■ 제4편 소송의 주체 < 당사자 > --- 일반

제4편 소송의 주체 < 당사자 >

표 1 당사자와 관련한 구별개념 (당사자능력・당사자적격 등)

당사자	원고와 피고 실체법과는 무관한 소송법상의 형식적 개념
2당사자 대립주의	기본적으로 2당사자가 맞서 대립하여 법적 분쟁을 해결 ※ 편면적 구조인 비송과 구별	소송요건
당사자권	소송에서 단순한 객체가 아니라 소송의 주체로서 절차상 여러 가지 권리를 가지는 바 ⇒ 이를 당사자권 이러한 당사자권을 보장하는 것 ⇒ 절차보장 (이른바 절차보장의 3파이론)
당사자확정	누가 원고이며 누가 피고인가를 명확히 하는 것 ※ 성명모용소송, 사자상대소송, 법인격부인의 사안 등에서 문제	소송요건
당사자능력	소송의 주체가 될 수 있는 <일반적> 능력 즉, 일반적으로 당사자(원고ㆍ피고)가 될 수 있는 능력을 말하며 민법상 권리능력에 대응하는 개념	소송요건인 동시에 소송행위의 유효요건
당사자적격	특정한 소송사건, 즉 특정한 권리나 법률관계에 관하여 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격 ※ 당사자적격이 있는 자 = 실체법상 관리처분권이 있는 자 = 소송법상 소송수행권이 있는 자 = 정당한 당사자 = 주관적 소의 이익이 있는 자	소송요건
소송능력	당사자로서 유효하게 소송행위를 하거나 or 법원ㆍ상대방으로부터 소송행위를 받을 수 있는 능력 ※ 민법상 행위능력에 대응하는 개념(소송법상의 행위능력)	소송요건인 동시에 소송행위의 유효요건
변론능력	법원에 대한 관계에서 당사자가 유효하게 소송행위를 일정한 형식에 맞추어 할 수 있기 위해 요구되는 능력 ※ 본인소송을 허용하는 우리 법제하에서는 별 문제가 되지 않음	소송행위의 유효요건
소송상의 대리인	당사자를 위하여 당사자의 이름으로 소송행위를 하거나 소송행위를 받는 제3자를 말하며 민법상 대리의 법리가 소송법에 반영된 것	대리권의 유무는 소송요건

당사자일반

A. 당사자의 의의

I. 민사소송에 있어서 당사자

표 2 각 절차에 따른 당사자의 호칭

제1심	원고와 피고
항소심	항소인과 피항소인
상고심	상고인과 피상고인
재심	재심원고와 재심피고
반소	반소원고(본소피고)와 반소피고(본소원고)
독촉ㆍ강제집행ㆍ가압류ㆍ가처분	채권자(신청인)과 채무자(피신청인)
제소전 화해ㆍ증거보전절차	신청인과 상대방

표 3 당사자 전체 개관

2당사자 대립주의	소송에서는 그 기본구조로 2당사자가 대립 … ※ 3면 대립 ⇒ 독립당사자 참가
당사자확정	확정의 기준(의사설, 행동설, 표시설, 규범분류설, 실질적 표시설) 확정 후 보정의 기회(당사자표시정정, 임의적 당사자변경) 문제되는 경우(성명모용소송, 사자상대소송, 법인격부인과 당사자확정)
당사자능력	민법상의 권리능력에 대응(51) : 자연인(생존하는 동안, 태아) 법인ㆍ비법인단체(52), 조합의 소송수행방안
당사자적격	(실체법상의 관리처분권이 있는가의 문제 = 소송수행권이 있는가 = 정당한 당사자인가 = 주관적 소의 이익이 있는가의 문제) 실체법상 권리ㆍ의무의 주체인 자 제3자 소송담당 ※ 법정소송담당  ① 담당자를 위한 소송담당 : 채권자대위소송 등  ② 피담당자를 위한 소송담당 : 검사, 선장 등 ※ 임의적 소송담당  ① 명문규정이 있는 경우(53) : 선정당사자 등  ② 명문규정이 없는 경우 : 원칙적 불허, 예외적 허용
소송능력	민법상의 행위능력에 대응  ① 소송무능력자 ⇒ 미성년자의 소송법상의 지위  ② 소송능력 흠결의 효과와 처리
변론능력	진술금지의 재판(144) 변호사대리의 원칙(87) 발언금지명령(135) 농아자(143)
대리	법정대리 : 실체법상의 법정대리인, 소송법상의 특별대리인(62, 64) 임의대리  ① 법률상의 소송대리인(조합의 업무집행조합원, 지배인)  ② 소송위임에 의한 소송대리인(변호사대리의 원칙) 무권대리 : 쌍방대리 금지(변호사법31), 표현대리 유추적용여부

II. 소송법상의 형식적 개념으로서의 당사자

‧ 당사자 = 소송의 목적인 권리ㆍ의무(소송물)의 주체인 자가 보통(실질적 당사자)

‧ but, 제3자가 타인의 권리ㆍ의무에 대해 당사자로서 소송을 수행하는 경우(제3자 소송담당)도 있음

‧ ∴ 실체법과는 관계없이 소송법상으로 인정되는 형식적 개념

‧ but, 소송의 남용을 방지하기 위해 일정한 제한이 필요

‧ ① 소의 이익(권리보호이익, 권리보호이익)

‧ ② 주관적 소이 이익으로서의 당사자적격

B. 2당사자 대립주의

I. 서설

1. 의의

‧ 기본구조 = 2 당사자

2. 민사소송의 구조

‧ 보통은 양 당사자 대립의 구조만으로써 충분

‧ but, 예외적으로 다면적 분쟁시 → 다면적 소송형태가 인정되어야 할 필요

II. 소의 요소로서의 대립 2당사자

1. 소의 요소

‧ 자신에 대한 소송 X

‧ 상속 or 합병 등으로 대립되는 당사자의 지위에 혼동 → 소송도 소멸

‧ 사망 등으로 당사자관계가 소멸된 뒤 소송물의 성질상 이를 승계할 자가 존재하지 않는 경우 → 이때도 소송 소멸

2. 대립

① 쌍방대리 등의 금지

‧ 한쪽이 상대방 대리 or 양 당사자를 대리하는 것 : X

‧ 변호사 : 명문으로 쌍방대리 금지(변호사법31)

‧ but, 무권대리행위로서 취급될 뿐 (불성립 or 절대무효 X)

‧ 변호사법31조 위반의 대리행위 ⇒ 있었음을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고, 지체없이 이의를 주장하지 아니하면 이의권의 포기ㆍ상실의 이론에 의하여 동조위반의 대리행위가 가지는 하자는 완전히 유효한 것으로 그 하자가 치유되어 더 이상 무효를 주장할 수 없게 된다고 봄

‧ ※ 재판상 화해를 위하여 대리인의 선임권을 상대방에게 위임하는 것 = 무효

② 지위의 대립

‧ 대립 = 지위의 대립 의미

‧ 현실에 있어서 당사자의 지위를 갖는 자가 누구인가 불명한 경우에도 ⇒ 지위로서의 당사자의 사이에 절차가 진행될 수 있음

3. 2당사자

‧ 반드시 2인 의미 X

‧ 일방 or 쌍방의 당사자의 지위를 수인이 갖고 있는 경우도 O

‧ 공동소송 = 2당사자의 복잡한 형태에 불과

4. 예외

‧ 불출석 증인에 대한 과태료, 감치의 재판(311) : 처음부터 반대의 이해관계인이 존재 X

III. 2당사자의 지위

1. 당사자평등의 원칙

‧ 쌍방에게 소송자료를 제출할 기회를 평등하게 부여하는 주의 → 쌍방심리주의

‧ 쌍방심리주의는 당사자평등의 원칙에서 나오는 것

2. 필요적 변론

‧ 변론 : 양 당사자를 고르게 심문하는 형식으로서 가장 철저한 방법

‧ 결정・명령의 경우는 당사자만의 심리에 의하여서도 가능(134)

‧ but 본안사항을 심리하는 판결을 할 때는 반드시 변론을 거치도록 함

‧ 소송절차의 중단・중지 등의 제도(233이하)는 이러한 원칙을 실질적으로 보장하기 위한 것

IV. 다면소송

1. 의의

‧ 공유자의 1인이 다른 공유자 전원에 대하여 공유물분할을 청구하는 소

‧ 민소법79의 독립당사자참가

2. 독립당사자 참가소송의 구조

‧ 소송참가인 = 종래의 당사자 중 어느 편에도 가담하지 않고 양자에 대하여 자기의 청구를 하는 3면소송구조

‧ 한 사람이 그 중 다른 사람의 대리인을 겸할 수 없음

‧ [판례] 도 교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 제기한 소유권 확인의 소가 적법한지 여부(소극)

‧ 지방자체단체로서의 도는 1개의 법인이 존재할 뿐이고, 다만 사무의 영역에 따라 도지사와 교육감이 별개의 집행 및 대표기관으로 병존할 뿐이므로 도 교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 제기한 소유권 확인의 소는 자기가 자기를 상대로 제기한 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. (99다69341)

C. 당사자권의 보장(절차보장)

‧ 당사자 = 소송의 단순한 객체 X, 소송의 주체

‧ 소송절차상 여러 가지 권리 ⇒ 총칭하여 <당사자권 or 절차적 기본권>

‧ 이러한 당사자권을 보장해 주는 것 ⇒ 절차보장

I. 절차보장의 3파이론

‧ 1파 ⇒ 함부로 비송화하지 말자

‧ 2파 ⇒ 직권주의 줄이고 변론권을 넓히자

‧ 3파 ⇒ 절차보장이 없었다면 당해판결은 무효이고, 절차보장을 주었다면 판결이유에도 구속력을 주자(쟁점효 이론의 근거)

II. 당사자에게 인정되는 절차상 권리

‧ 판결의 신청 등 각종 신청권

‧ 변론권

‧ 소취하 or 청구의 포기ㆍ인낙 등 소송물의 처분권

‧ 상소권

‧ 이의권

‧ 기일지정신청권

‧ 기일통지 or 각종 송달을 받을 권리

‧ 구문권