법관의 제척ㆍ기피ㆍ회피

법관의 제척ㆍ기피ㆍ회피

A. 의의

표 1 법관의 제척・기피・회피 : 구별

구별개념
제척(41)	현저한 경우	법률규정에 의해 당연히 직무집행에서 배제 (당연배제)
기피(43)	일반적으로 불공평	당사자의 기피신청에 의해 법원(합의부)의 재판(결정)으로 직무집행에서 배제
회피(49)	스스로	법관이 스스로 법원의 허가를 받아 직무집행을 피하는 것

B. 법관의 제척

I. 제척의 이유 (41)

‧ 5가지 <제한적 열거>

‧ 예시적 조항 X

‧ 제한적 열거 → ∴ 유추확대적용 X

‧ 1. 2. 4.호 → 당사자와 특수한 관계 에 있어 재판의 공정을 보장하기 어려운 경우

‧ 3. 5.호 → 사건의 심리에 관하여 당해법관이 이미 관여되어 재판의 공정을 보장하기 어려운 경우

‧ ⇒ 법률규정상 당연히 배제 (별도재판 불필요)

‧ but, if 다툼 有 → <직권 or 신청> 제척의 재판 가능

‧ 필히 암기해야

1. 호 : 배우자

‧ 법률상의 배우자만, ~이었거나 ~인

‧ 당사자 : 원・피고 뿐만 아니라 보조참가인 및 기판력이나 집행력이 미칠 모든 소송관계인 포함

‧ 공동권리자・공동의무자・상환의무자의 관계 → 소송목적이 된 권리관계에 법률상 이해관계가 있는 경우를 말함

‧ ex) 공유자, 합유자, 연대채권・채무자, 보증채무자 등

‧ 사건이라 함 → 현재 계속 중인 당해사건

2. 호 : 친족ㆍ호주ㆍ가족의 관계

‧ 친족의 범위 : 민법에 의함

3. 호 : 증언 or 감정(鑑定)

4. 호 : 대리인

‧ 여기의 대리인 : 소송대리인・법정대리인 불문

‧ ~이었거나 ~인

5. 호 : 전심관여(이전심급의 재판에 관여)

‧ 법관의 제척이유로 가장 많이 거론되는 것

‧ 예단 배제

‧ 관여 = 최종변론, 판결의 합의, 판결서작성에 관여한 경우를 말함

‧ ※ 최종 변론 전의 변론, 증거조사나 소송지휘, 판결의 선고에만 관여하는 것 : 포함 X

‧ 이전심급의 재판 = 하급심재판 : 직접 불복의 대상이 된 종국판결, 상급심의 판단을 받을 중간적 재판, 상고심에서의 제1심 판결 등

‧ [ 판례가 전심관여로 보지 않는 경우 ]

‧ ① 재심소송에 있어서 재심대상이 된 확정판결

‧ ② 본안소송에 있어서 가압류ㆍ가처분의 재판

‧ ③ 집행정지 신청사건에 있어서 집행권원을 성립시킨 본안재판

‧ ④ 소송상 화해에 관여한 법관이 그 화해내용에 따른 목적물 인도소송에 관여한 경우

II. 제척의 재판

1. 원칙 : 불요

‧ 직권조사사항

‧ 당해법관이 스스로 물러나면 됨

2. 직권 or 신청에 의한 제척의 재판 가능 (42)

‧ if 의문 or 다툼 有

‧ ※※ 확인적 성질을 가질 뿐 (∵ 제척의 효과는 법률규정에 의해 당연히 발생하므로)

‧ 직권에 의한 제척재판 or 신청에 의한 제척재판이든 all 확인적 성질

‧ 제척신청(or 기피신청 포함)이 있는 경우 → 소송절차 정지 (그 재판이 확정될 때까지) (48)

‧ ※ 형사소송과 다른 점

III. 제척의 효과

1. 직무집행에서 배제

① 원칙 : 당연 배제

‧ 당해법관 : 법률규정상 당연히 그 사건의 모든 직무집행에서 배제

‧ 심리는 물론 변론준비절차, 증거조사, 기일지정 등 일체의 소송행위에 관여 X

② 다만, 배제되지 않는 경우

‧ ① 수탁판사로서의 직무 (41.v호 단서) (∵ 수소법원이 아니므로)

‧ ② 종국판결의 선고 (48단서) (∵ 변론이 끝났으므로)

‧ ③ 긴급을 요하는 행위 (48단서)

2. 제척이유 있는 법관이 관여한 재판ㆍ소송행위

① 본질적인 절차상 하자 → ∴ 소송행위 = 무효

② 판결의 경우 → 무효 X

‧ ① 확정전에는 절대적 상고이유 (424①2호)

‧ ② 확정후에는 재심사유 (451①2호)

C. 법관의 기피

I. 기피의 이유

‧ <결정>으로 당해 법관을 배제시키는 것

‧ 제척이유 이외의 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우

1. 해당되는 경우

‧ 당사자와 법관의 약혼ㆍ사실혼 관계, 우정관계, 친척관계, 원한관계

‧ 당사자가 법인인 경우에 주주로서의 법관

‧ 법관이 재판 외에서 당사자와 법률상담을 한 때 등

2. 해당되지 않는 경우

‧ 단순한 주관적 의혹

‧ 재판장의 소송지휘에 대한 불만

‧ ※※ 동종의 사건에 대하여 판결을 행한 바 있는 경우

‧ 법관의 품행ㆍ능력 등

II. 기피의 신청

1. 기피신청의 방식

‧ 신청 = <서면 or 말>로써 (44①, 161)

‧ 3일 이내 : <기피이유와 소명방법>을 서면으로 제출하여야

표 2 법관의 심증형성 (소명과 증명)

법관의 심증형성
소명	추측, 의문	부수적, 파생적 사항 ⇒ 저도의 개연성 ※ 법률의 규정이 있는 경우에 限
증명	고도의 개연성 있는 확신	본안

‧ 기피신청 = 당사자만

‧ ※ 소송대리인 : 고유의 권한으로는 할 수 없고 <당사자의 대리인>으로서만 가능

2. 기피신청권의 상실

‧ 기피이유 있음을 알았을 때 <지체없이> 하여야

‧ 기피이유 있음을 알고도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우 → 기피신청 X (43②)

3. 기피신청에 대한 재판

① 간이각하결정

‧ 기피권의 남용에 대한 대책

‧ 신청방식의 위배 or 소송지연 목적이 분명한 경우

‧ ※ 형소법과 다름 ⇒ <간이기각>

② 합의부의 결정에 의한 재판

‧ 그 신청을 받은 법관의 <소속법원 합의부>에서 결정 (46)

‧ 46, 47

③ 기피신청에 대한 재판의 성질

‧ 제척의 재판(42)과 달리 형성적 성질

III. 기피신청의 효과

‧ ※ 기피결정 ⇒ <당해> 재판에서 배제

‧ ※ 기피신청의 효과 ⇒ 본안소송절차의 정지

1. 본안소송절차의 정지

‧ 그 신청에 관한 재판이 확정될 때까지

‧ 다만, ①간이각하의 경우, ②종국판결의 선고, ③긴급을 요하는 행위는 가능(48단서)

2. 기피신청이 있었음에도 소송절차를 정지하지 아니한 경우

‧ 소송행위의 효력 : 위법, 상고이유 및 재심사유 O

‧ 다만, [판례] 뒤에 기피신청기각ㆍ각하결정이 확정된 경우 → 위법성이 치유(78다1242)

‧ 소송절차의 정지 없이 판결선고까지 된 경우 → 종국판결에 대한 불복절차로 다투어야 하고, 독립하여 항고 不可

D. 법관의 회피

‧ 41 → 제척사유, 43 → 기피사유

‧ 스스로 직무집행에서 물러나는 것

‧ 별도의 재판 필요 X

‧ 당해법관 소속법원의 법원장 or 지원장 등의 감독권 있는 <법원의 허가> 要

E. 법원사무관 등에 대한 제척ㆍ기피ㆍ회피 (50)