---- 4. 집행문부여와 그 구제

4. 집행문부여와 그 구제

‧ 법원사무관등 또는 공증인의 처분(부여 또는 거절)에 대해서 이의신청 가능 (34①, 59②)

‧ 집행문부여의 흠을 이유로

‧ 관할 : ①법원사무관 등의 처분 → 그가 속한 법원 단독판사, ②공증인의 처분 → 그 공증인 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사

‧ 부여든 거절의 경우이든 변론을 거치지 않고 심판 가능

‧ 결정으로 재판

‧ 이 결정에 대해서는 불복신청 ☓ (∴ 민소법449조의 특별항고만 가능)

‧ 즉시항고할 수 있다는 규정 ☓ (15)

‧ 집행이의(16)의 대상도 ☓

‧ 결국, 15에 의한 즉시항고도 할 수 없고, 16에 의한 집행이의도 不可 → 특별항고밖에 다른 수단 ☓

‧ 만약 당사자가 항고를 했다면 → 특별항고로 보아야 한다는 판례 ┈ 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복 방법(=특별항고) 및 그 이의기각 결정에 대한 항고장을 접수한 법원의 조치 → 집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 민사소송법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고 같은 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조 소정의 특별항고만 허용될 뿐이라고 해석되며, 이러한 결정에 대한 불복은 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다. (97마250)

A. 집행문부여에 대한 이의

‧ 채무자가 이의하는 것

‧ 승계인에 대해 집행문이 부여된 경우 → 승계인만이 이의신청 가능

‧ 판결에 표시된 원래의 채무자 : 이의 ☓ (판례)

‧ 이의사유

‧ 형식적 하자

‧ 집행권원의 흠 : 집행문부여의 요건이 갖추어지지 않은 경우 ┈ 유효한 집행권원의 부존재, 집행권원의 실효(판결 후 소의 취하, 판결 후 소송상 화해 등), 집행권원의 집행력 불발생(판결의 미확정, 가집행선고가 없는 경우)・소멸

‧ 재판장의 명령(사법보좌관의 업무로 이행됨)을 받지 않고 조건・승계・수통부여

‧ 수통 부여, 재도부여 사유없이 집행문이 부여

‧ 실체적 하자

‧ 조건성취집행문의 경우 조건불성취, 승계사실 부존재, 사망자에 대한 집행문부여

‧ 승계집행문에 있어서는 승계나 그 밖의 집행력 확장의 사유가 각기 증명되지 아니한 것

‧ 실체적 청구권의 하자 ⇒ ‘청구이의의 소’를 제기  ┈  실체적 하자와 실체적 청구권의 하자는 구별되는 것임을 주의

‧ 1. 청구권의 부존재・소멸 → 채무소멸 (변제, 대물변제, 상계, 면제, 혼동, 공탁, 소멸시효 등)

‧ 2. 청구권의 내용의 하자 → 기한유예의 합의

‧ 3. 청구권 행사의 하자 → 부집행에 관한 합의

‧ 4. 청구권 성립의 하자 → ① 판결의 경우, ② 이외의 경우 : 집행증서의 하자

‧ 무효인 공정증서에 의한 강제집행 = 병용설 (무병장수) ┈ ① 집행문부여에 대한 이의신청, ② 청구이의의 소 all 가능 ┈ ∵ 절차상 하자이기도 & 실체적 하자이기도

‧ 잠정처분

‧ 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우 → 법원 : 16②의 처분에 준하는 결정 可 ⇨ 잠정처분 : 담보부・무담보부 집행정지 또는 담보부 집행 속행 (34②)

‧ 법원의 직권(담보제공 또는 무담보) - 신청권 ☓, 이미 실시된 집행처분의 취소는 불가 ┈ 이의신청의 재판시까지만 효력

‧ 집행정지의 재판은 49.ii호 서류에 해당 (일시정지)

‧ 불복 不可

‧ 집행문부여거절에 대한 이의신청의 경우 잠정처분 ☓

‧ 신청방법

‧ 서면 또는 구술

‧ 관할

‧ 법원사무관 등의 부여 →  소속법원(제1심법원 또는 상급법원 단독판사) ┈ 집행문부여관련 소송 = 제1심법원

‧ 공증인 등의 부여 → 공증인등의 사무소 관할 지방법원(단독판사) ┈  vs (소의 경우) 채무자(원고 ☓)의 보통재판적이 있는 곳의 법원

‧ 토지관할 = 전속관할

‧ 심리

‧ 임의적 변론(생략 가능) 또는 심문(생략 가능)

‧ 재판

‧ 결정 형식

‧ 기각 : 이유 ☓

‧ 인용 : ① 이의신청이 이유 있을 때  ② 집행문을 취소하고, 그 집행력 있는 정본에 기한 집행을 허가하지 아니한다는 취지의 결정

‧ 기각

‧ 이의를 신청한 채무자에게만 고지

‧ 집행정지가 되어 있는 경우에는 채권자에게도 고지 ┈  속행절차 진행할 기회 제공

‧ 인용

‧ 이의신청인 & 채권자 쌍방에게 고지

‧ 이의를 인용한 재판은 49.i호 서류에 해당 → 채무자가 집행 종료전까지 인용결정의 정본을 집행기관에 제출하면 집행이 정지・취소

‧ 불복절차

‧ 채권자 : 별도로 집행문부여의 소 제기 可

‧ 채무자 : 별도로 집행문부여에 대한 이의의 소 제기 可 ┈  통상항고, 즉시항고, 집행에 관한 이의신청 all 불복 ☓ ⇨ 특별항고로만 불복 可

‧ 집행문부여에 대한 이의의 소와의 관계

‧ 병존적 관계 (선택 또는 동시 可) ┈ ‘조건의 불성취, 승계사실의 부존재’를 사유로 한 경우만, 다른 사유로는 이의신청만 可

‧ 집행문부여의 소의 판결확정 후에는 이의신청 不可 (기판력에 의한 차단)

B. 집행무부여 거절에 대한 이의

‧ 의의

‧ 집행문부여기관(법원사무관등 또는 공증인)이 집행문을 내어달라는 신청을 거절한 때에 하는 채권자의 불복절차

‧ 재판장의 명을 얻지 못하여 법원사무관등이 집행문부여를 거절한 경우더라도 집행문부여기관은 법원사무관등이므로 재판장의 명령(사법보좌관의 처분)에 불복(이의신청) 할 수 없음

‧ 이의사유

‧ 집행문부여의 요건이 구비되었는데도 위법하게 내주지 아니한다는 것

‧ 조건의 성취, 승계사실이 각 증명되었다는 것

‧ 잠정처분 ☓ (34②) ┈  부여에 대한 이의신청에만 잠정처분 인정

‧ 신청방법

‧ 서면 또는 구술

‧ 관할

‧ 법원사무관 등의 거절처분 → 소속법원(단독판사)

‧ 공증인 등의 거절처분 → 공증인 등의 사무소 관할 지방법원(단독판사) ┈ vs (소의 경우) 채무자(원고 ☓)의 보통재판적이 있는 곳의 법원

‧ 토지관할 = 전속관할 (민사집행법 관할 = all 전속관할)

‧ 심리

‧ 임의적 변론 (생략 가능)

‧ 집행문부여 거절 당시의 사정으로는 그 거절이 정당하였더라도, 그 후 심리 중에 흠결이 보정된 경우(ex, 조건의 성취 등)에는 부여 命

‧ 각하

‧ 집행문부여를 거절한 이후 기록의 타 법원(심급) 송부로 인하여 집행문부여기관이 그 권한을 잃게 된 경우 → 이의신청의 이익 ☓ (판례)

‧ 채권자 : 기록이 있는 법원에 다시 집행문부여 신청 가능 (집행문부여를 신청하는 것이지 이의신청하는 것이 ☓)

‧ 기각

‧ 이의신청이 이유 없는 경우

‧ 인용

‧ 이의신청이 이유 있을 때

‧ 거절처분을 취소하고 집행문부여기관에 집행문부여를 命

‧ 채권자 : 집행문부여기관에 다시 집행문부여 신청 要 (집행권원 + 인용결정정본)

‧ 집행문부여기관 : 거절 ☓

‧ 재판장의 명이 필요한 경우이더라도 이때에는 따로 재판장의 명을 받지 않아도 됨

‧ 불복절차

‧ 채권자 : 통상항고, 즉시항고, 집행에 관한 이의신청 all 불복 ☓ (언제든지 새로 신청하면 되기 때문), 특별항고로 불복 可 (97마250)

‧ 이의신청이 기각된 경우, 채권자는 별도로 집행문 부여의 소 제기 가능

‧ 채무자 : 인용된 재판에 대하여 집행문부여에 대한 이의신청으로 불복 可, 다만, 채무자의 이의사유가 채권자의 이의신청과 동일 사유일 경우에는 각하

‧ 집행문부여의 소와의 관계

‧ 병존적 관계 (선택 또는 동시 가능) ┈ 조건 성취, 승계와 관련된 경우만, 다른 사유로는 이의신청만 可

‧ 집행문부여의 소의 판결확정 후에는 이의신청 ☓ (기판력에 의한 차단)

C. 집행문부여의 소

‧ 의의

‧ 조건성취집행문・승계집행문을 부여받고자 하는데 조건성취나 승계를 증명하는 문서를 제출하여 증명할 수 없는 때 채권자가 채무자를 상대로 제기하는 소(33)

‧ 조건・승계 사실 증명한 경우 → 법원사무관에 의해 집행문 부여받으면 그만

‧ 증명할 수 없을 때 부득이 소로서 부여받는 것이 ‘집행문부여의 소’

‧ 관할

‧ 일반적인 경우 → 제1심 법원 (집행문, 승계집행문 all) (33) ┈ 집행문부여관련 이의신청 = 소속법원(제1심법원 또는 상급법원 단독), 지급명령의 경우 지급명령을 결정한 지방법원 (청구가 합의사건일 경우 → 합의부에서 재판) ┈┈ 집행법에서 소송의 관할은 모두 제1심법원 (제3자이의만 집행법원)

‧ 시・군법원에서 성립된 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건의 경우 → 시・군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원・지방법원지원

‧ 공정증서의 경우 → 채무자(원고 ☓)의 보통재판적이 있는 곳의 법원(59④) ┈ 없으면 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원 ┈ 이의신청 = 사무소 소재지 관할

‧ 토지관할 = 전속관할

‧ 요건 (소제기 사유)

‧ 집행문부여신청 절차 거칠 필요 ☓

‧ 집행문 수통부여의 경우 → 직접 본소 제기 ☓, 일단 집행문부여신청 후 거절되면 그 거절처분에 대한 이의신청만 가능

‧ 집행권원에 조건이 붙은 경우 → 그 조건 성취사실의 증명서면 제출 곤란

‧ 집행권원에 표시된 당사자 이외의 자에게 승계가 있는 경우 → 그 승계사실의 증명서면 제출 곤란

‧ 당사자적격

‧ 원고 : 채권자

‧ 피고 : 채무자 (집행문부여기관은 피고 ☓) ┈ 승계인에 대한 별도의 소 제기 가능

‧ 소의 제기

‧ 서면만 ○, 소장의 필요적 기재사항 명시, 소송목적의 값은 집행권원에서 인정된 권리의 가액의 1/10

‧ 심리

‧ 일반 판결절차의 예에 따름

‧ 입증도 서면에 한하지 않고 모든 증거방법을 쓸 수 있음

‧ 채무자가 집행청구권의 부존재 등 실체상의 이의사유(청구이의사유 : 피고의 상계항변 등)로 항변으로 주장 ☓ (소극설)

‧ 집행문부여의 소에 의하여 집행문을 부여해 놓고 뒤에 가서 청구이의의 소에 의해 강제집행을 부적법한 것으로 선언

‧ 분쟁해결의 일회성의 견지에서 바람직하지 않다는 적극설도 有

‧ 소극설이 타당한 이유

‧ 제도적 취지가 다름 : 집행문부여 = 집행력의 현존을 공증하는 것, 청구이의 = 집행권원의 집행력 자체를 소멸시키는 것

‧ 청구이의사유까지 심판사항으로 하면 → 심판대상의 비대화로 소송지연의 원인이 될 수 있음

‧ 소극설에 의하여도 집행문부여의 소에 대해 채무자는 피고의 입장에서 반소로서 청구이의의 소를 제기 可 → ∴ 적극설과 실제상 큰 차이 없음

‧ 적극설이 주장하는 분쟁의 일회적 해결 가능하면서도 제도적 취지도 살리는 것이 됨

‧ 재판

‧ 판결 형식

‧ 기각

‧ 인용 ⇨ 집행문부여기관에 집행문의 부여를 命 (직접 집행문 부여 ☓) ┈ 채권자가 구하는 집행문을 부여받을 수 있다는 것을 선언하는 판결

‧ 집행문부여기관에 다시 집행문부여 신청 要

‧ 집행권원 + 원고승소판결정본 + 확정증명서 → 판결문이 조건성취・승계사실 증명서가 되는 것

‧ 원고승소의 판결문이 그대로 집행문으로 갈음 ☓

‧ 소의 법적 성질

‧ 확인소송설, 이행소송설, 형성소송설

D. 집행문부여에 대한 이의의 소

‧ 의의

‧ 조건성취 또는 승계 등의 사실이 존재하지 아니함을 주장하여 그 집행문이 부여된 집행권원에 강제집행을 허용해서는 안 된다는 취지의 판결을 구하는 소 (45)

‧ 채무자는 집행문부여에 대한 이의신청(34)을 선택하여 주장할 수도 있음 (45단서)

‧ 이의신청이 기각・각하된 후에 이의의 소를 제기하는 것도 가능

‧ 이의신청 = 약식절차, 그 재판은 잠정적인 의미밖에 없기 때문

‧ but 이의의 소가 배척된 경우 → 이의신청의 여지 ☓

‧ 청구이의 소 준용

‧ 청구이의 소처럼 이의사유가 여러 개 있을 때 → 동시에 주장하여야 함 (45, 44③)

‧ 청구이의의 소와의 관계

‧ 집행의 불허를 구하는 점에서 청구이의의 소와 공통점 (so 45가 44를 준용하는 것)

‧ 집행문부여에 대한 이의의 소는 청구이의의 소의 special case

‧ 청구이의 → 집행권원화된 청구권에 대한 것

‧ 집행문부여에 대한 이의의 소 → 부여된 집행문에 대한 것

‧ all 채무자가 제기하는 소

‧ 다수설 : 소권경합설 ┈ 두 가지 소를 별개의 소로 보고, 한 쪽의 이의사유를 다른 쪽에서 주장하는 것이 인정되지 아니한다고 보는 것 ┈┈ vs. 법조경합설, 절충설 등

‧ 잠정처분(집행정지 등) (46) ⇨ 49.ii호 서류

‧ 이 소의 제기가 있더라도 강제집행의 속행에는 영향 ☓

‧ 수소법원이 당사자의 신청에 따라 (46②)

‧ 급박한 경우 : 재판장이 할 수도 있음 (46③)

‧ 급박한 경우 : 집행법원이 46②항의 권한 행사 가능

‧ 상당한 기간 이내에 ②항에 따른 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 (46④)

‧ 기간 도과시 → 채권자의 신청에 따라 강제집행 속행하여야 함 (46⑤)

‧ 정지(담보제공 또는 무담보), 취소(반드시 담보), 속행(반드시 담보)

‧ 지급보증위탁계약을 체결한 문서의 제출에 의한 담보제공 : 허용 ☓

‧ 요건 (소제기 사유)

‧ 집행권원에 표시된 조건의 불성취

‧ 집행권원에 표시된 당사자 이외의 자에게로의 승계사실 부존재

‧ 관할 = 제1심 판결법원

‧ 소의 제기

‧ 서면, 소장의 필요적 기재사항 명시, 소송목적의 값은 집행권원에서 인정된 권리의 가액의 1/10

‧ 당사자적격

‧ 원고 : 채무자

‧ 피고 : 채권자

‧ 채무자의 채권자가 채권자대위권에 기할 경우 원고적격 인정

‧ 채권자의 승계인에게 승계집행문을 부여한 것에 대하여 채권자가 이 소를 제기할 수는 없음 (70다1090)

‧ 소제기의 시기

‧ 집행문이 부여된 후 집행이 완료되기 전까지

‧ 집행문이 부여되었기만 하면 집행개시 전이더라도 소제기 가능 ┈  나아가 집행문부여 전이라도 조건성취를 주장하는 채권자에 의하여 이행을 재촉받는 채무자나 채무자의 승계인이 집행문부여 전에 이 소를 제기할 수도 있음

‧ 강제집행이 종료된 이후에는 소를 제기할 이익이 없게 됨

‧ 전부명령의 확정 후에는 집행문부여에 대한 이의신청・소제기 不可 ┈ 그 전부명령의 확정으로 집행절차가 종료되어 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익 ☓

‧ 추심명령의 경우 → 배당절차가 남아 있는 한 집행의 종료가 된 것이 아니므로 집행문 부여에 대한 이의의 소 제기 가능 (2002다64810)

‧ 심리

‧ 일반 판결절차의 예에 따름

‧ 입증책임 : 피고(채권자)에게 있음 (원고가 채무자이지만 피고인 채권자에게 입증책임 有)

‧ 이의사유의 존부 = 변론종결시를 표준으로 판단

‧ 조건불성취를 사유로 소가 제기되었으나 변론종결 전에 조건이 성취된 경우에는 하자가 치유 → 청구기각

‧ 이의의 사유가 여러 개 있을 때에는 동시에 주장하여야 함

‧ 재판

‧ 판결 형식

‧ 기각

‧ 인용 ⇨ 강제집행의 불허를 선언 (실무상 : 집행문부여의 취소는 선언 ☓) ┈ 집행문이 부여된 집행권원에 기한 강제집행은 이를 허가하지 아니한다는 취지의 선언을 하는 판결

‧ 인용판결이든 기각판결이든

‧ 직권으로 집행정지・취소 또는 집행속행을 명하거나 이미 한 命의 취소・변경 또는 인가를 하여야 함

‧ 집행정지・취소 ⇨ 49.i호 서류

‧ 이 직권의 명에 대하여는 반드시 직권으로 가집행선고를 하여야 함

‧ 청구인용판결 확정시 → 그 정본을 집행기관에 제출하여 강제집행의 정지 또는 취소 구할 수 있음 (49①, 50①)

‧ 소의 법적 성질

‧ 확인소송설, 이행소송설, 형성소송설, 구제소송설, 명령소송설