서도 준용 (290①, 301, 307②)

‧ 이의신청인

‧ 채무자와 그의 일반승계인 및 소송참가(민소31)한 특정승계인에 限 (특정승계인 ⇒ 민소81에 의한 참가승계의 절차를 거쳐 이의신청 할 수 있을 뿐)

‧ 파산관재인 ○

‧ 채무자의 특정승계인은 자신의 이름으로 직접 이의신청 ☓ ⇨ 참가승계를 거쳐 승계인으로서 이의신청 가능 (69다2108)

‧ 채무자의 채권자도 채권자대위권에 의하여도 이의신청 ☓ ⇨ 보조참가신청과 동시에 이의신청 가능 (67다267) ┈ 단, 사정변경 또는 특별사정에 의한 보전처분의 취소신청은 대위신청 가능

‧ 제3채무자 = 당사자 ☓ → 이의신청 ☓ (사실상의 이해관계가 있다 하더라도)

‧ 제3자는 이의신청 ☓ ⇨ 제3자 이의의 소를 제기해야 함

‧ ㉠ 가압류목적물이 처음부터 제3자에게 속하거나,

‧ ㉡ 가압류 후 가압류의 목적물을 취득한 제3자가 가압류의 효력을 부정할 수 있는 경우 (96다14494)

‧ ㉢ 근저당권채권자가 압류 또는 전세권부채권가압류의 경우에는 소유자 겸 설정자인 제3채무자가 채권의 부존재를 주장하면서 각 직접 자신의 명의로 가압류이의 → all 不可 ⇨ 제3자 이의의 소로써 다투어야 함

‧ 이사의 직무집행정지가처분에 대하여는 그 이사가 이의신청을 할 수 있지만 회사는 당사자가 아니므로 독자적인 이의신청 ☓ ⇨ 보조참가와 동시에 이의신청 可 (97다27404)

‧ 신청의 시기

‧ 법률상 제한 ☓ (결정을 집행한 뒤에도 가능 - 집행여부 불문 : 4292민상64)

‧ 보전처분이 유효하게 존재하고 취소・변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지 가능

‧ 기간의 제한이 없으며, 오랜 시간이 지난 뒤에도 가압류결정이 유효한 한 어느 때라도 가능 (소권의 실효이론 적용의 여지는 있음)

‧ 즉, 집행의 유무, 집행기간의 경과, 본안소송의 계속 여부 및 그 본안소송에서 피보전권리의 부존재를 이유로 채권자 패소로 확정된 사정 등은 보전명령의 효력에 영향을 주지 않으므로 이의신청의 장애사유가 되지 못함

‧ 본안판결에서 채권자 승소의 확정판결이 있은 후에도 본안판결에 기한 강제집행의 착수가 있기까지는 아직 집행보전이라는 보전처분의 목적은 달성되었다고 할 수 없기 때문에 이의신청의 이익이 있다고 할 것

‧ 그러나,

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 가처분채권자 승소의 본안판결확정 후에는 이의신청 ☓ (87다카2691)

‧ 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분에서는 확정판결 또는 가집행선고부판결에 기하여 강제집행에 착수한 후에는 이의신청 ☓ (2000다30578)

‧ 신청방식

‧ 서면으로 하여야 (규칙203①) ┈ 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법 적어야 함 (규칙203②)

‧ 주장과 쟁점의 명확화

‧ 1차 기일부터 실질적인 심리를 충실하게 진행하기 위해 필요하기 때문

‧ 신청이유 밝혀야 함 (283②) ┈ but 훈시적 규정에 불과

‧ 신청의 취지와 이유 및 증거방법이 적혀 있지 아니하여도 그 신청이 부적법한 것 ☓

‧ 이의사유 = 이의재판시까지의 사정 모두가 인정 (77다938)

‧ 보전처분 발령당시까지의 사유로 국한 ☓

‧ 이의신청의 효과

‧ 재심사의 신청 ○, 상소 ☓ → 이심의 효력 발생 ☓

‧ 집행정지 효력 ☓ (283③, 301)

‧ 이의신청이 있어도 이심이나 확정차단의 효력이 생기지 아니하므로 가압류결정의 집행력은 정지 ☓

‧ 일정한 경우 별도의 집행정지를 구하여야 함 (309)

‧ 가압류 ⇨ ☓

‧ 가처분 ⇨ ○ (309)

‧ 이의신청의 취하

‧ 시기

‧ 채무자는 이의신청에 대한 재판(제1심결정)이 있기 전까지 취하 可, 채권자의 동의 필요 ☓ (285②) ┈ 285 규정 신설하여 입법적으로 해결

‧ 신청방식

‧ 서면으로만 가능 (285③)

‧ 다만, 변론을 요하는 가압류・가처분 → 변론 또는 심문기일에서 말로써 가능 (285③단서)

‧ 취하서의 송달

‧ 이의신청서를 이미 채권자에게 송달하였다면 → 취하서를 채권자에게 송달하여야 하고,

‧ 말로 취하한 경우 채권자가 그 기일에 출석하지 아니한 때 → 그 기일의 조서등본을 채권자에게 송달하여야 함 (285④⑤)

‧ 효과

‧ 보전명령 당시의 상태로 돌아감

나. 심리

‧ 기일지정 및 통지

‧ 기일 지정

‧ 결정절차이기 때문에 서면공방 등의 절차없이 1차 기일을 이의신청서 접수일부터 1～2주내, 속행기일도 1～2주내로 신속하게 정하여 진행하는 것이 보통

‧ 기일 통지 : 당사자 모두에게

‧ 채권자에게 송달함과 동시에 채권자로 하여금 채무자 수만큼의 신청서 부본(보전처분신청서 부본을 말하는 것) 제출토록 통지

‧ 제출된 신청서 부본 : 채무자에게 송달

‧ 보전처분절차에 있어 변론기일의 통지

‧ 심문기일의 통지와 다르게 규정할 필요 ☓, 상당한 방법으로 통지하면 足 (286①, 288③, 307②)

‧ 심문의 경우 뿐만 아니라 변론을 여는 경우에도 전화・fax・보통우편・전자우편(e-mail)・그 밖에 상당하다고 인정되는 방법으로 가능 (23, 민소167, 민사소송규칙45)

‧ 심리방식의 선택

‧ 보전처분신청사건의 심리와 다름

‧ 밀행성의 요청 ☓, 당사자 쌍방을 대등하게 취급할 필요

‧ ∴ 변론기일 또는 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여야 함 (286①, 301) ⇨ 변론 또는 당사자 ‘쌍방참여’ 심문 둘 중에 하나 선택

‧ 보전처분신청사건의 경우 → 신속성・밀행성의 요청 → 원칙 : 채무자 심문 없이 사실상 채권자 측에 유리한 절차로 진행

‧ 변론기일(286①) = 이른바 ‘임의적 변론’

‧ 보전처분절차 및 불복절차 all = 결정절차 → ∴ 변론 = 임의적 변론에 불과, 서면 또는 심문에 의한 심리를 보충하는 것에 불과

‧ 당사자가 주장 또는 제출한 증거자료에 대하여 석명이 필요한 경우 → 법원의 재량으로 열림

‧ 임의적 변론 = 석명절차

‧ 임의적 변론은 석명을 위하여 행하여지기 때문에 당사자가 출석하지 않았다 하여 불이익하게 취급할 수도 없음

‧ 민소168(진술간주), 150(자백간주), 268(취하간주) 등의 규정 → 적용 ☓

‧ 당사자가 기일에 출석하지 아니한 경우에도 진술간주(민소148), 자백간주(민소150), 소의 취하간주(민소268) 등의 규정 적용 ☓

‧ ∴ 임의적 변론으로 열린 변론기일

‧ 구술주의 적용 ☓

‧ 직접주의 원칙 적용 ☓ → 판사의 경질에 의한 변론갱신도 필요 ☓

‧ 신청서 그 밖에 당사자의 주장을 적은 서면은 진술하지 아니하여도 재판자료로 되고,

‧ 서증도 제출만으로 재판자료가 됨

‧ 임의적 변론과 필수적 변론 비교

‧ 심문에 관한 규정

‧ 민소134

‧ 심문이란 ? ⇨ 법원이 당사자 등 사건의 관계인에게 별개로 또는 동시에, 서면 또는 말로 진술할 기회를 부여하는 비공개절차

‧ 임의적 변론과 심문 비교

	임의적 변론	필수적 변론
구술주의・직접주의	☓	○
준비서면 진술	☓	○
서증 제출절차	☓	○
불출석에 대한 제재	☓	○
변론 갱신	☓	○

	임의적 변론	심 문
재판의 공개	○	☓
인 증	증언	참고인 신문
재판 장소	법정	법정 또는 심문실
조서 작성	○	○
기일지정의 통지	쌍방	일방만 통지 가능

‧ 보전처분에 대한 이의신청의 심문기일 = ‘쌍방’에게 통지 要 (286①)

‧ 심문기일에 ‘증인신문’을 하였더라도 위증죄는 불성립 - 선서 무효 (2003도180)

‧ 기일 진행 및 증거

‧ 1차 기일에 종료되지 않고, 수회에 걸쳐 기일이 열리는 것이 대부분

‧ 결정절차에서 제출된 서면・서증은 변론에서 다시 제출하지 않아도 그대로 재판의 자료가 됨

‧ ∴ 상대방에게 교부되는 것이 보장 ☓ → 상대방의 방어권 보장을 위해 주장서면과 서증이 교부된 다음에 심리를 진행할 필요

‧ 재판장 : 기일에 채권자 또는 채무자가 주장서면 부본이나 서증 사본을 제출하였는지를 확인, 제출하지 아니하는 경우 제출을 촉구함이 상당

‧ 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 입증 ⇨ 변론을 연 경우이든 아니든 불문하고 전부 소명 (소명방법 : 민소299) (65다174)

‧ 증인신문 또는 참고인 신문

	민사소송법	증인 신문	참고인 신문
공무원에 대한 신문시 동의 要否	304 ～ 307	○	☓
기일지정 및 불출석에 대한 제재	311	○	☓
증언거부에 대한 제재, 선서의무	318, 319	○	☓

‧ 일부 인용, 일부 기각(각하)에 대한 불복신청의 조정

‧ 보전명령의 신청이 일부인용, 일부기각(각하)된 경우

‧ 채권자 : 즉시항고, 채무자 : 이의신청 可

‧ 즉시항고의 경우 → 항고법원

‧ 이의신청의 경우 → 이의법원 (원심법원)

‧ 결국 두 개의 심급에 동시에 계속되는 사태 발생할 가능성

‧ 심급의 이익을 고려, 당사자의 동의를 얻은 다음 사실상 항고심의 심리를 중지하고 이의신청에 대한 심리를 선행하는 것이 타당

‧ 심리의 중지 : 심리를 중지하는 것일 뿐, 항고취하가 아님

‧ 심리종결선언 (286②)

‧ 의의 및 취지

‧ 이의절차가 결정절차로 변경 → 1회의 임의적 변론 또는 심문만이 필수적일 뿐, 나머지 절차는 법원의 재량

‧ ∴ 심리종결의 시기가 반드시 명확한 것 ☓

‧ 당사자로서는 심리종결의 시기를 예측할 수 없어서 자칫 주장・소명의 기회를 놓치게 될 우려

‧ ⇨ 심리종결 전에 미리 그 선언을 하도록 한 것 ┈ 당사자는 심리종결의 시기를 예측할 수 있고, 그에 따라 주장・소명의 실기를 방지

‧ 판결절차에서의 변론종결제도와 동일한 것

‧ 심리종결의 종류 : 2 가지

‧ 원칙 : 상당한 유예기간을 두고 심리종결일을 定 (286②본문)

‧ 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에 즉시 심리를 종결하는 선언 (286②단서)

‧ 주장・소명을 다하였는지를 당사자에게 확인

‧ 그 확인이 된 경우에 한하여 예외적으로 즉시 심리종결하는 것

‧ 방법

‧ 심리종결선언의 주체 : 법원 (수명법관 : ☓)

‧ 유예기간 = 지금까지 제출하지 않은 주장・소명을 준비할 수 있는 시간이므로 신속성을 고려하되, 당사자의 의견을 참작하여 정함이 상당

‧ 심리종결일의 지정 = 결정의 형식으로 하고, 상당한 방법으로 고지하면 足

‧ 다만, 기일에서 고지하지 않을 경우 → 심리종결일 결정을 작성하여 가능한 한 송달로 고지함이 바람직

‧ 통상 : 당사자가 기일에 출석한 때에 법원이 선언하기 때문에 별도 통지할 필요 ☓

‧ 문제는 불출석한 당사자

‧ 심리종결선언의 고지를 받지 못한 것은 불출석한 당사자의 책임

‧ 법원이 별도로 통지할 의무 ☓

‧ 심리종결일 결정의 효과

‧ 심리종결일(또는 심리종결선언일)까지 제출된 자료(주장・소명)만이 이의사건의 판단자료가 됨

‧ 당사자 : 심리종결일 경과 후 새로운 주장・소명 제출 허용 ☓

‧ if. 제출하여도 법원은 그것을 결정의 판단자료로 사용 不可 ┈ 다만, 다시 심리할 필요가 있다고 판단되는 경우 심리재개 가능할 뿐 (변론재개와 같은 개념)

‧ 심리종결일 이전 → 심리종결일 변경 可 (민소165 기일변경 규정 준용)

‧ 심리종결일 이후 → 심리 재개 可 (민소142 변론재개규정 준용)

‧ 이의신청의 재판 중 피보전권리(신청이유)의 변경

‧ 청구의 기초에 변경이 없는 한 ‘피보전권리’의 교환적, 추가적, 예비적 변경 가능 (95다45224)

‧ 피보전권리가 보전처분 당시에는 없었더라도 이의재판 종결 전까지 발생한 것이라면 ‘추가’ 가능 (위 판결)

‧ but, ‘신청취지’의 확장 또는 교환적 변경 = 허용 ☓ (다수설・실무)

‧ 이의사유

‧ 아무런 제한 ☓ (원칙)

‧ 결정 이후의 사정변경을 포함하여 변론종결에 이르기까지의 피보전권리의 존부 및 보전의 필요성에 관한 일체의 사유를 제출할 수 있으며,

‧ 법원도 <담보부 또는 무담보부>로 이미 내린 가처분결정의 인가・변경 또는 취소 결정 가능 (301, 286⑤)

‧ 취소사유도 이의사유로 주장 가능

‧ 가압류 또는 가처분결정 이후에 생긴, 동 가압류 또는 가처분의 취소사유가 이의사유가 될 수 있는지의 여부(적극) (81다638)

‧ 사정변경 (81다638)

‧ 제소기간의 도과 (99다50064)

‧ 특별사정 존재 → 가처분에 대한 이의신청이 있는 경우에도 특별사정이 인정되면 담보제공을 조건으로 가처분명령의 취소・변경 가능 (이의신청의 사유 → 취소사유도 可)

‧ 집행기간의 도과 → 이의사유 ○

‧ 집행절차의 하자는 이의사유 ☓

‧ 압류금지 규정의 위반 → 이의사유 ○

다. 재판 = 결정 (286③)

‧ 주문

‧ 이의가 이유 없다고 인정될 때 → 인가의 결정 (기각 결정 ☓)

‧ 이의가 이유 有 → 원결정을 취소・변경하는 결정

‧ 보전처분을 취소하는 결정 = 결정의 고지에 의하여 바로 효력 발생 (가처분취소결정 : 즉시 집행력 生) → ∴ 취소재판에 가집행선고를 붙일 필요 ☓

‧ 이 결정에 의하여 채무자는 바로 집행의 취소를 구할 수 있게 되는 것

‧ 채권자는 즉시항고 可 ┈ but 집행정지의 효력 ☓ (286⑦) ┈ 단, <당사자의 신청>에 따라 <담보부 또는 무담보>로 가처분취소의 효력정지결정 가능 (289,301) → 가처분취소결정이 집행되지 아니하고 항고법원의 결정을 기다리게 되는 것 → ∴ 채권자는 즉시항고를 제기함과 더불어 보전처분을 취소하는 결정의 효력정지를 신청할 필요

‧ 한편, 법원은 집행정지신청의 기회를 보장하기 위해 보전처분의 취소결정시 직권으로 2주를 넘지 않는 범위 내에서 ‘상당하다고 인정하는 기간이 경과하여야 그 효력이 생긴다는 선언’ 즉, 효력을 유예하는 선언을 할 수 있도록 함 (효력유예선언 : 286⑥)

‧ 집행기관(법원 또는 집행관)은 결정에 효력유예선언이 있는 경우 → 집행취소절차를 취함에 있어 송달통지서를 통하여 효력발생기간이 경과하였는지 확인하여야 함

‧ 채권자 : 효력유예기간 내에 집행정지서류(289의 가압류・가처분취소결정의 효력정지서류)를 받아 집행기관에 제출하여야 집행의 취소를 면할 수 있음

‧ 담보제공 명령 可 (286⑤)

‧ 인가・변경・취소시 당사자에게 적당한 담보의 제공 명할 수 있음

‧ 이유의 필수적 기재 (286④본문)

‧ 단, 변론을 거치지 아니한 경우 → 이유의 요지만을 적을 수 있음 (286④단서) but 기재 생략 ☓

‧ 보전처분의 신청에 대한 결정 인용 → 결정의 이유 기재시 보전처분의 신청에 대한 결정의 기재 전부 또는 일부 인용 可 (규칙203의3②)

‧ 결정의 송달 : 要 (규칙203의4)

‧ 결정은 당사자에게 송달하여야 함

‧ 일반적으로 결정은 판결과 달리 상당한 방법으로 고지할 수 있지만(민소221) 아래의 이유 때문에 특별히 송달하도록 규정한 것

‧ 보전처분은 채권자에게 보전명령의 집행권원을 부여하는 중요한 결정인 점

‧ 보전처분은 당사자에 대하여 그 내용을 확실히 인식시켜 그 증명방법을 기록에 남겨 놓을 필요가 있는 점

‧ 민사집행법 개정전에도 실무상 결정을 송달로 고지해 온 점

‧ 불복기간을 명확히 기산할 필요가 있는 점

‧ 제소명령도 송달로 고지하도록 규정되어 있는 점(민사집행규칙206) 등

‧ 채권가압류에 있어서 당사자 아닌 제3채무자에게 송달할 필요 ☓ (송달하더라도 무의미)
→ 송달된 경우 제3채무자는 가압류결정취소를 믿고 채무자에게 지급하면 이중지급의 위험에 빠질 수 있음을 주의
┈ 주의 : 보전처분을 취소하는 결정이 결정의 고지에 의하여 바로 효력이 발생하는 것과 다른 문제

라. 결정에 대한 즉시항고 (286⑦)

‧ 281②, 301 → 가압류・가처분신청에 대한 기각・각하 ⇨ 채권자 : 즉시항고 可 --------- 논외

‧ 기간

‧ 이의신청에 대한 결정 → 즉시항고 可 (채권자든 채무자든 : 286⑦)

‧ 이의신청이 인용(보전처분취소결정)되면 → 채권자가 즉시항고 할 테고

‧ 이의신청이 기각(보전처분인가・변경결정)되면 → 채무자가 즉시항고 할 것임

‧ 기간 = 고지 받은 날로부터 1주일 (23, 민소444)

‧ 결정 = 송달에 의하여 고지되므로 (규칙203-4) → 불복기간 = 송달받은 날부터 기산

‧ 방법

‧ 서면

‧ 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적어야 함 (규칙203②) ┈ 훈시적 규정에 불과 → 기재하지 않아도 부적법한 것 ☓

‧ 15 : 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 대법원규칙이 정하는 바에 따라 항고이유를 적지 않으면 원심법원이 결정으로 항고를 각하하도록 규정

‧ but, 이 규정은 ‘집행절차’에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고에 관한 것

‧ ∴ ‘보전절차’에 관한 즉시항고 → 적용 ☓

‧ 집행정지 ⇨ 가압류・가처분취소결정의 효력정지 ┈ 집행취소를 저지시키기 위한 것

‧ 즉시항고를 하여도 집행정지의 효력 ☓ (286⑦후문)

‧ 원래 즉시항고 = 집행정지의 효력 有 (민소447)

‧ but 286⑦후문 → 민소447규정의 적용을 배제함으로써 집행정지의 횩력이 없도록 한 것

‧ 가압류・가처분신청을 기각하는 결정에 대한 채권자의 즉시항고와 다른 것 (281②)

‧ ∴ 집행정지 신청하여야 함 (289)

‧ 즉, 보전처분을 취소하는 결정에 대하여 즉시항고를 하는 경우

‧ 불복의 정당한 사유가 있고 가압류취소로 인하여 회복할 수 없는 손해가 발생함을 소명하여 법원에 집행정지(취소결정의 효력정지)를 신청하여야 함

‧ 이것은 287,288에 의한 가압류・가처분취소결정의 경우에도 마찬가지

마. 채무자의 집행취소신청 ⇨ 별도절차

‧ = 보전처분의 취소・변경에 따른 보전집행의 취소

‧ 집행효과의 불소멸

‧ 이의재판에서 가압류・가처분 취소결정이 되면 → 보전처분은 당연히 취소・변경되는 효력 발생

‧ 효력유예선언이 있는 경우 → 그 유예기간경과 후

‧ but 이로써 이미 행한 가압류・가처분 집행의 효력이 상실되는 것은 아니므로 → 채무자는 별도로 집행취소신청절차 要

‧ 보전처분의 취소결정이 ‘보전처분의 유지’로 항고심(이의신청 인용에 대해 채권자가 즉시항고 可)에서 변경되었다 하더라도 그 변경 전에 이미 취소의 집행으로 가처분의 말소등기가 경료되었다면 그 말소된 가처분등기가 당연히 회복되는 것은 아님 (67다1215)

‧ 가처분 후 소유권의 제3취득자는 가처분취소결정에 따라 가처분의 말소등기가 경료되면 그때부터는 소유권에 제한을 받지 않는 소유자가 되고, 그 후 가처분취소결정이 다시 취소(가처분의 결정유지)되었다 하더라도 그 지위에는 영향 ☓ (68다1118)

‧ 다툼 있는 부동산이 제3자에게로 소유권이전이 된 상태라면 더 이상 가처분을 신청할 이익이 없게 됨 (2000다32147)

‧ 별도의 보전집행의 취소절차 요구

‧ 채무자가 그 보전처분취소결정의 정본을 집행기관에 제출하여 별도의 보전집행의 취소를 구하여야 함

‧ 채권가압류의 경우 보전처분을 발령한 법원이 이의신청사건의 관할이지만

‧ 법원이 보전처분취소결정을 하더라도 그 집행취소를 직권으로 진행 ☓

‧ ∴ 반드시 채무자가 집행취소신청이라는 별도의 절차를 진행해야 하고, 제3채무자는 그 집행취소통지를 받고 채무자에게 변제하여야 됨 (실무상 아주 중요)

‧ 제3채무자에게 보전처분의 집행취소결정이 아닌 보전처분취소결정문을 송달한 것만으로는 집행취소의 효력이 발생 ☓

‧ ⇨ 채권가압류이의사건의 수소법원 사무관이 제3채무자에게 가집행선고부 가압류취소판결의 정본을 송달한 행위가 국가배상법 제2조 제1항의 법령에 위반한 행위에 해당하는지 여부(소극) (2004다61266) → 채권가압류이의사건에서 가집행선고부 가압류취소판결이 있다고 하더라도 채무자가 그 판결정본을 집행법원에 제출하고 집행법원이 이에 따라 가압류취소절차를 밟지 아니한 이상 가압류 집행의 효력이 유지되고, 이러한 절차가 이루어지지 않은 채 제3채무자에게 가집행선고부 가압류취소판결의 정본이 송달된 것만으로는 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없고, 제3채무자에 대한 가집행선고부 가압류취소판결의 정본 송달이 채권자의 권리관계에 영향을 미치는 행위라고 볼 수 없으며, 따라서 채권가압류이의사건의 수소법원 사무관이 제3채무자에 대한 송달에 관한 규정이 없는 상태에서 제3채무자에게 가집행선고부 가압류취소판결의 정본을 송달한 행위는 국가배상법 제2조 제1항의 법령에 위반한 행위에 해당하지 않는다.
[이유] 채권가압류이의소송의 제1심에서 가집행선고부 가압류취소판결이 선고된 경우 송달사무를 처리하는 법원사무관 등의 제3채무자에 대한 판결송달이 국가배상법 제2조 제1항 소정의 법령에 위반되는 행위에 해당하려면, 그 송달 당시 제3채무자에 대한 가압류이의소송의 판결송달금지규정이 존재하거나, 명문의 송달금지규정이 없더라도 행정법상의 불문법이나 일반원칙에 의하여 송달 담당 법원공무원에게 제3채무자에 대하여는 가압류이의소송의 판결을 송달하지 않아야 할 직무상 의무가 존재한다는 것이 승인되어야 할 것이다. 그런데 가집행선고부 가압류취소판결이 있다고 하더라도 채무자가 그 판결정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 집행법원 아닌 가압류이의사건의 제1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 위 가집행선고부 판결정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없어, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것이 유효한 변제로 되지 않는 이상(다만, 이 경우의 지급이 가압류로 인하여 채권의 추심 기타 처분행위에 제한을 받다가 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 다시 채권을 제한 없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권의 준점유자에 대한 변제에 해당할 수 있는 것은 별개의 법리에 의한 것이다.2003다24598), 제3채무자에 대한 가집행선고부 가압류취소판결의 송달이 곧바로 국민(채권자)의 권리관계에 영향을 끼치는 행위라거나 그와 동일시할 수 있는 행위라고는 볼 수 없으므로, 행정법상의 불문법이나 일반원칙에 의하여 송달 담당 법원공무원에게 제3채무자에 대하여는 판결을 송달하지 않아야 할 직무상 의무가 부과되어 있다고 볼 수 없다. 원심이 송달 당시 제3채무자에 대한 송달에 관하여 아무런 규정이 없던 상태에서 채권가압류이의사건의 수소법원 사무관이 제3채무자에게 판결을 송달한 행위가 법령상 의무 지워진 행위는 아니어서 불필요한 업무집행이라고 할 수 있을지언정 그 송달행위가 법령에 위반되거나 객관적 정당성을 결여하고 있다고까지 볼 수는 없다고 판단한 다음, 제3채무자에 대한 판결송달행위가 국가배상법 제2조 제1항 소정의 법령에 위반한 행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당한 사실인정과 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채권가압류취소판결의 제3채무자 송달에 관한 직무상 의무에 관한 법리오해의 위법이 없다.(2004다61266)

‧ 그렇다면 준점유에 대한 변제에 해당되는지 → 해당 ○

‧ [1] 채권가압류의 취소를 명하는 가집행선고부 판결이 선고되었으나 당해 채권가압류의 집행이 취소되지 않은 경우, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것이 유효한 변제인지 여부(소극) ┈ 압류의 취소를 명하는 가집행선고부 판결이 있다고 하더라도, 채무자가 그 판결 정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차(채권가압류의 경우 통상 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달하는 방법에 의한다.)를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 집행법원 아닌 가압류이의 사건의 제1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 위 가집행선고부 판결 정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없는 것이므로, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것은 유효한 변제로 볼 수 없다.

‧ [2] 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 채권을 제한없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권자가 채권의 준점유자에 해당하는지 여부(적극) ┈ 권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에는 채권을 소멸시키는 효력이 있고, 여기서 채권의 준점유자라 함은 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 자를 의미하는 것이며, 가압류로 인하여 채권의 추심 기타 처분행위에 제한을 받다가 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 다시 채권을 제한 없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권자 또한 채권의 준점유자로 볼 수 있다. (2003다24598)

바. 보전처분취소결정의 취소에 따른 보전집행

‧ 보전처분취소결정이 상급심에서 취소되면 → 취소된 보전처분의 효력이 부활

‧ but 집행취소의 효과가 소멸하는 것 ☓ ⇨ 이 경우에도 다시 새로운 보전집행을 하여야만 함

‧ 다만, 그 사이 제3취득자에게 넘어가거나 채권이 변제되었다면 집행 불능

‧ ∴ 즉시항고와 동시에 효력정지신청을 하여 집행취소절차를 동결할 필요가 있는 것

‧ 아래와 같이 직권으로 보전처분의 집행이 이루어지는 경우가 아닌 경우

‧ 채무자가 그 전에 집행취소의 절차를 진행하였는지 여부와 관계없이

‧ 채권자는 반드시 다시 보전집행신청을 할 필요가 있음

‧ ∵ 보전처분취소결정 정본을 가진 채무자가 보전처분취소결정의 취소가 있었음을 알지 못하는 집행기관에게 집행취소신청을 할 수 있기 때문

‧ 채무자도 보전처분취소결정에 따른 집행취소라는 별도의 절차를 밟아야 하는 것과 마찬가지로 채권자 또한 보전처분취소결정의 취소에 따른 보전집행절차를 밟아야 하는 것 (다만, 아래의 경우와 같이 법원이 직권으로 보전처분의 집행을 하는 경우 → not so. but 법원의 직권 집행을 체크할 필요는 있음)

‧ ‘법원이 집행기관’인 경우에 한하여 상급심이 ‘직권’으로 보전처분을 집행 (298①) ┈┈ vs. 채무자의 집행취소는 절대 ‘직권’으로 이루어지는 것이 ☓

‧ ‘법원이 집행기관’인 경우 : 부동산가압류, 채권가압류 ┈┈ vs. 동산가압류는 ☓ (채권자의 집행위임 要)

‧ 그 상급심이 대법원인 경우 → ‘채권자의 신청’에 따라 제1심법원이 집행 (298②)

C. 보전처분의 취소

‧ ① 본안 제소기간의 도과로 인한 보전처분 취소 ⇨ 가압류・가처분 공통 (287, 301)

‧ ② 사정변경으로 인한 보전처분 취소         ⇨ 가압류・가처분 공통 (288, 301) ┈ 단, 288①ii호는 가압류만 ○

‧ 1.호 가압류 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때

‧ 채무자가 돈을 변제하여 보전처분의 이유가 소멸한 경우

‧ 채권자가 본안소송에서 패소확정된 경우

‧ 담보를 조건으로 가압류를 인가하였으나 그 담보를 제공하지 아니한 경우 등

‧ 2.호 법원이 정한 담보를 제공한 때 → ③에서 별도 취급

‧ 3.호 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

‧ ③ 담보제공으로 인한 가압류의 취소         ⇨ 가압류만 (288①.ii)

‧ ④ 특별사정으로 인한 가처분의 취소         ⇨ 가처분만 (307①) ┈ 288①.ii호와 같은 취지 ┈ ∴ 가처분의 경우 288①.ii호는 준용 ☓

가. 보전처분의 취소 (일반)

‧ 의의

‧ 보전처분 발령 후 발생한 사정(사정의 객관적 변경) 또는 판명된 사정(사정의 주관적 변경)을 이유로

‧ 보전처분의 취소・변경을 구하는

‧ 동일 심급에서의 채무자의 불복절차 (288)

이의신청과 취소신청 비교

이의 신청	취소 신청
보전처분 발령요건(피보전권리, 보전의 필요성)의 원시적 부존재 ┈ 단, 이의사유 = 이의재판시까지의 모든 사정	현재 보전처분의 존재할 필요성의 후발적 부존재 (피보전권리, 보전의 필요성의 사후적 소멸)
그 보전처분의 신청절차에서 신청의 당부를 재심사	신청절차와는 별개의 절차
보전처분신청의 소송대리인은 이의절차에서도 소송대리인 지위 유지	보전처분신청의 소송대리인은 취소절차에서는 소송대리인 ☓ (선정당사자 → 다시 선정절차 거쳐야)

‧ 보전처분신청의 선정당사자에 대한 선정행위의 효력은 취소소신청사건에까지 미치지는 ☓ (99다49170)

‧ ※ 선정당사자 선정행위의 효력은 제소명령신청절차에는 미치는데 반하여, ～

‧ ‘후발적’이라는 표현에 대해 ┈ 다만, 보전처분 발령 당시에 존재하고 있던 요건의 흠을 채무자가 발령후 알게 된 경우에도 사정변경에 따른 보전처분취소신청 가능 (즉, 사정변경은 보전처분의 발령 전후 불문)

‧ 관할

‧ 보전처분을 발령한 법원의 전속관할 (288②본문)

‧ 본안의 관할법원 : 사정변경에 따른 보전처분취소, 담보제공으로 인한 가압류취소, 보전처분집행 후 본안소송 없이 3년경과 사건에서 본안이 이미 계속중인 때 (288②단서) ┈┈ vs. 제소명령 = 보전처분 발령한 법원

‧ 본안의 관할법원은 원칙적으로 제1심법원(311본문)이지만 본안이 제2심에 계속된 때 → 그 계속된 법원 (311단서)

‧ 이송 : 이의신청절차를 준용 (290①, 284, 301)

‧ 취소신청인

‧ 채무자와 그의 일반승계인, 파산관재인 등

‧ 채무자는 그 보전처분의 목적물을 타인에 양도한 후에도 취소신청 가능 (62다330) - 당사자이기 때문

‧ 이사직무집행정지 가처분 등에서 법인은 취소신청 자격 ☓ (97다27404)

‧ 특정승계인도 취소신청인 ○ (2004다50235) ┈┈ vs. 이의신청은 ☓

‧ 소유자 갑 → 가압류 A → 이전 을 : 갑 또는 을 all 취소 신청 가능 ┈ 소유자 갑의 채권자도 갑을 대위하여 취소신청 可

‧ 등기관련 : 소유자 갑 → 저당권자 A → 이전 을 : 갑 또는 을이 말소등기권리자 ┈ 전소유자인 갑도 말소등기권리자

‧ 채무자의 채권자 : 채무자를 대위하여 취소신청 ○ (93마1655) ┈┈ vs. 이의신청은 대위신청 ☓

‧ 제3채무자 = 당사자 ☓ → ∴ 취소신청 不可 (93마145)

	이의 신청	취소 신청
특정승계인	☓	○
대위채권자	☓	○
이사직무집행정지 가처분에서의 법인	☓	☓
제3채무자	☓	☓

‧ 신청의 시기

‧ 보전처분이 유효하게 존재하고 취소・변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지

‧ 이의사건에서 보전처분을 인가하는 결정의 확정 후에도 가능

‧ 제소기간 도과를 원인으로 하는 취소신청이 기각되었어도 그 후에 사정변경에 의한 취소신청 가능

‧ 신청의 방식

‧ 서면신청 (규칙203①)

‧ 신청의 취지와 이유 및 증거방법 기재 (규칙203②)

‧ 취소신청의 효과

‧ 집행정지의 효력 ☓ (일정한 경우 별도의 집행정지 要 : 309, 310)

‧ 가처분의 경우 : 310 ⇨ 309(이의신청시의 가처분의 집행정지) 규정 준용 ⇨ 취소신청시에도 가처분의 집행정지를 구할 수 있음

‧ 가압류의 경우 : 집행정지의 효력을 구할 수 있는 장치 ☓

‧ 취소신청의 취하

‧ 이의신청의 취하와 같음

‧ 심리 (2005. 1. 27. 개정사항)

‧ 임의적 변론, 심문, 심리종결, 증거 등 → 이의신청절차와 동일

‧ 취소의 사유

‧ ① 제소명령 후 본안부제소로 인한 보전처분의 취소 (387③)

‧ ② 사정변경에 따른 보전처분의 취소 (288①.i)

‧ ③ 담보제공으로 인한 가압류의 취소 (288①.ii)

‧ ④ 본안제소기간 도과로 인한 취소 (288①.iii)

‧ ⑤ 특별사정에 의한 가처분의 취소 (307) ┈ ③ 과 같은 취지

‧ 재판

‧ 이의신청의 절차가 대부분 준용 (288③, 307②)

‧ 보전처분의 전부 또는 일부의 인가・변경・취소를 하는 경우 담보제공을 명할 수 있는 규정 (286⑤) → 준용 ☓

나. 본안소송의 부제기(제소기간 도과)에 의한 취소

‧ 채무자는 본안소송의 제기를 촉구 ⇨ 제소명령

‧ 채권자가 이에 응하지 아니할 때에는 가압류・가처분결정의 취소를 구할 수 있음

‧ 제소명령 신청 → 제소명령 → 부제소시 취소를 구하는 것 → 취소결정이 나면 다시 집행취소절차를 거쳐야 함

‧ 제소명령의 신청

‧ 신청

‧ 채무자의 서면신청 (287①) ┈ 신청취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 (규203①4호,②항)

‧ 채무자가 이미 피보전권리에 관하여 채권자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 때에는 제소명령 신청 ☓

‧ 재판 (제소명령)

‧ 변론없이 결정 (287①) : 취소신청사건 자체의 심리・재판과는 다름

‧ (본안 전) 본안의 소를 제기한 후 이를 증명하는 서류의 제출

‧ (본안 중) 본안 소송계속 사실 증명서류의 제출할 것을 명령

‧ 제소기간 = 2주일 이상으로 定하여야 (287②) ⇨ 불변기간 ☓ (법원 : 2주 이상을 정할 수도 있음)

‧ 제소기간을 정하지 아니한 제소명령은 아무런 효력이 생길 수 없고, 이러한 재판의 정본이 송달되어도 소제기기간 도과에 의한 취소권은 생기지 ☓

‧ 제소명령의 발령법원 : 보전처분을 발령한 법원의 전속관할 ┈ 사법보좌관 담당 (사보규2①.xv)

‧ 보전처분 발령법원이 상급심이면 그 상급심

‧ 제소명령의 고지

‧ 제소명령신청 인용하는 경우 → 채권자와 채무자에게 고지 ┈ vs. 배척하는 경우 → 채무자에게만 고지 (규7②)

‧ 채권자에게 제소명령을 고지함에는 ‘반드시’ 송달의 방법에 의하여야 (규칙206①) ┈ 제소명령의 송달에는 14의 규정이 적용될 여지 ☓. 보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니기 때문 (2004마128)

‧ 제소명령신청을 기각・각하하는 결정에 대하여는 일반항고로써 불복할 수 있음은 물론 (민소439)

‧ 지나치게 장기간으로 정한 제소명령은 실질적으로 기각한 것과 다를 바 없으므로 불복 가능

‧ 제소명령에 대해 채권자는 (제소명령의 내용이 부당하더라도) 불복 허용 ☓ ┈ 뒤에 제소기간 도과로 인한 보전처분취소결정이 내려지면 이에 대하여 즉시항고를 하여 그 절차에서 제소명령의 당부를 주장할 수 밖에 없다고 함이 일반적 견해

‧ 보전처분(가압류・가처분)의 취소

‧ 본안소송 제기 ☓ → 제소기간도과에 의한 가압류・가처분취소 신청 可

‧ 채권자측 : ①접수증명원, ②소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하여야 함 (제출한 뒤 본안의 소가 취하·각하 → 제출하지 않은 것으로 간주 : 287④)

‧ 2주내 제출 ☓ → 법원 : 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류・가처분 취소 (287①②③, 301)

‧ 취소결정에 대해 즉시항고 可 but, 민소447 규정 준용 ☓ (287⑤) → 집행정지의 효력 ☓

‧ 신청방법

‧ 채무자측 : [제소기간도과에 의한] 가압류・가처분 취소신청서를 가압류・가처분 발령법원에 제출 (287③,규칙203)

‧ ⇨ 채무자측 신청 要

‧ ‘제출기간 내’ 소제기증명서 등의 제출 要

‧ 기간 내 증명이 없었다면 → 그 이후에 증명서 등이 제출되더라도 보전처분 취소하여야 함 (287③)

‧ 취소재판의 종결 전까지 증명서 등을 제출하면 된다는 판결(99다49170)은 민사집행법의 제정으로 그 취지가 멸각되었음

‧ 채권자가 이미 집행권원을 가지고 있는 경우라 하더라도 기간 내에 증명(제출)하지 못하면 보전처분 취소

‧ 기간 내에 증명서 등의 제출이 있었다라도 그 후 소의 취하 또는 각하가 있으면 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 간주 (287④)

‧ 본안소송을 각하한 판결에 절차상의 위법이 있더라도 제소기간 도과 여부를 판단함에는 영향 ☓ (99다50064)

‧ 본안소송의 의미

‧ 판결을 구하는 소에만 국한되는 것 ☓ → 조정, 지급명령신청 등도 포함

‧ 이행의 청구에 국한하는 것 ☓ → 피보전권리를 확정할 수 있는 경우이면 확인・형성의 청구도 가능
┈  (ex) 형성의 소의 예 : 공유물분할의 경우 → 본안소송에 해당 ○

‧ 소송물은 보전소송의 피보전권리와 청구의 기초가 동일하면 됨 (81다1221・1222)

‧ 심리와 재판

‧ 임의적 변론, 심문 또는 서면심리를 거쳐 결정으로 (287③)

‧ 불복

‧ 즉시항고 가능 (287⑤본문) : 채권자는 취소결정에 대해, 채무자는 기각결정에 대해

‧ 위 즉시항고는 집행정지의 효력 ☓ (287⑤단서)  [취소결정에 대해 채권자가 즉시항고하는 경우] → 효력을 정지시키려면 289①에 의한 별도의 신청 要

‧ 취소신청의 취하

‧ 채무자 : 종국재판이 선고되기 전까지 언제든지 취소신청 취하 可  (290 → 285 준용)

‧ 채권자의 동의 필요 ☓

다. 사정변경 등에 따른 취소 (288.i・ii・iii)

‧ 가압류 발령 당시 이유가 있었으나 그 뒤의 사정변경으로 더 이상 가압류를 유지할 수 없는 경우 → 채무자 취소신청

‧ 취소사유 중 90% 이상을 차지하는 사유, 그 중 채권자패소판결이 90% 이상

‧ 강제집행에 관한 청구이의의 소(44)와 같은 것

‧ 1호 & 3호 ⇨ 사정변경으로 묶고, 2호 ⇨ 담보제공으로 별도로 분류

‧ 사정은 보전처분 발령의 전・후 불문 ┈ 발령 후에 그 요건이 흠결되기에 이른 경우(사정의 객관적 변경) 뿐만 아니라 발령당시에 이미 존재하고 있는 요건의 흠을 채무자가 그 후에 알게 된 경우(사정의 주관적 변경)도 포함

‧ 취소재판의 종결 전까지의 사유이면 足

‧ 채권자의 사정이든 채무자의 사정이든 불문

‧ 1호 - 가압류 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 ⇨

‧ 󰊱　보전처분의 이유 소멸 또는

‧ 󰊲 그 밖의 사정변경(보전처분을 유지함이 상당하지 않을 때)

‧ 3호 - 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때 ⇨ 보전처분(가압류・가처분 공통)

‧ 2호 - 법원이 정한 담보를 제공한 때 ⇨ 가압류에만 ○ ┈  가처분 ⇨ 특별사정에 의한 가처분의 취소가 같은 취지 (307)

‧ 가압류의 목적물이 되는 가압류해방금과 달리 직접 피보전권리의 담보의 성질을 띤 것

‧ 채무자가 담보의 종류나 액수를 특정함이 없이 단순히 적당한 담보를 제공할테니 가압류를 취소하여 달라고 신청을 하면, 이에 법원이 정한 담보를 제공하면 법원은 가압류를 취소

‧ 법원의 명령에 의한 담보제공을 사정변경으로 보는 것

‧ 가압류해방금처럼 현금이 아니라 유가증권으로 담보제공을 하여도 됨 ┈  일본의 민사보전법 : 이를 폐지 (∵ 활용 ☓)

1. 보전처분 이유 소멸・그 밖의 사정 변경 (288①.i호)

‧ 사정변경에 의한 취소사유

‧ 1호 가압류 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 ⇨ 즉, 󰊱　보전처분의 이유의 소멸 또는 󰊲 그 밖의 사정변경(보전처분을 유지함이 상당하지 않을 때)

‧ 󰊱 보전의 필요성에 관한 사정변경 → 가압류의 이유 즉 보전의 필요성의 소멸

‧ 보전이유의 소멸 또는 변경 → 물적・인적 담보의 제공 또는 채무액의 공탁 ┈ 채무자의 재산 상태의 호전, 담보물권의 설정

‧ 담보제공을 조건으로 한 보전처분에서 담보제공의 불이행 ┈ 급박한 경우 우선 보전처분을 하고 담보제공 기간을 부여한 경우

‧ 채권자가 집행권원을 취득하였음에도 상당한 기간 본집행에 착수하지 아니하는 경우

‧ 채권자가 본안소송에서 정지조건부집행권원을 획득하였지만 그 조건의 이행이 채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있음에도 이를 게을리하여 장기간의 집행 미실시 (2000다40773, 84다카935) ⇨ 가처분에 관한 것, 가압류에 관한 것 (90다카 25246)

‧ 이사직무집행정지・대행자선임의 가처분의 경우에 그 정지된 이사의 임기가 만료되고 그 후임자가 새로 선임된 경우 (94다56708, 94다56703)

‧ 집행기간의 도과(292②, 301) 등

‧ 채권자가 본안소송에서 승소하여 집행권원을 획득하였음에도 장기간의 집행 미실시의 경우도 (90다카25246)

‧ 본안소송 집행권원으로 강제집행을 하는 것과는 별개의 문제

‧ 채권자가 본안패소 후 항소심에서의 소취하로 재소금지의 원칙의 적용을 받는 경우 (98다12287)

‧ 본안소송에서의 소취하(또는 취하간주)가 있더라도 재소금지원칙에 적용을 받지 않는 경우 → 사정변경 인정 ☓ (92다9449 전원합의체)

‧ 󰊲 피보전권리에 관한 사정변경 → 피보전권리의 변제・상계 등 사후적 소멸 뿐만 아니라 당초부터의 그 부존재를 인정할 만한 유력한 사실이나 증거가 출현한 때

‧ 피보전권리의 변제 (93므1259) - 가압류부동산을 양수한 제3취득자가 변제한 경우에도 이에 포함 (81다527)

‧ 전부 또는 일부의 변제

‧ 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 보증인도 채권자의 승계인으로서 다른 보증인의 취소신청에 의한 재판에서 다툴 수 있음 (92다33251)

‧ 피보전권리의 부존재

‧ 채권가압류에서 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 부존재는 집행불능일 뿐, 취소사유 ☓ (98다63100)

‧ 채무자의 제3채무자에 대한 채권은 피보전권리 ☓

‧ 피보전권리가 없음이 분명하게 되었다는 것도 사정변경 (67다1057)

‧ 채권자가 본안소송에서 패소확정된 경우

‧ 단지 제1심에서 채권자 패소의 본안판결을 받은 것만으로 불충분하고 상급심에서 취소될 염려가 없다고 볼 수 있는 경우이어야 함 (77다471)
→ 확정되지 않았더라도 상소심에서 취소되거나 파기될 염려가 없다고 인정되는 범위 내에서는 사정변경으로 인정한다는 취지 (상고심에서 파기환송되어 미확정인 상태인데도 취소를 받아준 경우)

‧ 본안소송 청구기각의 판결이라 하더라도 기한미도래・정지조건미성취를 이유로 한 때 → 이에 해당 ☓

‧ 본안소송이 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우 (94다42211, 20004다53715) → 이에 해당 ☓

‧ 본안소송이 취하된 때도 사정변경에 해당 ☓ (전합 97다47637) ┈┈ vs. 채권자가 본안에서 패소판결을 받고 항소심에서 소취하를 하여 재소금지의 원칙을 적용받게 되는 때(민소267) → 사정변경에 해당 ○ (98다12287)

‧ 본안소송에서의 소취하(또는 취하간주)가 있더라도 재소금지원칙에 적용을 받지 않는 경우는 사정변경 불인정 (92다9449 전원합의체)

‧ 가처분에 대한 본안소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로 소취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소취하사실 자체만으로 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다. (전합 92다9449)

‧ 각하판결의 경우에 다시 재소를 하여도 승소가능성이 없는 경우 사정변경에 해당하는 것으로 보는 것이 독일의 통설

‧ 피보전권리의 근거법규의 위헌확정도 사정변경에 속함

‧ 기타

‧ 제1의 본안소송을 위하여 발령한 보전처분은 제2의 본안소송을 위하여 유용 ☓ → ∴ 제1의 본안소송에서 채권자의 패소확정은 제1소송과 청구의 기초가 같은 제2소송의 계속 중이더다도 사정변경으로 인정 → ∴ 취소 ○ (66다2201) ┈ 제1소송은 연대채무의 이행, 제2소송은 보증채무의 이행

‧ 보전처분명령의 유용이 허용 되는지 여부 (81나159) ┈ 하나의 보전처분명령에는 하나의 본안소송이 있을 뿐이므로 위 본안소송에서 패소한 때에는 청구의 기초가 동일하다고 별개의 청구에 유용하여 보전명령의 집행을 유지하는 것은 허용될 수 없다. (서울고법 1981.5.18. 선고 81나159)

‧ 보전처분신청시에는 여러 개의 피보전권리를 주장하였으나 본안에서는 그 중 하나만을 주장하다가 패소확정된 경우, 다른 피보전권리를 주장하는 본안이 계속중이더라도 사정변경으로 인정 (72다165) ┈ 보전처분시는 소유권 및 점유권에 기한 명도청구권, 본안시는 소유권만 주장하다가 패소확정, 그 후 점유권에 기한 명도소송 중이더라도 사정변경으로 인정

‧ 사정변경의 불인정

‧ 채권자의 패소가 기한 미도래 또는 조건 불성취일 경우 (94다42211) ┈┈ vs. 보전처분이 기한도래 또는 조건성취를 전제로 하는 경우에는 사정변경 인정

‧ 본안의 이송

‧ 본안의 소각하 판결 (94다42211)

‧ 피보전권리의 양도

‧ 재소금지에 해당하지 아니하는 소의 취하・취하간주 (97다47637) → 1심에서의 소취하 ┈┈ vs.상소심에서의 소취하 = 재소금지에 걸림

‧ 가처분의 목적이 달성된 이후에는 사정변경에 의한 가처분의 취소가 허용 ☓ ⇨ 취소신청의 이익이 없기 때문 (2005다14779)

‧ 관할법원

‧ 본안이 계속 ☓ → 보전처분(가압류・가처분) 발령법원 (288②본문)

‧ 본안이 이미 계속된 때 → 본안법원 (288②단서)

‧ 신청인

‧ 채무자와 그 일반승계인 ┈┈ vs. 보전처분집행 후 3년간 본안 부제소의 경우 이해관계인도 신청 가능 (288①후단)

‧ 가압류물의 양수인 등 특정승계인도 ○ ┈┈ vs. 부정하는 학설 有 (다수설)

‧ 그 학설에 대한 비판 : 이 해석은 당사자항정주의를 취하는 독일법제 때문, 소송승계주의를 채택하는 우리 법제하에서 그 해석을 달리해야 한다는 견해

‧ 가압류명령 후 목적물의 양수 등 특정승계가 있으면 이러한 실체법상의 법률관계의 변동은 소송상태에 반영되어 가압류채무자로서의 지위가 승계되므로, 특정승계인도 직접 취소신청 가능하며 구태여 채권자대위권에 의할 필요 ☓

‧ 가처분사건에 이와 같은 입장의 판례 有 → 66다842

‧ 가처분이 집행된 부동산 전득자의 사정변경에 의한 가처분 명령 취소 신청권 ○ (66다842)

‧ 가처분의 목적되는 부동산을 가처분채무자로부터 전득한 사람은 사정변경에 인한 가처분명령의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다.

‧ 가처분이 집행된 목적물은 그 임의처분이 금지되지만 그 처분자체가 무효인 것은 아니고 다만 가처분의 목적의 범위에 있어서 가처분 채권자에게 대하여 대항 할 수 없음에 그치는 것이므로 가처분이 집행된 이후에 있어서도 가처분 목적물에 대한 물권을 취득 할 수 있음은 물론이나 그것은 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영부착된 물권을 취득하게 되는 것인즉 그 목적물의 양수인은 민사소송법 제706조, 제715조에 의한 사정변경에 인한 가처분 명령의 취소 신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다 할것이다.(66다842)

‧ 신탁법상의 신탁 해지로 신탁재산인 부동산의 소유권을 다시 이전받은 위탁자는 수탁자를 채무자로 한 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소신청을 할 수 있는 신청인적격을 가지며, 위탁자로부터 순차로 목적 부동산의 소유권을 전득한 사람도 마찬가지로 위 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소 신청 가능 (2004다50235)

‧ 취소신청은 특정승계인도 가능

‧ 위탁자는 수탁자의 특정승계인 → ∴ 당연히 취소신청 可 (주의)

‧ 채무자의 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 소송상의 지위를 승계한 자로서 신청인이 될 수 있을 뿐

‧ 판결절차 ☓, 결정주의로 변경

‧ 구법 : 반드시 변론을 열어 판결절차로 사정변경의 유무 판단

‧ 신법 : 2005.7.부터 가압류재판에 대하여 전면적 결정주의 채택(281①) ⇨ 그 취소절차에서도 결정으로 재판 (288③ → 286③)

‧ 반드시 변론을 열어 결정하여야 하는 것 ☓

‧ 결정 → 고지에 의해 즉시 효력 발생

‧ 가압류이의신청에 대한 취소결정의 경우처럼 이때에도 취소결정의 효력발생유예규정 준용 (288③ → 286⑥)

‧ 취소결정에 대해 즉시항고 可 but, 민소447 규정 준용 ☓ → 집행정지의 효력 ☓ (288③ → 286⑦)

‧ 취소신청 기각결정에 대해서도 즉시항고 可 (채무자측)

‧ 항고법원의 결정 → 재항고 可 (but 제한적 : 상특법7・4)

‧ 가압류의 유용

‧ 제1의 본안소송을 전제로 발령이 된 가압류(가처분도 마찬가지)를 제2의 본안소송을 위하여 끌어다 쓸 수 있는가 ⇨ 不可

‧ 제1본안소송에서 가압류채권자가 패소확정된 경우 → 288에 의하여 사정변경에 의한 가압류취소사유가 되는 것

‧ 그에 관한 제2의 본안소송을 제기하여 놓고 이의 보전을 위한 가압류로 유용할 수 없음 (65다2201, 74다2151)

‧ 제1의 본안소송으로 갑이 을을 상대로 연대채무의 이행을 구하다가 패소확정된 경우, 가압류를 살려보려고 이번에는 보증채무이행청구의 제2소송을 제기하면서 그 용용을 시도하여도 허용 ☓

‧ 갑이 을에 대하여 직접 가지는 손해배상채권을 피보전권리로 한 가압류결정을 갖고서 병이 을에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위한 것으로 유용 不可 (2004다53715)

‧ 신청취하

‧ 채무자 : 종국재판이 선고되기 전까지 언제든 취소신청 취하 可

‧ 채권자의 동의 필요 ☓

‧ 관련판례

‧ [판례 1] ┈  가처분의 본안소송에서 가처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소판결을 받은 경우에는 민사소송법 제715조, 제706조 소정의 사정변경이 있다고 할 수 있고 그 경우에 본안소송의 유용은 허용되지 아니하나, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수 없다. (94다42211)

‧ [판례 2] ┈  소의 의제적 취하는 여러 가지 동기와 원인에서 이루어지고, 보전명령에 대한 본안소송이 쌍방불출석으로 취하된 것으로 간주되었다고 하더라도, 통상의 소취하의 경우와 마찬가지로 본안에 대한 종국판결이 있기 전이라면 피보전권리에 영향을 주는 것이 아니어서 다시 같은 소송을 제기할 수도 있으므로, 그 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의 의사를 포기하였다고 인정되지 아니하는 이상 보전명령에 대한 본안소송이 취하된 것으로 간주되었다는 사실 자체만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다. (97다47637 전원합의체)

‧ [판례 3] ┈  가압류의 목적인 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 존재하지 않음이 밝혀졌다 하더라도 이는 가압류결정이 결과적으로 채권보전의 실효를 거둘 수 없게 됨에 그칠 뿐 이로써 가압류결정을 취소할 사유는 되지 못한다. (98다63100)

2. 담보제공으로 인한 가압류[만]의 취소 (288.ii호)

‧ 채무자 : 법원이 정한 담보를 제공하고 가압류  취소신청 可 (288①.ii호)

‧ 가압류결정상의 해방금액을 공탁하고 가압류 집행의 취소・정지를 구할 수 있으나(282,299) 이것은 여기에 해당 ☓ ┈ 가압류해방금의 공탁에 의한 가압류의 ‘집행취소’(282)와는 다른 절차 → 목적물에 갈음 (결정 = 生)

‧ 이 취소는 법원의 자유재량에 의하여 명한 담보를 제공하고서 그 가압류 자체를 취소하고 → 이를 집행기관에 제출하여 집행취소까지 하는 것 ⇨ 결국, 결정도 취소하고 집행도 취소하는 것

‧ 가처분에는 별도 규정(307) 有

‧ 넓게 볼 때 → 사정변경 등으로 인한 취소의 일종 (288[사정변경 등에 따른 가압류취소]에 규정)

‧ 담보제공으로 인한 가압류의 취소(288.ii호)의 경우 담보제공명령은 채무자의 신청에 따라 법원이 ‘직권’으로 하는 것임에 반해,
┈┈ vs. 사정변경(288.i호)의 사유 중 하나인 ‘물적・인적 담보의 제공’의 경우는 채무자의 임의제공이 특징

‧ 실무상 : 거의 행해지지 않고 있는 실정

‧ 담보의 성질

‧ 법원의 자유재량에 의하여 명한 담보는 ‘직접’ 피보전권리를 담보 ⇨ 빚 자체를 제공 → 채권자는 여기에 대하여 일종의 질권을 갖게 되어 우선변제권 ○

‧ ① 이의사건에서 취소결정시의 담보 (286⑤) ⇨ 손배배상청구권 담보 ○, 본안 청구권 담보 ☓ → 취소결정으로 인한 손해만을 담보하며 그 범위 내에서만 우선변제권 ○

‧ ② 가압류해방금 (282) ⇨ 채무자의 가압류목적물에 갈음 (담보 ☓, 우선변제 ☓)

‧ 신청방법

‧ 담보제공에 의한 가압류취소신청서 제출하면 足

‧ 담보의 종류, 액수 등을 특정하여 표시할 필요 ☓

‧ 실무상 : 사정변경에 의한 취소신청을 하면서 예비적으로 담보제공에 의한 취소를 구하는 경우가 많음

‧ 심리

‧ 담보의 종류와 액수를 결정하고 미리 담보제공을 命

3. 본안소송의 부제기(3년간)에 의한 취소 (288.iii호)

‧ 가압류가 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

‧ 집행된 때로부터 기산

‧ 채무자 또는 이해관계인의 신청에 따라 ┈ 특징 : 이해관계인도 취소 신청 可 (특칙 : 288①단서)

‧ 결정으로 가압류를 취소하여야 함 ⇨ 필수적 취소

‧ 3년 경과시 → 취소요건 완성 → 그 뒤 본안소송이 제기되어도 가압류의 취소 가능 (99다37887)

‧ 취소결정이 없어도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분취소재판이 확정된 때에 보전처분집행시로부터 3년이 경과된 시점에 효력이 소급적으로 소멸되는 것 ☓ ┈ ∴ 보전처분집행 후 3년 경과되었지만 보전처분취소결정 전에 이루어진 타인명의의 소유권이전등기에 대하여 보전처분권자가 보전처분의 효력 주장 가능 (2002다58389)

라. 특별사정에 의한 가처분[만] 취소 (307)

‧ 가처분으로 인하여 채무자가 큰 손해를 입게 되는 경우

‧ 채권자의 피보전권리가 금전적 보상으로도 만족을 얻을 수 있는 경우

‧ ‘이익교량상’의 필요에 의하여 하는 가처분의 취소절차 (피보전권리 및 보전의 필요성이 존재하더라도)

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 All 적용

‧ 307 ⇨ 288①.ii의 특별규정

‧ 288①.ii의 특별규정이고 288①.i & iii호의 사정변경과는 별개의 취소사유

‧ → ∴ 특별사정이 인정되지 아니하더라도 288①.i 또는 iii의 사정변경이 인정되면 301,288①에 의하여 취소를 할 수도 있음 (65다2560) ┈ 사정변경이 인정되는 이상 담보의 제공이나 특별사정의 존재 등은 고려할 필요 없이 바로 가처분 취소 가능

‧ 한편, 반대로 특별사정이 존재하고 담보의 제공만 있으면 일반적인 사정변경(288①.i호)이 없어도 가처분 취소 가능

‧ 가처분에 대한 이의신청이 있는 경우에도 특별사정이 인정되면 담보제공을 조건으로 가처분명령의 취소・변경 가능 (이의신청의 사유 → 취소사유도 可)

‧ 필요성

‧ 가압류 → 담보제공하고 가압류취소 可

‧ but 가처분의 경우 → 원칙 : 담보의 제공 허용 ☓ (금전채권의 집행을 목적으로 하는 것이 아니기 때문에 특별한 사정이 있는 경우 가처분을 취소할 수 있는 길을 열어 둘 필요성)

‧ [판례 1]

‧ 가처분취소사유로서 민사소송법 제720조가 규정하는 ‘특별사정’은 ‘피보전권리가 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 사정’ 또는 ‘채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정’ 중 어느 하나가 존재하는 경우를 말하는 것이고, 그 중 후자의 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정된다. (91다31210)

‧ [판례 2]

‧ 민사소송법 제720조에서 '특별한 사정이 있는 때'라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. (96다21188)

‧ [1] ∼ ,

‧ [2] 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발하여진 출입금지등가처분결정이 그 피보전권리의 성질상 금전적 보상에 의하여 종국의 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례  → 출입금지등가처분결정은 피신청인이 신청인에 대하여 가지는 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발하여진 것으로서 그 피보전권리의 성질상 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례. (96다21188)

‧ ex) 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발령된 출입금지등가처분, 사해행위취소에 의한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 발령된 처분금지가처분 (97다58316) 등

‧ ex) 피보전권리가 담보물권, 입목의 벌채를 목적으로 하는 토지인도청구권(66다1748), 토지에 대한 소유권이나 점유방해배제청구권(66다2127)인 가처분도 금전보상 가능

‧ 요건

‧ 가처분에만 있는 특유한 취소사유

‧ 󰊱 특별한 사정이 있을 때에 限 ┈ ① 금전적 보상의 가능성, ② 채무자의 이상손해 ⇨ 중 하나

‧ 󰊲 담보제공을 조건으로 ⇨ 가처분을 취소할 수 있는 제도

‧ 가압류의 경우 → 특별한 사정 필요 ☓, 단순히 담보제공만으로 가압류취소 可 (288①.ii호)

‧ 가처분의 경우 → 가압류와 달리 금전적 가치의 확보만을 목적으로 하는 것이 아닌 경우가 대부분이기 때문

‧ 가처분의 취소는 채권자에게 중대한 영향 → ∴ 특별사정과 함께 채무자에게 담보를 제공할 것을 요구 (필요적)

‧ 담보

‧ 가처분명령의 취소에 의하여 채권자가 입을 수 있는 손해를 담보하기 위한 것

‧ 예상 손해액을 기준으로 하여 법원이 제반사정 참작하여 재량으로 정할 것

‧ 특별사정이란 ?

‧ 채권자에게 집행불능・곤란의 사정이 생겨도 금전배상으로 대체할 수 있거나,
⇨ ① 금전적 보상의 가능성 ┈ 가처분에 의하여 보전되는 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국적으로 만족을 얻을 수 있는 경우라는 사정

‧ 가처분의 취소로 인한 채권자의 불이익에 비하여 가처분에 의한 채무자가 당하는 불이익이 더 큰 채무자측의 이상(異常)손해 등을 말함
⇨ ② 채무자의 이상손해 ┈ 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정

‧ ①② 사정 중 어느 하나의 존재 (96다21188) ┈ 위 판례 참조

‧ ① 금전적 보상의 가능성이 있는 경우

‧ 피보전권리의 기초나 배후에 금전채권이 있는 경우

‧ 인정 (돈만 주면 해결될 사안)

‧ ㉠ 공사잔대금채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발령한 출입금지등가처분 (96다21188) → 위 판례

‧ ㉡ 사해행위취소에 의한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 발령된 처분금지가처분 (97다58316)

‧ ㉢ 금전채권의 처분금지가처분은 금전보상으로 뒷수습이 가능

‧ ㉣ 피보전권리가 담보물권인 경우 (86다카1547)

‧ ㉤ 토지의 인도를 목적으로 하는 토지인도 청구권 (66다1748)

‧ ㉥ 토지에 대한 소유권, 점유방해배제 청구권 (66다2127)

‧ 불인정

‧ ㉠ 장래 본안소송에서 피보전권리의 침해로 인하여 입게 되는 가처분채권자의 손해액의 산정・입증 등이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우 → 실질적으로 금전보상의 가능성이 없는 경우로 볼 것 (86다카1547)

‧ 근저당권과 같은 담보권은 금전보상으로 종국의 목적을 달성할 수 있는 권리라 할 것이나 가처분의 피보전권리가 근저당권 일부 이전등기청구권으로서 가처분 채권자로서는 그 일부이전의 부기등기를 경료한 뒤 근저당권이 실행되어 경매절차에서 목적부동산이 근저당권자의 잔여채권액을 상회하는 가격으로 경락될 경우에 이를 우선 변제하고 남은 금액을 배당받을 수 있을 것을 기대할 수 있을 뿐이므로 그와같은 경매가 실행되지 아니하고는 가처분채권자가 변제받을 수 있는 금액을 산정할 수 없을 것이므로 위 가처분이 취소되어 근저당권자가 경매 이외의 방법으로 위 근저당권을 처분할 경우에는 가처분 채권자가 입게 되는 손해액을 확정할 수 없을 것이어서 결국 금전보상이 불가능하게 된다.(86다카1547)

‧ ㉡ 특허권・의장권 그 밖의 지적소유권을 피보전권리로 하는 가처분의 경우가 그러함 (80다1334)

‧ 민사소송법 제720조 소정의 ‘특별사정이 있는 때’라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달할 수 있거나 가처분집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 가리키는 것이므로 의장권은 무형의 사상으로서 무한정의 이익이 내포되어 있어 그 침해에 대한 손해액의 사정이 어려울뿐만 아니라 공업소유권이 침해된 경우에 그 권리자의 명예신용의 훼손으로 인한 정신적 손해는 금전적 보상으로만 만족될 수 없으며 또 가처분채권자가 스스로 공업소유권을 실시하는 경우에는 타인에게 실시케 하는 경우에 비하여 금전적 보상의 가능성이 적다고 보아야할 것이므로 이러한 경우에는 특별사정이 있다고 할 수 없다.(80다1334)

‧ ㉢ 온천의 용수권 (71다586)

‧ ㉣ 기타의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 등

‧ ② 채무자의 이상손해가 있는지 여부

‧ 가처분의 종류・내용 등 제반사정을 종합적으로 고려, 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정될 것

‧ 인정 : 이상손해가 있는 경우

‧ ㉠ 가처분에 의하여 사업목적에 중대한 지장을 받아온 경우 ┈  공원묘원에 대한 유치권에 기한 출입금지 가처분 후 공원묘원의 보존관리상태의 악화로 목적사업에 중대한 지장을 받는 경우 (96다21188)

‧ ㉡ 공사금지가처분발령 후 채무자가 채권자의 피해를 줄이기 위하여 공법(工法)을 변경하였고 또 공사가 금지된 당해 오피스텔이 50% 이상 분양된 경우 (91다31210)

‧ ㉢ 가처분에 의하여 채무자의 생활관계가 파탄된 경우

‧ ㉣ 수리조합이 타인 소유토지 주위에 제방공사를 함으로써 토지소유자가 그 공사중지가처분을 한 경우에 가처분으로 입을 손해에 비하여 현저히 다대하다고 할 수 있는 경우 (4290민상654)

‧ ㉤ 반드시 공익적 손해임을 요하는 것 ☓ (91다31210)

‧ 신청방법

‧ 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우

‧ 일정한 담보를 제공하고 가처분을 명한 법원에 가처분을 취소하여 달라는 신청 可

‧ 심리와 재판

‧ 특별사정에 의한 가처분의 취소규정인 307는 288①의 특별규정

‧ 288의 사정변경 등에 의한 보전처분의 취소의 경우와 법리 동일

‧ → ∴ 288의 경우 이의신청에 의한 보전처분의 취소절차규정인 286①～④,⑥⑦을 준용하듯이

‧ 307②에서도 마찬가지로 같은 조항들을 준용하고 있음 (2005.년 개정규정된 것)

‧ ㉠ 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여 재판

‧ ㉡ 본조의 가처분취소 역시 판결 아닌 결정절차로 간소하게 처리, 결정서에는 이유를 적는 것을 원칙

‧ ㉢ 상당한 유예기간을 두는 심리종결기일제와 취소결정의 효력발생유예제

‧ 심리

‧ 심리의 대상은 ‘특별사정의 유・무’에만 국한, 가처분의 당부는 심리대상 ☓ (86다카1547)

‧ 가처분에 의하여 보전되는 실체상 권리의 존부 및 가처분이유의 유무에 대하여 판단할 것 ☓

‧ 특별사정의 유무만을 판단하여야 함 (80다1334)

‧ 특별사정 = 소명 필요, 가처분신청사건의 심리에서 항변사유가 되는 것

‧ 변론을 열어 심리한 후 그 사정이 인정되면

‧ → 제공할 담보의 종류와 금액을 정하여 미리 담보를 제공하게 하고 가처분 취소하는 재판 또는 담보제공을 조건으로 가처분을 취소하는 재판 可

‧ 특별사정이 인정되지 않거나 채무자가 담보를 제공하지 않으면 → 취소신청 기각

‧ ┈┈ vs. 담보제공에 의한 가압류취소 = 특별사정 필요 ☓ (가압류는 돈문제일 뿐이므로)

‧ 재판

‧ 󰊱 선 담보제공 후 취소인용의 결정 또는

‧ 󰊲 후 담보제공을 조건으로 하는 선 취소인용결정 중 하나

‧ 특별사정이 없음에도 담보제공만으로 가처분을 취소하는 결정은 不可 (65다2560)

‧ 담보의 성질 = 손해배상청구권의 담보

‧ 가압류취소시 담보 = 피보전권리의 직접 담보

‧ 취소신청의 취하

‧ 취소신청에 대한 재판이 있기 전까지 채권자의 동의없이 위 가처분취소의 신청 취하 可

마. 채무자의 집행취소신청 ⇨ 별도절차