제2장 결정절차 -> 5. 가처분의 효력

5. 가처분의 효력

① 가처분의 내용결정

‧ 가처분의 방법을 직권으로 정함 (305①) : ‘신청목적을 이루는 데 필요한’ 처분

‧ 법원의 재량에 따라 합목적적으로 정한다는 뜻 ┈ ①보관인 지정, ②상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 ③급여를 지급하도록 명령(305②항)

‧ 가처분의 기초사실은 신청한 채권자가 정하고, 이의 보전에 필요한 보전명령은 법원이 자유재량으로 정한다는 것

‧ but, 아래와 같은 제약이 有

‧ 신청에 의한 제약

‧ 처분권주의(민소203)가 가처분소송에도 준용

‧ 법원의 직권은 채권자의 <신청 범위 내>에서 행사되어야

‧ 점유이전금지가처분의 신청 → 출입금지가처분결정 : ☓ (판례)

‧ 점유방해금지가처분의 신청 → 집행관보관을 명하는 처분 ☓ (판례)

‧ 본안청구권에 의한 제약

‧ 본안청구권을 넘어서거나 본안이 승소할 때의 판결 이상의 조치 : ☓ ⇒ 채권자 주장의 피보전권리와 다른 권리를 전제로 가처분 ☓

‧ ① 본안 이전등기청구소송 → 처분금지 아닌 점유이전금지 : 허용 ☓

‧ ② 본안소송이 광업권등록말소청구 → 광구의 출입금지가처분 : 허용 ☓

‧ ③ 주식회사의 주주가 주주총회결의에 관한 부존재확인의 소 제기하면서 결의 자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐 → 주주가 회사와 체결한 계약의 무효를 주장하며 그 계약상의 권리행사금지의 가처분 ☓

‧ 본안판결의 집행력이 미칠 수 없는 제3자의 권리에 개입하거나 제3자에게 의무를 부과하는 처분 ☓

‧ ① 행정청 또는 공직자에게 직무행위를 명령해서는 안 됨

‧ ② 공유수면매립면허권명의변경의 금지와 같은 행정청의 행정행위금지가처분 : 허용 ☓ (판례)

‧ ③ 등기관에게 기입등기를 촉탁할 수 있으나 등기를 하라, 하지말라는 명령 ☓

‧ 집행가능성과 법에 의한 제약

‧ 형벌 또는 감치 처분 : 허용 ☓

‧ 부부간의 동거를 명하거나 노무를 강제하는 등 공서양속에 반하는 처분 ☓

‧ 현행법이 허용하지 아니하는 본안소송의 권리관계를 피보전권리로 한 가처분 : 허용 ☓

‧ 법률에 명문의 규정이 없는 형성의 소를 본안소송으로 한 가처분 : 허용 ☓ (판례)

‧ 조합의 이사장 및 이사의 위법 또는 정관위반 등을 이유로 그 해임을 구하는 소송은 형성의 소인데, 이를 제기할 법적 근거가 없으므로 조합의 이사장 및 이사의 직무집행정치가처분 : 허용 ☓ (2000다45020) ┈ 이사장등직무집행정지및출입금지가처분 ┈ [1] 형성의 소는 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는지 여부(적극) 및 조합의 이사장이나 이사에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분이 허용되는지 여부(소극) → 기존 법률관계의 변경・형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다. [2] 조합원이 법인인 경우, 그 법인의 대표자가 조합의 이사장, 이사 및 감사의 피선출권을 갖는지 여부(적극) → 조합의 정관에서 이사장, 이사 및 감사는 총회에서 조합원 중에서 선출하는 것으로 규정하고 있더라도, 그 조합원이 법인인 경우에는 그 대표자가 이사장, 이사 및 감사의 피선출권을 갖는다.

‧ 비송사건절차법제119조에 의하면 청산인선임의 재판에 대하여는 불복을 할 수 없는데, 불복의 허용을 전제로 청산인해임청구권을 피보전권리로 한 청산인직무집행 등 가처분신청 : 부적법 (판례 81마33)

‧ 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 구하는 소송도 형성의 소에 해당하는데, 이를 허용하는 법적 근거가 없어 이를 피보전권리로 하는 이사장직무집행정지가처분 : 허용 ☓ (97마2269)

‧ 비송사건이나 행정사건이 본안사건이 될 가처분도 : 원칙적으로 허용 ☓ (항고소송에 있어서 민사집행법 중 가처분에 관한 규정은 준용 ☓ : 80두5)

‧ 가처분의 목적에 의한 제약

‧ 가처분의 목적 범위 내이어야 함

‧ 채권자를 완전히 만족시키는 처분 : 가처분의 목적 일탈 → 허용 ☓ ┈  but, 만족적 가처분이 허용되는 경우는 有

‧ 명예훼손의 철회를 명하는 가처분 : 허용 ☓

‧ 다툼 있는 물건의 매각처분을 하라는 내용의 가처분 : 허용 ☓

‧ 등기부에 등기말소 등 의사의 진술을 명하는 가처분 : 허용 ☓

‧ 의사표시를 명하는 가처분의 허용 여부에 대해

‧ 긍정설도 있지만 의사표시를 명하는 재판은 확정된 때 비로소 의사표시를 한 것으로 간주되므로 부정설이 옳다.

‧ 비례의 원칙에 의한 제약

‧ 채무자가 입는 손해가 치명적인데도 이를 도외시하고 채권자의 이익만을 추구하는 조치 : 허용 ☓

‧ 양 당사자간 이익교량 필요

‧ but 신청목적을 달성하는 데 필요하고도 충분한 조치이어야 함

② 가처분의 방식(定型)

‧ 보관인의 결정

‧ 보관인 = 실무상 집행관

‧ 사람에 대한 보관인, 즉 유아의 감수인 정하는 것 : 가능

‧ 행위・금지명령 ┈ 사실행위이든 법률행위이든 불문

‧ 󰊱 상대방에게 일정한 행위를 명하는 가처분의 대표적인 것 = 건물철거행위를 명하는 가처분 등 (이른바 ‘단행가처분’)

‧ 근로자 지위의 보전, 영화・연극에 출연의 가처분도 그 예

‧ ‘임의이행을 명하는 처분’에 속함 & <만족적 가처분>의 일종

‧ 일시 건물의 사용허가, 장부열람의 허용, 인터넷 전자게시판의 게재삭제 등 가처분도 → 행위를 명하는 가처분에 속함

‧ 부동산등기법제38조의 가등기가처분 = 행위를 명하는 가처분이나 비송사건절차법에 의하여 심판되는 것으로 본안 없는 ‘특수가처분’

‧ 󰊲 행위(작위)를 명하는 가처분보다는 금지(부작위)를 명하는 가처분이 단연 많이 이용

‧ 점유이전금지・처분금지를 비롯하여 금전지급금지, 건축공사금지・건축방해금지・소위 혐오시설에 관한 건설금지, 토지・건물의 출입금지・이웃땅의 사용방해・주차금지, 상호・상표사용금지, 업무방해금지, 영업비밀의 침해금지, 인격권침해금지, 100m 이내의 접근금지, 독점판매권침해금지, 국가 등이 실시하는 입찰절차의 속행금지, 전속계약에 기한 출연금지, 동일영업금지・부당경쟁행위금지, 경영통합교섭중지・계약체결금지, 가두선전활동과 시위금지・쟁의행위의 제한(중지), 출판물・선전물의 발행금지・반포금지, 지적소유권침해금지, 주주권행사금지・주주권행사의 방해금지・신주발행정지, 법인 등 단체 이사의 직무집행정지(306) 등의 가처분

‧ 이 중 부작위청구권을 피보전권리로 하는 금지가처분은 이에 의하여 부작위청구권이 실현되기 때문에 또 다른 <만족적 가처분> 임

‧ 󰊳 일정한 행위 + 금지를 함께 포함한 경우 : 채무자에 대한 건축방해금지와 채권자에 대한 출입허용의 가처분 등

‧ 󰊴 기타

‧ 임의경매절차나 강제경매절차는 <경매개시결정에 대한 이의・청구이의의 소・제3자이의의 소 등>에서 따로 ‘잠정처분절차’ 규정 ∴ 일반가처분에 의한 정지가 허용 ☓ (판례의 일관된 입장)

‧ 행정행위의 효력정지도 행정소송법에 따로 규정 ∴ 일반가처분 ☓

‧ 급여지급명령

‧ 동산・부동산의 인도 또는 금전의 급여를 명하는 가처분

‧ 인도・명도단행가처분, 부양료・치료비 등 금전지급가처분, 임금지급가처분 등

‧ <만족적 가처분> ∴ 피보전권리의 존재와 보전의 필요성에 관하여 신중한 심사 要

‧ 방송금지・보도금지가처분의 위헌성 문제 : 위헌 ☓

‧ MBC에서 명예권의 침해를 본안으로 하는 방송금지가처분제도 : 헌법21⑫ 사전금열에 해당 & 헌법제37②의 과잉금지의 원칙 위배 또는 언론자유의 본질적 침해 → 헌법소원 제기

‧ 헌재2000헌바36 결정 → 합헌결정

‧ 가처분해방금액

‧ 가압류명령과 마찬가지로 제282조 준용하여 가처분의 집행정지・취소를 위한 해방공탁금을 적을 수 있는가
⇨ 원칙적으로 해방공탁금을 적을 필요가 없다는 것이 다수설・판례 (즉 282 준용 ☓)

③ 가처분의 종류 예시

‧ 점유이전금지의 가처분

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분의 전형

‧ 피보전권리 = 건물의 명도청구권

‧ 본안소송 = 명도청구소송

‧ 보전의 필요성 = 장래의 명도집행의 불능 또는 곤란의 우려 등

‧ 가처분 후 제3자에게 점유이전을 한 경우 → 제3자는 가처분권자에게 대항 ☓  ∴ 제3자 상대의 명도소송을 제기할 필요 ☓

‧ 제3자를 상대로 명도 본집행을 하려면 → 본안소송에서 승소하여 집행권원을 얻고 제3자 상대의 승계집행문 받아 집행

‧ 처분금지의 가처분

‧ 유체동산, 채권 그 밖의 재산권 ○ but, 주로 부동산

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분

‧ 피보전권리 = 등기청구권 특히 말소등기청구권

‧ 본안소송 = 등기청구소송이 전제

‧ 보전의 필요성 = 판결대로 등기말소가 불가능하게 되거나 곤란하게 될 염려

‧ 건축법에 의한 건축허가 또는 건축신고를 적법하게 마쳤으나 아직 사용승인을 얻지 못한 미등기건물 → 신법81조.2호에 의하여 부동산강제집행이 가능하듯이 이에 대한 처분금지가처분도 가능 ┈ 개정 부동산등기법제134 : 이러한 가처분을 한 경우의 등기절차를 새로 신설

‧ [판례] 미등기부동산에 대한 처분금지가처분 : 그 부동산이 채무자의 소유라는 소명이 있고 가처분의 이유가 있으면 가처분결정을 함에 지장이 없다고 한 판례 (62라13) ┈  but, 건축허가 또는 건축신고를 하지 아니한 불법미등기건물에도 해당될 수 있는 것은 ☓

‧ [판례] 미등기부동산이라도 처분금지가처분을 함에 지장이 없을 것이라 하며, 미등기부동산의 매수인으로서의 임시지위를 정하는 가처분이 필요 ☓ (62라13)

‧ 단, 동산은 민법249조의 선의취득 적용 → ∴ 채무자의 점유하에 둔채 처분권자의 가처분은 그 실효성이 작음

‧ 직무집행정지・대행자선임의 가처분 ┈ 회사 그 밖의 법인 등 단체의 내부분쟁에 흔히 볼 수 있는 것

제306조 (법인임원의 직무집행정지 등 가처분의 등기촉탁)  법원사무관등은 법원이 법인의 대표자 그 밖의 임원으로 등기된 사람에 대하여 직무의 집행을 정지하거나 그 직무를 대행할 사람을 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경・취소한 때에는, 법인의 주사무소 및 분사무소 또는 본점 및 지점이 있는 곳의 등기소에 그 등기를 촉탁하여야 한다. 다만, 이 사항이 등기하여야 할 사항이 아닌 경우에는 그러하지 아니하다.

 

‧ 본안소송 및 피보전권리

‧ 본안소송 = 주주총회결의부존재확인의 소(상380), 총회결의취소의 소(상377), 결의무효확인의 소(상380), 이사해임청구의 소(상385) 등

‧ 상법상의 주식회사・유한회사 뿐만 아니라 그 밖의 민・상법의 법인에도 허용 → 비법인사단・재단의 이사에도 적용

‧ 이행소송에 한하지 않고 확인소송 또는 형성소송이라도 무관

‧ 이행소송 또는 확인소송인 경우 → 피보전권리 = 주주권 또는 형성권인 결의취소권 등의 실체법상의 권리

‧ 임시지위를 정하는 가처분이므로 ‘다툼 있는 권리관계’의 존재를 필요로 함

‧ 조합장 및 조합이사의 해임을 구하는 소는 형성의 소인데 소 제기의 법적 근거가 없으므로 조합장 및 이사의 직무집행정지가처분 : 허용 ☓ (2000다45020 → 위 판례 참조)

‧ 해임청구권이 피보전권리이며 그것이 형성권인 만큼 법적 근거를 필요로 하며, if not 대표자에게 불법행위가 있다 하여도 가처분이 허용되지 않는다는 취지

‧ [판례]는 학교법인 이사장에 대한 해임청구를 본안으로 하는 가처분의 경우에도 같은 입장 (97마2269) 이사장등직무집행정지가처분

‧ 학교법인의 이사장에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 허용되는지 여부(소극) ┈ 기존 법률관계의 변경・형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는데, 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다.

‧ But, 단체대표자의 선출결의 무효 또는 부존재확인의 소는 허용되는 것이므로 이를 본안으로 하는 직무집행정지가처분신청의 경우라면 허용

‧ 보전의 필요성

‧ 견해 대립

‧ ① 원래 이사가 될 수 없는 자가 현재 이사로 직무를 집행하고 있는 것이 소명 자체로 바로 인정되어야 한다는 견해

‧ ② 소명에 의하여 구체적으로 회복할 수 없는 손해가 회사나 주주에게 생길 가능성이 있을 것이 인정되어야 한다는 견해

‧ [판례] 명백 ☓ "직무집행으로 인하여 현저한 손해를 입을 급박한 사정이 있다고 인정되는 경우‘에 가처분 가능하다고 함

‧ 이러한 가처분 = 만족적 가처분 ∴ 고도의 보전의 필요성이 요구됨

‧ 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서의 보전의 필요성에 대한 판단 기준 ┈ 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적・잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우, 피신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다.(97마1473-이사장의직무집행정지직무대행선임가처분)

‧ 직무집행정지가처분의 채무자

‧ 당해 이사 등이 채무자적격 (판례)

‧ but, 본안소송인 대표자선출결의의 부존재・무효확인・취소소송 → 회사 등 단체를 피고적격자로 보는 확립된 판례(73다1553)입장과 배치

‧ 종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결로 명확히 하기 위한 확인의 소에 있어서 정당한 당사자와 확인의 이익 ┈ 문제가 되어 있는 대의원 회의의 인준결의가 무효 내지 부존재인 것을 확인받아 피고(개인)들의 위 종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결고 명확히 하려는 확인의 소에 있어서는 피고들 개인을 상대로 제소할 것이 아니요 위의 종중을 피고로 하여 제소하여야만 원고로서는 이 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 볼 수 있다.(73다1553-대의원결의무효확인)

‧ 가처분에서 직무대행자로 누구를 선임할 것인가

‧ 법원의 자유재량

‧ 선임요구권 : 누구에게도 인정 ☓

‧ 법원의 처분에 불복 ☓

‧ 직무대행자는 가처분채권자측에 그 직무를 위임할 수 없다.

‧ 먼저 선정한 대행자에 대하여 취소결정을 하지 아니하고 다른 자로 바꿀 수 없다.

‧ 종업원 등 지위보전의 가처분

‧ 주로 노사간의 분쟁에서 나타나는 것

‧ 주문 ‘채권자가 채무자에 대하여 피용자로서의 지위에 있음을 임시로 정한다’

‧ 본안소송 = 해고무효확인소송

‧ 보전의 필요성 = 위법・무효인 해고에 의하여 현재 종업원으로서 취급받지 못하게 되는 결과 임금지급 ☓, 사택반환요구, 건강보험급여 ☓, 노조활동에도 저해

‧ ‘임의이행을 구하는 가처분’에 속하므로 임의이행 ☓ → 다시 구체적 내용을 명하는 처분(임금지급가처분 또는 취업방해금지가처분)을 구하여야 함

‧ 퇴교처분을 받은 학교의 학생 등에 대하여서도 이와 같은 가처분 가능

④ 특수가처분

‧ 임시지위를 정하는 가처분의 특수형태

‧ 만족적 가처분

‧ 협의 : 단행가처분이라고도

‧ 중대한 손해, 특히 생존의 위험이나 심각한 긴급사태에 당면한 채권자를 보호하는 것이 그 목적

‧ 치료비, 부양료, 임금 등 금전급여

‧ 물건의 인도・명도・철거 또는 권리의 이전을 명하는 가처분이 그것

‧ 권리침해의 중지(금지)를 목적으로 가처분 : 형성적 가처분

‧ 법인이사의 직무집행정지가처분

‧ 출판물의 간행 및 판매금지

‧ 상호・상표의 사용금지

‧ 경업행위의 금지

‧ 실용신안권침해의 금지

‧ 인격권보호를 위한 일정한 주장의 금지 등도

‧ 단행가처분

‧ 명도・철거・수거・임야진입 단행가처분 등

‧ 명도단행가처분이 흔히 활용 : 무단점거 등의 경우인데 채무자의 정당한 권리가 침해될 가능성을 상정하기 어렵고, 본안판결까지 기다리자면 채권자에게 회복하기 어려운 손해가 발생하거나 채권자에게 가혹한 부담을 주는 경우에 보전의 필요성이 있다고 볼 것

‧ 금전지급의 가처분

‧ 부양료지급가처분(가사소송법제63조에 의할 것)

‧ 교통사고피해자의 치료비 등 손해금지급가처분

‧ 생존의 필요

‧ 단행가처분과 포함하여 ‘이행가처분’이라고 볼 것

‧ 요건

‧ 피보전권리와 보전의 필요성에 증명에 가까울 정도의 엄격한 소명이 요구

‧ 그 가처분이 집행할 수 있어야 하며 따라서 목적물이 제3자에 의하여 압류되어 있지 않아야

‧ 피보전권리가 조건부・기한부청구권이 아니어야

‧ 절차

‧ 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 함

‧ 채무자를 위한 집행정지제도와 원상회복제도를 인정

‧ 임의의 이행을 구하는 가처분

‧ 가처분명령의 주문 : 원칙 → 집행가능해야 함

‧ but 법원이 공권적 판단을 함으로써 당사자가 사실상 이에 따라 행동할 것이 기대되기 때문에, 집행이 불가능하다 하여도 가처분의 목적이 달성되는 경우 有

‧ (ex) 종업원의 지위보전가처분 → 그 효력 = 형성적 but 집행에 의한 실현이 적합 ☓ ⇨ 채무자가 법원의 공권적 판단을 존중하여 채무를 임의로 이행한다는 사실적 효과를 기대하여 발령하는 것이지 직접적인 법적 효과가 따르는 것이 아님

‧ 학설 : 이러한 종류의 가처분 인정 ☓ (∵ 법적 구제조치로서 중도 반단적이고 불완전)

‧ 이러한 형태의 가처분도 분쟁해결의 실효성을 높이는 것이 현실 → ∴ 구태여 부정할 필요 ☓

‧ ∴ 임의의 이행을 구하는 가처분도 보전의 필요성이 있는 한 이를 인정 (실무)

⑤ 가처분과 기판력

‧ 가처분명령 = 피보전권리에 대한 잠정적・가정적인 판단 → ∴ 본안소송과의 관계에서 기판력 등의 구속력 ☓

‧ ① 결정이라는 간이한 재판의 형식, ② 절차는 소명이라는 간이한 심리방식, ③ 그 판단은 잠정적인 것
⇨ 가처분명령에는 피보전권리의 존부에 대하여 기판력이 생기지 않는다고 보는 것이 통설・판례(77다1698)

‧ 다만, 뒤의 보전처분에서 동일한 사항에 대하여 달리 판단할 수 없다는 기판력 유사의 구속력은 인정 (한정적인 기판력)

‧ ‘한정적인 기판력’에도 두 가지 예외

‧ ① 일찍이 배척한 신청이라도 채권자가 소명자료를 갱신 보강하면 다시 제출하는 것을 허용 ○

‧ ② 인용된 신청이라 하여도 보전처분이 집행기간의 도과(301→292②)로 실효된 경우에는 재신청을 허용 ○

‧ 기판력의 문제와 관계없이 가처분의 집행방법으로 인하여 선후 가처분명령이 서로 저촉되는 경우도 有

‧ 채권자 사용허가를 내용으로 하는 점유이전금지가처분이 집행된 뒤

‧ 제3자가 동일 목적물에 관하여 채권자사용허가를 내용으로 하는 점유이전금지가처분을 신청한 경우
→ 선행의 가처분명령의 기판력이 이러한 제3자에게 미치지 아니하지만, 선행가처분의 채권자가 취득한 사용허가의 이익이 침해되므로, 후행의 가처분의 집행은 허용 ☓

⑥ 건물의 점유이전금지가처분의 효력

‧ 객관적 현상변경에 대한 조치

‧ 건물의 수선 등 → 객관적 현상변경에 해당 ☓

‧ 건물의 멸실은 물론 증개축, 특히 건물의 동일성이 상실되는 등 망가트린 경우 → 객관적 현상변경에 해당

‧ ㉠ 점검집행설

‧ 집행관의 점검에 의하여 발견하였을 때

‧ 즉시 부착된 물건을 제거하는 등 원상회복조치 또는 일단 허용했던 채무자의 점유를 배제시키는 등의 조치를 할 수 있다는 견해

‧ 집행관보관을 명한 주문에는 이와 같은 권한을 포함하고 있다는 것을 근거

‧ but 별도의 법원의 판단사항이 되어야 한다는 비판

‧ ㉡ 대체집행설 (집행명령설)

‧ 부작위명령을 위반한 데 대한 대체집행의 규정(260・민389③)을 준용

‧ 법원의 수권결정을 새로 얻어 원상회복의 집행을 할 것이라는 견해

‧ ㉢ 신가처분설

‧ 원상회복 등을 명하는 신가처분명령을 받아 이에 기하여 집행할 것이라는 주장

‧ 일본의 근자의 실무

‧ 주관적 현상변경에 대한 조치

‧ 점유이전금지가처분에 불구 제3자가 그 취지에 반하여 점유를 옮겨 받은 경우

‧ 그 자를 퇴거시킴에 있어서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가

‧ ㉠ 점검집행설

‧ 집행관의 점유는 공법상의 점유이기 때문에 집행관은 별개의 집행권원 없이 바로 제3자의 침해를 배제할 수 있다는 견해

‧ 가처분명령의 명의인 이외의 제3자에 대한 집행은 허용될 수 없다는 입장과 상충

‧ 집행관의 권한을 지나치게 확대시킨다는 비판

‧ ㉡ 승계집행문설

‧ 가처분에 반한 점유의 이전은 가처분채권자와의 관계에서 무효

‧ but 점유를 취득한 제3자에 대하여 가처분 자체의 효력으로 직접퇴거를 강제할 수는 없음

‧ 본안승소 확정판결 후 그 집행단계에서 승계집행문을 부여받아 명도집행을 할 것이라는 견해

‧ 대법원의 입장 (98다59118) ┈ [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 있는지 여부(소극) → 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. [2] 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부(소극) → 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.(98다59118)

‧ but 문제 有

‧ 어떠한 자를 승계인으로 볼 것인가

‧ 특히 채무자와 의사연락 없이 무단점유하는 비승계점유자도 같이 볼 것인가의 문제 ┈ 점포에 대한 점유이전금지가처분결정을 받은 채무자의 점유승계가 아니고 다른 사람으로부터 점포인도를 받아 점유하고 있는 자에 대하여 단행한 명도집행은 위법 (86다1683)

‧ 비승계점유자에 대하여는 승계집행문을 부여받는 것이 쉽지 아니하여 별도의 명도소송을 제기하여야 한다는 문제

‧ ㉢ 신가처분설

‧ 결국, 당해 가처분의 효력에 의하여서는 제3자 배제 不可

‧ 별도로 제3자를 채무자로 한 집행관보관의 가처분명령을 취득하여 집행할 수밖에 없다는 견해

‧ 일본 민사보전법 제정 전 유력설

‧ 비판 : 가처분의 실효성을 크게 감소시킴

‧ 어느 설도 문제해결에 한계

‧ 일본의 경우 : 민사보전법 → 계쟁물의 점유이전을 못하도록 현장공시가 있은 것을 근거로 가처분의 효력이 계쟁물의 승계점유자만 아니라 악의의 비승계점유자에게도 미치도록 명문으로 규정

‧ 일본의 경우 : 부동산의 점유자를 특정하기 곤란한 특별한 사정이 있는 때에는 채무자를 특정하지 아니하는 점유이전금지가처분제도를 신설 → 부동산의 점유자를 순차로 바꾸어 나가는 방법으로 집행방해하는 것에 대한 강력한 대처입법

‧ 그와 같은 입법적 해결이 요망

⑦ 처분금지가처분의 효력

‧ 가처분상대효

‧ 이 가처분은 당사자항정(恒定)의 효과 특히 현저 ┈ 당사자항정이란 ? → 주관적 소유권(또는 점유)이전을 할 수 없게 되는 효력

‧ 처분금지의 효력은 상대적 → 이에 위반한 처분행위 = 절대적 무효 ☓, 가처분이 존속하는 한 가처분채권자에게 대항하지 못하는 것일 뿐 (86다카191)

‧ 가처분에 위반되는가의 여부도 그 처분이 피보전권리로 되는 권리와 양립되지 아니하는가 여부에 의하여 결정 → ∴ 모든 처분행위가 금지되는 것도 ☓

‧ 처분금지의 등기 후 → 다시 이전등기 可

‧ 가처분채권자의 지위만으로 가처분 이후 경료된 등기의 말소청구를 구할 수 있는 것 ☓

‧ 다만, 본안승소판결을 받은 때 → 비로소 가처분 후의 등기는 가처분에 위반하는 한도에서 말소 → 본안소송에서 명한 대로의 등기 가능

‧ 말소절차 : 등기예규 제1061호와 제1062호에 규정

‧ 주관적 범위

‧ 처분금지가처분에 위반한 처분행위는 가처분채권자에게만 대항 ☓ (상대적 효력설)

‧ 가처분채무자와 그 상대방 및 제3자 사이에서는 완전히 유효

‧ 가처분기입등기후 본안승소확정판결시까지 사이의 권리변동 (소유권을 취득한 자(제3취득자) 또는 근저당권을 취득한 자의 효력) = 유효

‧ 소유권이전등기・저당권등기 허용 ○ ┈ 본안승소확정판결(화해,인낙,조정 등에 의하여 채권자의 권리의 존재가 확정된 때도 같음)시까지 사이에 가처분에 위반하여 제3자가 소유권이전등기를 하거나, 저당권설정등기를 함은 허용

‧ 제3취득자의 소유권행사 허용 ○

‧ 가처분기입등기를 부담한 채 소유권이전등기를 한 제3취득자는,

‧ 그 상태에서도 가처분채무자에게 목적물의 인도청구를 할 수 있고,

‧ 가처분채무자의 다른 집행채권자가 가처분목적물을 강제집행하는 경우에 제3자이의의 소(48)를 제기할 수 있음

‧ 제3취득자의 채권자의 권리행사 ○ ┈ 제3취득자의 채권자도 제3취득자를 채무자로 하여 목적부동산에 대하여 강제집행, 보전처분 가능

‧ 가처분채권자의 등기말소청구 ☓ ┈ 가처분채권자 입장에서도 단지 가처분기입등기만 한 상태에서는, 가처분기입등기 후의 제3취득자에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기를 청구 ☓

‧ 가처분채권자의 본안승소로 권리확정 ⇨ 제3취득자의 권리취득등기는 원인무효로 말소

‧ 객관적 범위

‧ 가처분채권자의 피보전권리의 범위 내에서 발생하는 것이므로 그 범위 내에서만 가처분에 위반한 효력을 부정할 수 있음 (실체적 효력설)

⑧ 처분금지가처분의 경우의 특이문제

‧ 등기부상 공시할 수 없는 가처분과 대물적 효력

‧ ㉠ 부동산 자체가 아닌 부동산 소유권이전등기청구권 등 권리처분금지가처분 → 그 결정을 채무자에게 송달하는 외 등기될 수도 없는 이상, 이에 위반하여 경료된 등기의 효력을 부인할 수 없다고 판시 (88다카6488)

‧ 가. 부동산의 전득자가 전매인 겸 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력범위 → 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 부동산처분금지가처분을 한 경우 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아니므로 양도인이 양수인에게 소유권이전등기를 하여 주는 것까지 금하는 것은 아니다. 나. 부동산의 전득자가 전매인 겸 양수인을 채무자로, 양도인을 제3채무자로 하여 소유권이전등기금지 등 가처분을 한 경우 이에 반하여 경료된 양수인 및 제3자명의의 각 소유권이전등기의 효력 → 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인을 채무자, 양도인을 제3채무자로 하여 채무자는 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권 기타 분양계약상의 권리를 양도하는 등 일체의 처분행위와 권리의 행사를 하여서는 안된다, 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기를 하여서는 안된다는 부작위를 명하는 가처분을 하였더라도 그와 같은 내용의 가처분이 등기되지도 않았고 등기될 수도 없는 이상 제3자가 채무자와 제3채무자를 상대로 순차로 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받고, 이 판결에 기하여 제3채무자로부터 채무자에게, 채무자로부터 자기 앞으로 경료한 각 소유권이전등기는 유효하고 이 가처분에 의하여 그 효력이 좌우되지는 않는다. (88다카6488)

‧ ㉡ 건축주에 대한 명의변경금지의 가처분도 그 가처분을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 공시하는 방법 ☓, 대물적 효력 인정 ☓, 제3자가 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다는 것 (97다1907, 78마2821)

‧ 채권자에 의한 건축주명의변경금지가처분이 되어 있는 경우, 채무자로부터 권리를 양수하여 소유권보존등기를 마친 제3자에 대하여 채권자가 원인무효를 이유로 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극) → 건축주에 대하여 명의 변경을 금지하는 가처분이 있다 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다. (97다1907)

‧ ‘가등기에 기한 본등기’금지가처분은 등기할 사항이라 할 수 없다. (대법1978.10.14, 78마2821)

‧ 공시될 수 없기 때문에 제3자에 대하여 처분금지의 효력을 주장할 수 없는 경우 → 사실상 가처분신청의 큰 이익 ☓

‧ 부동산이전등기청구권에 대한 가압류의 경우와 마찬가지로 공시방법을 강구하여 채권자보호를 위한 입법적 해결 요망

‧ 대위가처분

‧ 채권자대위권을 행사하여 행하는 가처분

‧ A → B → C 순차 전매된 경우 C(전매인)가 B를 대위 원매도인 A를 상대로 처분금지가처분을 하는 것

‧ 다만, 이러한 가처분은 A로 하여금 B 이외의 다른 사람에게 소유권이전등기를 못하도록 하느 데 그 목적

‧ 실질상의 가처분권자인 B에 대한 처분금지는 포함되지 아니한다는 것 (판례 : 88다카3922)

‧ 가처분 뒤 B가 A로부터 소유권이전등기를 넘겨받고 C가 아닌 D 앞으로 등기하여도 B등기, D등기는 가처분의 효력에 위배되지 아니하여 원인무효 ☓ (93다42665)

‧ 이에 대비하여 C가 B 상대로 직접 처분금지가처분을 함께 해 두어야 할 것이나 등기할 길이 없어 문제

‧ 입법적으로 해결할 수 밖에 없다는 견해

‧ 양도담보와 가처분

‧ 피보전권리가 조건부 또는 장래의 청구권이라도 가처분의 대상 ○

‧ but 양도담보의 경우

‧ 채무자가 피담보채무를 변제하면 담보제공한 부동산에 대한 채권자 명의의 등기를 말소시킬 수 있는 장래의 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 채무자가 처분금지가처분을 한 경우, 채무자가 담보채무를 변제하기 전에는 말소청구권이 발생할 수 없으므로 이러한 가처분은 당초부터 피보전권리가 없는 가처분이라고 할 것이고, 담보채권자가 가처분등기 후에 처분하여도 그 행위의 효력은 가처분에 의하여 무시될 수 없다는 것이 일관된 판례 (70다3018, 91다8678)

‧ ‘갑’이 변제기를 도과하면 그의 담보부동산으로 ‘을’의 채권에 충당한다는 약정에 의하여(‘갑’의 변제기 도과로)동 부동산 소유권을 ‘을’앞으로 유효하게 이전등기를 경료하였다가 다시 ‘병’에게 매도하고 역시 이전등기도 경료한 것이었다면 그후‘갑’이 위‘을’앞으로의 등기가 무효라고 주장하여 그 말소등기 청구권보전의 가처분결정을 받고, 그 등기를 설령 위‘병’ 앞으로 된 등기에 앞서한 경우라도‘을’의 처분이 ‘갑’의 피보전권리를 해친 것으로는 되지 않는다. → 양도담보로 제공한 부동산은 그 채무를 변제하기 전에는 말소청구를 할 수 없는 것이므로 그 등기가 원인무효임을 전제로 말소등기청구권보전을 위한 가처분을 한 것은 당초부터 피보전권리가 없는 것이고 채권자가 타에 처분등기한 것이 그 가처분등기후라 할지라도 채권자의 처분이 적법한 이상 위 원인무효를 전제로 한 가처분의 피보전권리를 침해한 것이라고는 할 수 없다. (70다3018)

‧ but [2002다1567]에서 태도 변경 → 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권이 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있으며, 그 보전의 필요성이 인정

‧ [1] 조건부·부담부 청구권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극)  → 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다. [2] 차용금채무의 담보를 위하여 부동산에 관하여 가등기 및 본등기가 경료된 경우, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권이 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극) 및 그 경우 보전의 필요성이 있는지 여부(적극) → 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다(다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다). (2002다1567)

‧ 가처분의 유용 문제

‧ 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리와는 엄격한 일치 要 ☓

‧ 청구기초의 동일성 인정되는 한, 그 보전처분의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 볼 것

‧ ∴ 원인무효를 이유로 한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분의 효력 = 예비적으로 추가된 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권의 보전에 미침 (81다1223・81다카991)

‧ 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계 → 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다. (판결이유 : 기록에 의하면 원고는, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 피고 1의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분신청을 하고, 그 가처분결정을 받아 1978.12.28 그 가처분등기가 경료된 뒤에 위 이 사건 말소등기청구의 소를 제기하였으며 1심 제 7 차 변론기일에 이르러 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구를 추가한 사실과, 위 가처분 직후인 1978.12.30자로 피고 최 정선 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되는바, 이와 같이 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상 변경 전의 말소등기 청구권을 피보전권리로 한 위 처분금지 가처분의 효력은 예비적으로 추가된 소유권이전등기 청구권의 보전에도 미친다고 하겠으니 위 가처분의 효력에 의하여 피고 최정선 명의의 등기는 원고에 대한 관계에 있어서 무효라고 볼 수 밖에 없는 것이다.) (81다1223,81다카991)

‧ 교환적으로 변경된 경우도 동일 (92다24325)

‧ 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다(당원 1982.3.9. 선고 81다1223,81다카991 판결 참조).
기록에 의하면, 소외 대원사는 원고의 이 사건 부동산에 대한 처분금지가 처분에 앞서, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 소외 망 윤복연 명의의 소유권보존등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 위 윤복연을 상대로 위 보존등기의 말소등기청구소송을 제기하였다가 그 소송 도중 청구원인을 증여로 인한 이전등기청구로 변경하여 그 승소의 확정판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있으므로 본안의 소송물인 위 청구에 변경에 있어, 그 기초의 동일성이 인정된다고 할 것이어서 위 대원사 명의의 가처분의 효력은 위 변경된 이전등기청구권에도 미친다고 할 것이다. (92다24325)

‧ but 청구의 기초의 동일성이 인정되지 않을 때 → 유용 ☓

⑨ 직무집행정지・대행자선임가처분의 효력

‧ 이사는 당연히 그 직무권한 상실, 대행자는 그 권한 획득 (그 효과 : 절대적)

‧ 직무집행이 정지된 이사가 행한 행위 = 전적으로 무효

‧ 그 뒤 가처분이 취소되어도 유효하게 되는 것 ☓

‧ 대행자가 그 권한에 의하여 행한 행위는 가처분이 취소되어도 영향 ☓ (비소급효)

‧ 직무정지당한 이사가 스스로 사임하여 새로운 이사가 선임되어도 가처분명령이 사정변경에 의하여 취소되지 아니하는 한(301→288), 대행자의 권한은 존속

‧ [판례] 재건축조합의 조합장에 대하여 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 있은 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임되었다 하더라도 위 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 직무대행자만이 적법하게 조합을 대표할 수 있고, 다시 조합장으로 선임된 종전 조합장은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다. (99다62890)

‧ [1] 재건축조합의 조합장에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분결정 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임된 경우, 종전 조합장에게 조합의 적법한 대표권이 있는지 여부(소극) → 재건축조합의 조합장에 대하여 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 있은 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임되었다 하더라도 위 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 직무대행자만이 적법하게 조합을 대표할 수 있고, 다시 조합장으로 선임된 종전 조합장은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다.

‧ [2] 재건축조합이 이주를 거부하는 사업구역 내의 아파트 소유자 등과 사이에 해당 아파트를 감정가에 의하여 매수하기로 한 합의가 조합장 직무대행자가 할 수 있는 조합의 통상업무 범위 내에 속하는 행위라고 본 사례 → 재건축조합이 이주를 거부하는 사업구역 내의 아파트 소유자 등과 사이에 해당 아파트를 감정가에 의하여 매수하기로 한 합의가 조합장 직무대행자가 할 수 있는 조합의 통상업무 범위 내에 속하는 행위라고 본 사례. (99다62890)

‧ [판례] 주식회사의 대표이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분의 경우에도 새로 선임된 대표이사 등은 그 선임결의의 적법여부에 관계 없이 대표이사 등으로서의 권한을 갖지 못한다고 판시 (92다5638)

‧ 가. 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이후대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임된 경우 새로이 선임된 대표이사가 대표이사로서의 권한을 가지는지 여부(소극) → 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다.

‧ 나. 위 ‘가’항의 경우 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위의 효력 유무(소극)와 이때 동인의 거래상대방이 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수 있는지 여부(소극) → 위 ‘가’항의 경우 위 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치므로, 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위는 결국 제3자에 대한 관계에서도 무효이고 이때 위 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래상대방은 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수는 없다. (판결이유 : 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다 할 것이고, 한편 위 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치므로, 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 반하여 회사 대표자의 자격에서 한 법률행위는 결국 제 3자에대한 관계에서도 무효이고(당원 91다4355), 이때 위 가처분에 위반하여 대표권 없는 대표이사와 법률행위를 한 거래상대방은 자신이 선의였음을 들어 위 법률행위의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다.) (92다5638)

‧ 직무대행자 권한범위

‧ 가처분에 의하여 선임된 직무대행자 : 가처분명령에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 얻은 경우 외에는 법인의 통상업무에 속하지 아니하는 행위 不可

‧ 직무대행자의 소송대리인의 선임 등 → 통상업무에 속하여 허용

‧ 통상업무에 속하지 아니하는 경우

‧ 변호인의 보수지급에 관한 약정(87다카2691)

‧ 직무정지중에 있는 대표이사의 해임을 위한 임시주주총회의 소집(4291민상395)

‧ 청구의 인낙(75다120)

‧ 항소의 취하(81다358)

‧ 그 권한의 채권자측에 전부위임(83다카875・876・877) 등

‧ all 상무에 속하지 아니하여 법원의 특별수권을 얻어야 함 (민60의2, 상200의2)

‧ [판례] 매우 의문스런 판단이긴 하지만 → 가처분법원이 임시의 지위를 정하는 가처분 방법으로 종단종정의 직무집행을 정지함과 동시에 그 직무대행자를 선임하는 경우에 직무대행자의 직무권한의 범위에 관하여 가처분의 목적달성에 필요한 제한을 가할 수 있다고 할 것이지만 가처분법원이 종정직무대행자를 선임하면서 ‘그 직무권한의 범위를 특별히 제한하지 아니한 이상’ 그 직무권한의 범위는 피대행자의 그것과 동일하다 할 것이므로 종단소속 사찰의 주지해임이 종단의 통상업무에 속하지 않는다는 이유만으로 종정직무대행자가 주지를 해임한 것을 무효라고 할 수 없다고 판시 (81다카1168, 同旨 81다카1085)

‧ 제3자에 대한 효력

‧ 가처분 ⇨ 실체법상 이사가 해임된 것과 동일한 효과 발생

‧ but 가처분만으로 당연히 선의의 제3자를 구속할 효력이 생긴다고 말할 수 없음

‧ 다만, 이러한 가처분의 경우 → 법원사무관 등의 촉탁에 의하여 등기(본점 및 지점)가 자동적으로 되기 때문에 (306, 상183의2) → 상업등기의 효력으로(상37) 회사는 선의의 제3자에 대하여 당해 이사가 가처분에 의하여 무권한이 되었음을 주장 가능

‧ 참고 판례 : 대법(전합) 82다카1810

‧ 가. 부존재하는 총회결의에 대한 결의무효확인청구의 적부 → 可 ┈  회사의 총회결의에 대한 부존재확인청구나 무효확인청구는 모두 법률상 유효한 결의의 효과가 현재 존재하지 아니함을 확인받고자 하는 점에서 동일한 것이므로 예컨대, 사원총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 않았을 뿐 아니라 정당한 사원 아닌 자들이 모여서 개최한 집회에 불과하여 법률상 부존재로 볼 수 밖에 없는 총회결의에 대하여는 결의무효 확인을 청구하고 있다고 하여도 이는 부존재확인의 의미로 무효확인을 청구하는 취지라고 풀이함이 타당하므로 적법하다고 할 것이다.

‧ 나. 무효 또는 부존재확인청구의 대상인 결의에 의하여 선임된 대표이사와 동 결의무효등 확인소송에서 회사를 대표할 자격 유무 → (그래도) 그 대표이사 ┈  회사의 이사선임 결의가 무효 또는 부존재임을 주장하여 그 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자라고 할 것이고, 그 대표이사가 무효 또는 부존재확인청구의 대상이 된 결의에 의하여 선임된 이사라고 할지라도 그 소송에서 회사를 대표할 수 있는 자임에는 변함이 없다.

‧ 다. 무효 또는 부존재인 결의에 의하여 선임된 대표 이사가 행한 소송행위의 효력(=유효) ┈  상법 제380조, 제190조에 의하면 이사선임결의 무효확인판결이 확정되더라도 그 결의에 의하여 선임된 이사가 그 판결확정 전에 회사의 대표자로서 행한 소송행위에는 아무런 영향이 미치지 않음이 명백하고, 상법 제380조의 규정은 결의부존재확인의 소송에도 준용된다 할 것이므로, 이사선임결의 부존재확인소송에 있어서도 결의부존재 확인의 판결은 그 결의에 의하여 선임된 이사가 그 이전에 한 소송행위에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. [82다카1810 전원합의체판결 【사원총회결의무효】본판결로 63.04.25 62다836 판결폐기] ┈┈ 폐기판례의 내용 : 주식회사의 취체역(이사) 또는 감사역(감사)의 해임 또는 선임결의 무효확인을 구하는 소송에 있어서 그 주주총회에서 해임 또는 선임된 취체역(이사) 또는 감사역(감사)은 회사를 대표할 수 없다.[62다836]

⑩ 종업원 등 지위보전가처분의 효력

‧ 임의의 이행을 촉구하는 효력밖에 없는 것

‧ 채권자가 그 효력을 알면서 신청한 이상 물리칠 수 없으며, 실무에서도 허용

‧ 채권자 : 지위보전과 함께 임금지급의 가처분도 신청한 경우 → 지위보전만을 인용하는 가처분 ☓ (all 인용해야 함)

‧ 일단 지위보전가처분을 얻은 노동자가 임의의 이행을 하지 아니하는 사용자에 대하여 다시 임금지급의 가처분을 구하는 경우 앞의 지위보전가처분명령의 내용이 뒤의 임금지급의 가처분명령에 선결관계로서 구속력을 갖게 됨

⑪ 기타

‧ 이상의 전형적인 가처분 이외 다종다양한 가처분의 효력 → 각각 그 가처분의 목적과 채권자・채무자의 입장을 고려하여 결정할 수 밖에 없음

‧ 가처분명령의 주문이 달라지면 효력도 달라지게 되는 것을 유의할 필요