..... 친생자

친생자

A. 서설

∙ 혼인중의 출생자와 혼인외의 출생자

∙ 친자관계의 성립과 효과에서 차이

B. 혼인중의 출생자 (혼생자)

1. 의의

∙ 혼인관계에 있는 남녀간의 출생자

∙ 혼인중의 출생자의 유형

∙ 생래의 혼인중의 출생자

∙ 추정을 받는 혼인중의 출생자 : 혼인성립일로부터 200일후 ~ 혼인종료일로부터 300일 이내 (친생부인의 소)

∙ 추정을 받지 않는 혼인중의 출생자 : 혼인성립일로부터 200일전 출생한 夫의 子 (친생자관계부존재확인의 소)

∙ 준정에 의한 혼인중의 출생

∙ 혼인외의 출생자라도 부모가 혼인 한때에는 그때로부터 혼생자로 봄

2. 친생자의 추정을 받는 혼인중의 출생자

∙ 모자관계는 모태와 분만이라고 하는 자연적 사실에 의하여 확정, 이에 비하여 부자관계의 증명은 곤란

∙ 민법은 법률상 부자관계를 빨리 확정하고 부자관계의 존부를 둘러싼 분쟁을 타당하게 처리하기 위하여 혼생부자관계에 관해서만 친생을 추정하는 규정 (844)

① 요건 및 효과

∙ 요건

∙ 父와 母가 혼인관계에 있어야 하고 母는 夫의 妻이어야

∙ 혼인성립의 날로 부터 200일 후 or 혼인관계 종료의 날로 부터 300일 이내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정 (844②) ┈ ②항에서 ①항으로 이어짐

∙ 처가 혼인중에 포태한 자는 夫의 子로 추정 (간주 ☓) → 이를 다툴 때 : 친생부인의 소 (846)

∙ 혼인 성립의 날 : 혼인신고의 날 ↔ 사실상 혼인관계존재확인청구의 경우에는 조정성립의 날, 판결확인의 날

∙ 200일 or 300일의 기간은 그 당일부터 계산

∙ 포태주의 ┈ 혼인중에 포태한 자는 설사 이혼 후에 출생하더라도 친생자의 추정을 받지만,
혼인전에 포태한 자는 설사 혼인 성립후에 출생하더라도 친생자의 추정을 받지 못함

∙ 효과

∙ 친생자로 추정을 받은 자는 친생부인의 소에 의하지 않는 한 그 추정이 번복 ☓ (865조에 의한 친생자관계부존재확인의 소가 아닌 846조이하의 엄격한 요건이 적용)

∙ 이에 대한 친자관계부존재확인청구나 인지는 허용 ☓

② 친생자의 추정이 미치지 않는 자 (친생추정의 제한)

∙ 혼인중의 출생자라 할지라도 夫의 子가 아님이 명백하다면 부의 친생자로서의 추정이 미치지 않는다고 보아야 (통설・판례)

∙ 외관설 (다수설・판례) ┈ 처가 부의 자를 임신하는 것이 불가능한 동거의 결여라는 외관상 명백한 사유가 있는 경우 친생자 추정 ☓

∙ 실종, 해외체류, 장기수감, 장기간의 별거 등

∙ 처가 부의 자를 포태할 수 없음이 명백한 경우, 제844조의 추정 여부

∙ 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서(동거)의 결여로, 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니한다 할 것이어서 친자관계부존재 확인소송을 제기할 수 있다고 할 것 (대판[전합] 1983. 7. 12, 82므59)

∙ 판례의 변화

∙ 종전의 판례는 “오직 친생부인의 소로 확정판결을 받아야 친생부인이 가능하다”고 판시 (67므34)

∙ 변경된 판례는 “동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 경우에는 친생추정이 미치지 않고 친생자관계부존재확인의 소의 제기가 가능” (82므59, 96므1663)

∙ 친생자 추정을 받지 못하는 자

∙ 부(夫)에 의한 포태가능성이 없는 경우

∙ 처의 포태기간 중에 남편이 실종선고를 받아서 실종중으로 되어있는 경우

∙ 남편이 재감 중 or 해외출장 등으로 장기간 동거하지 않고 있는 경우

∙ 사실상의 이혼상태가 오랫동안 계속되고 있었을 경우

∙ 부가 행방불명 or 생사불명인 때

∙ 부가 군입대, 교도소 수감, 병원입원, 외국체류 등 부재중인 때

∙ 부와 자 사이에 명료한 인종차가 있을 때

∙ 혼인이 파탄되어 사실상 이혼상태로 별거중인 때 등

③ 父를 정하는 訴 (845)

∙ 844 (부의 친생자의 추정) 규정에 의해 부를 정할 수 없을 때 (재혼한 여자가 해산한 경우)

∙ 당사자의 청구에 의해 ┈ 자, 모, 모의 배우자 or 그 전배우자가 제기 可能

∙ 이 訴는 조정을 거쳐서 재판

∙ 심판의 효력은 제3자에게 미침 : 대세적 효력

④ 친생부인의 訴 (형성의 訴) (846)

∙ 844의 친생추정을 받는 자에 대하여 그 추정을 번복해서 부자관계를 부정하기 위한 소

∙ ∴ 친생추정을 받은 자에 대하여 친생자관계존부확인의 訴나 인지청구, 임의인지, 별소 등에서 그 선결문제로 친생부인을 주장하는 것은 모두 적합 ☓

∙ 의의

∙ 혼인중의 출생자로 추정을 받는 자가 실질적으로 그 부부사이의 자가 아닌 경우에 부가 그 친생자임을 부인하는 재판절차

∙ 친생부인의 소는 제844조에 의한 친생자로 추정받는 자에 한해서 인정. 즉 혼인 중에 포태한 자, 혼인성립의 날로부터 200일 후 출생한 자, or 혼인관계 종료의 날로부터 300일내에 출생한 자에 한해서 부인의 소를 제기

∙ 반드시 소에 의해서만 행사할 수 있으며, 혼인외의 출생자의 경우는 허용 ☓

∙ 조정전치주의

∙ 친생부인의 방법은 우선 가정법원에 조정을 신청해야 하지만, 조정의 성립만으로 친생부인의 효력이 생기는 것이 아니고(67므34), 최종적으로 가정법원의 판결 要

∙ 또한 친생부인의 소를 제기하려면 부는 출생신고를 해야 하지만, 이러한 출생신고가 친생자에 대한 승인으로 되는 것은 아니다.

∙ 부인권자

∙ 부부 중 일방

∙ 제소권자를 부 뿐만 아니라 처까지 확대하고, 제소기간도 친생부인사유를 안 날부터 2년 내로 연장

∙ 2005. 3. 31. 개정 전 : 부 → 2005. 3. 31. 개정 후 : 부부 중 일방

∙ 다만 예외적으로

∙ 금치산자의 친생부인의 소 - 후견인 (친족회 동의 요) (848①②)

∙ 유언에 의한 친생부인 - 유언집행자 (반드시 제기하여야) (850)

∙ 부의 자 출생전 사망과 친생부인 - 부의 직계존속이나 직계비속에 한 (851)

∙ 소의 상대방

∙ 다른 일방 or 자 (847①)

∙ 상대방이 될 자 모두 사망 → 사망을 안 날로부터 2년 내 검사 상대 (847②)

∙ 자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때(상속 방지 목적)에는 그 모를 상대로, 모가 없으면 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기 (849)

∙ 제소기간 (제척기간)

∙ 그 사유가 있음을 안 날로부터 2년내’로 개정 (2005. 3. 31. 개정)

∙ 부가 청구하는 경우에는 자의 출생을 안 날로부터 1년 이내(847①)・

∙ → 헌법불합치 결정 (97.3.27 95헌가14) --- 헌법재판소는 민법제847①, 즉 부가 청구하는 경우 ‘자의 출생을 안 날로부터 1년내’(847①)라는 규정이 위헌이라고 판단하고 헌법불합치결정

∙ 부가 금치산자 → 그 금치산자선고의 취소가 있는 날로부터, 夫의 직계존속이나 직계비속이 제기하는 경우에는 그 부의 사망을 안 날로부터 각각 2년 내 (848②, 851)

∙ 금치산자 ┈ 절대 소제기 ☓

∙ 인지 = 금치산자도 ○ ┈ 소송외 인지도 가능하므로 ┈ 인지청구의 소제기는 ☓

∙ 승인에 의한 부인권의 소멸 (852)

∙ 부가 그 자의 출생후에 친생자임을 승인한 때에는 다시 부인의 소를 제기 不可

∙ 부인소송 종결 후에는 승인 不可 (853조 삭제)

∙ 친생자의 승인이 사기・강박으로 인한 경우에는 취소 가능 (854)

∙ 심판의 효력

∙ 판결에 의하여 확정되면 子는 혼인외의 출생자 (형성적 효력) ⇨ 제3자에 대하여도 효력 [대세적 효력] ┈ 유사 필요적 공동소송

∙ 그 이전에는 제3자는 선결문제로서도 夫의 자가 아님을 주장 不可 (75다65)

∙ 친생부인의 소와 친생자관계존부확인의 소와의 비교

논점	친생부인의 소 (846 이하)	챈생자관계존부확인의 소 (865)
성질	형성의 소	확인의 소
대상	친생추정을 받는 자	친생추정을 받지 않는 자 허위로 출생신고를 한 경우 친생추정이 미치지 않는 자 혼외자와 생모사이의 모자관계 인지에 의해 친자관계가 존재하고 그 인지의 유효를 주장할 때
제소기간	제한 = 2년	제한 ☓
소송절차	조정전치주의	조정전치주의 적용 ☓

3. 친생자의 추정을 받지 않는 혼인중의 출생자

∙ 의의

∙ 혼인이 성립한 날로 부터 200일이 되기 전에 출생한 부의 자

∙ 원칙

∙ 친생부인의 소가 아닌 친생자관계부존재확인의 訴에 의하여 친생자임을 부인할 수 있음

∙ 친생부인권이 없는 제3자도 친생자관계부존재확인의 소 제기 가능

∙ 예외

∙ 혼인신고 전에 사실혼 관계가 선행, 그 출생이 사실혼 성립의 날로부터 200일 후인 경우 친생자의 추정을 받는다고 해석

∙ 이 경우 친생부인의 訴에 의하지 않는 한 친생자임을 부인할 수 없다고 하는 것이 학설・판례

4. 준에 의한 혼생자

∙ 의의

∙ 법률상 혼인 관계 없는 부모 사이에 출생한 자가 그 부모의 혼인을 원인으로 하여 혼인중의 출생자(혼생자) 신분 취득하는 것

∙ 인지와 혼인이 결합한 형태

∙ 민법 : ‘혼인에 의한 준정’만 규정 (855②)

∙ 해석상 ‘혼인해소후의 준정’ (통설) 및 ‘사망자에 대한 준정’도 인정

∙ 혼인에 의한 준정 (855②)

∙ 혼인 전에 출생

∙ 부로부터 인지 받고 있던 자는 부모의 혼인에 의해 준정

∙ 혼인중의 준정

∙ 인지 받지 못한 혼인 외의 출생자가 그 부모의 혼인 후에 인지받음으로써 준정

∙ 혼인해소후의 준정

∙ 혼인외의 자가 부모의 혼인중에 인지되지 않고 있다가 부모의 혼인이 해소되거나 취소된 후에 인지됨으로써 준정 (통설)

∙ 사망자에 대한 준정

∙ 사망한 혼인외의 출생자에게 직계비속이 있는 경우에는 인지할 수 있으므로(857), 사망한 자에 대해서도 준정

∙ ex) 사망한 자를 인지한 후 그 부모가 혼인을 한 경우, 인지된 혼인외의 자가 직계비속을 남기고 사망을 한 후 그 부모가 혼인을 한 경우, 직계비속을 두고 사망한 자를 그 부모의 혼인중에 인지를 한 경우 등

∙ 준정의 효과

∙ 혼인한 그 때로부터 혼인중의 출생자 (855①)

∙ 인지와는 달리 자녀출생시까지 소급 ☓

C. 혼인외의 출생자 (혼외자)

∙ 혼인하지 않은 남녀 사이에 출생한 자

∙ 사실혼관계・무효혼관계・사통관계・부첩관계 등으로 부터 출생한 자

∙ 혼인중의 출생자 중 친생부인의 판결 or 친생자관계부존재확인의 판결에 의하여 그 친생자가 아님이 확정된 자

∙ 혼인의 취소로 인하여 혼인관계가 해소된 경우에는 혼인외출생자 ☓ (824) ┈ 혼인의 취소는 소급효 ☓

⚫ 혼인외의 출생자의 지위

∙ 모자관계

∙ 혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지 (855①)

∙ 학설과 판례는 기아와 같은 특수한 경우를 제외하고는 혼인외의 자와 모사이의 모자관계는 분만 혹은 해산 사실로서 명백한 것이므로 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 않고 친자관계가 당연히 발생 (다수설・판례) (인지불요설)

∙ 기아의 경우는 인지 필요

∙ 부자관계

∙ 부자관계는 모자관계와는 달리 오로지 부의 인지에 의해서만 발생

⚫ 부의 인지를 받은 혼외자

∙ 혼생자와 같은 점

∙ 부모쌍방에 대하여 친자・부양・상속관계 生

∙ 부모쌍방의 혈족과의 사이에도 친족관계 인정

∙ 혼생자와 다른 점

∙ 인지를 받은 혼외자의 친권자 = 부모의 협의로 定, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우 → 당사자가 가정법원에 그 지정 청구 (909④)

∙ 인지를 받지 못한 혼외자의 친권자 = 생모 (909①)

⚫ 부의 인지를 받지 않은 혼외자

∙ 미인지된 혼외자

∙ 모와의 사이에서만 친자관계 발생, 모의 성과 본을 따름

∙ 모의 혈족과의 사이에서만 친족・부양・상속관계 발생

∙ 부와 부의 혈족과의 사이에는 어떠한 신분관계도 생기지 ☓

∙ 모도 알 수 없는 경우

∙ 법원의 허가를 얻어 성과 본을 창설

D. 인지제도

∙ 인지란 혼인외의 출생한 자와 그 부 or 모 사이에 법률상의 친자관계를 형성하는 것

∙ 인지는 부와 혼외자 or 모와 기아와의 친자관계를 발생하게 하는 생모나 생부의 일방적 의사표시인 단독행위

∙ 인지에는 임의인지와 강제인지의 두 가지

1. 임의인지

∙ 부 or 모가 스스로 인지의 의사표시를 하는 것

∙ 인지권자

∙ 父 or 母만이 가능

∙ 부는 포태중에 있는 자에 대하여도 인지 가능

∙ 자기의 자인 것을 일방적으로 인정하여 신고하는 단독의 요식행위이므로 성년자일지라도 피인지자의 승낙은 필요 ☓

∙ 모자관계는 분만・해산이라고 하는 외형적인 사실에 의하여 객관적으로 확정될 수 있으므로 특별한 경우를 제외하고는 모자관계의 인지는 불필요

∙ 인지자의 능력

∙ 인지는 의사능력만 있으면 충분하며, 미성년자나 한정치산자라도 동의없이 인지 가능

∙ 다만, 금치산자는 후견인의 동의를 얻어야만 (856)

∙ 피인지자

∙ 혼인외의 출생자 (성년・미성년자 불문)

∙ 다른 사람의 친생자의 추정을 받고 있는 경우에는 그 부로부터 부인된 후가 아니면 인지는 물론 친생자관계존부확인의 소도 할 수 없음 (대판 68‘)

∙ 다른 사람이 이미 인지한 경우는 인지에 대한 이의의 소를 제기하여 확정판결이 난 다음에 인지신고 가능

∙ 자가 사망한 경우에도 그 직계비속이 있는 경우에는 인지 가능 (857)

∙ 태아도 피인지자로 될 수 있음 (858) ↔ 태아는 인지청구권 ☓

∙ 인지할 수 없는 子

∙ 타인의 친생추정을 받은 자 (父가 친생부인을 하지 않는 한 인지는 물론 친생자관계존부확인의 소도 제기할 수 없음)

∙ 타인이 인지한 자 (인지무효가 확정된 후가 아니면 인지 불가능)

∙ 친생추정을 받지 않으나 타인의 친생자로 신고되어 있는 子 (친생자관계부존재 확인의 소가 확정된 후가 아니면 인지 불가능)

∙ 임의인지의 방식

∙ 인지는 신고를 필요로 하는 요식행위

∙ 임의인지의 방식에는 인지신고에 의한 것(859①)과 유언에 의한 것(859②)

∙ 인지신고 (생전인지) = 창설적 신고

∙ 유언인지

∙ 유언으로 인지한 경우 유언집행자가 신고 (보고적 신고)

∙ 인지의 효력은 유언의 효력이 생긴 때, 즉 인지자가 사망한 때에 발생 (1073①)

∙ 인지신고 이외의 신고와 인지의 효력

∙ 인지준정으로 되는 친생자출생신고 : 출생신고가 되어 있지 않다가 부모가 혼인하여 그 혼인 전의 출생자에 대하여 부가 친생자 출생신고를 하면 인지신고의 효력이 있음과 동시에 준정 (855②) ┈ 즉 부가 혼인전에 출생한 혼인외의 출생자에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지신고의 효력

∙ 부가 첩과의 사이의 자를 처와의 사이의 혼인중의 출생자로 신고한 경우에는 혼인중의 출생자로 되지 않지만, 인지의 효력은 발생

∙ 부모의 혼인이 근친혼 등을 이유로 무효가 되면 출생자는 혼인외의 출생자가 되지만(855①후문), 친생자출생신고가 있었을 때에는 인지의 효력 (대판 71다1983)

2. [임의]인지의 무효와 취소

∙ 인지의 무효

∙ 인지시 의사능력을 결여한 경우

∙ 인지자의 의사에 의하지 않고 인지신고가 된 경우 및 사실에 반하는 경우

∙ 타인의 친생자로 추정을 받은 자에 대하여 한 인지

∙ 무효원인이 있는 인지는 당연무효이며 인지무효의 소를 제기할 수 있음은 물론 별소에서 선결문제로 주장하는 것도 가능

∙ 인지에 대한 이의(의 소)

∙ 민법은 인지에 대한 이의의 소를 따로 규정 (862)

∙ 자 기타 이해관계인은 인지신고가 있음을 안 날로부터 1년 내 이의의 소

∙ 만약 부 or 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 이의의 소, 청구의 소를 제기 가능 (864)

∙ 인지의 취소

∙ 인지를 한 자는 일단 인지한 이상 인지 취소 不可

∙ but, 사기・강박 or 중대한 착오로 인하여 인지를 한 때에는 사기나 착오를 안날 or 강박을 면한 날로부터 6월내에 법원의 허가를 얻어 취소 가능

∙ 취소의 효과는 소급 ○

∙ 인지무효의 소와 인지이의의 소의 비교

∙ 양자 모두 인지의 무효를 주장하는 점에서는 본질적으로 동일

∙ 무효의 소 : 가류사항, 재판사항, 인지자 자신을 포함하는 당사자, 법정대리인 or 4촌 이내의 친족이 제기권자, 당연무효이므로 제소기간의 제한 ☓

∙ 이의의 소 :  나류사항, 조정사항, 제기권자는 子 기타 이해관계인에 제한, 출소기간의 제한 ○

3. 강제인지 (인지청구의 소) (863)

∙ 의의

∙ 부 or 모가 임의로 인지하지 않을 경우 → 부모의 의사와 관계없이 재판에 의하여 인지 강제 (863)

∙ 소의 성질

∙ 인지는 친자관계의 존재를 확인하여 판결로서 비로소 법률상의 친자관계를 창설하기 때문에 형성의 訴

∙ 다만, 母에 대한 인지는 확인의 訴 (67다1791)

∙ 인지청구권의 포기 = 인정 ☓ (통설・판례)

∙ 신분상의 권리인 인지청구권은 포기할 수 없으므로 포기계약은 무효

∙ 자연친자관계는 천륜이고, 포기를 인정한다면 혼인 외의 출생자의 불이익으로 될 염려가 있으므로 허용 ☓

∙ 판례도 인지청구권을 신분관계상 권리이자 일신전속권이라 하며 모가 한 인지청구권의 포기는 본인인 자에게 미칠 수 없으며(81다10), 생모가 포기하기로 하는 재판상의 화해가 이루어졌더라도 효력 ☓ (85므70)

∙ but 인지권 포기계약은 유효 → 단, 포기한 후 부가 인지한 경우에는 계약을 해제하거나 손해배상의 청구가 가능

∙ 인지청구절차와 당사자

∙ 조정전치주의

∙ 청구인이 될 수 있는 자 : 혼인외의 출생자, 그 직계비속, 법정대리인 ┈ 금치산자는 인지청구의 소제기 ☓ → 법정대리인만 ○

∙ 소의 상대방 : 부 or 모, 부 or 모가 사망한 때는 검사 (864)

∙ 부자관계의 증명

∙ 법원은 직권조사에 의하여 자유로운 심증에 기초하여 판단

∙ 판례는 ⓐ 모의 포태시기에 부와 모의 성적 교섭이 있고, ⓑ 자와 부사이에 혈액형상의 배치가 없으면 부성을 추정 (86므63)

∙ 혈액검사와 수검명령 : 명령위반 - 100만원 이하 과태료 - 그래도 안하면 감치처분 가능

∙ 인지소송과 처분권주의의 제한

∙ 인지소송은 부와 자와의 간에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서 친족, 상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에

∙ 이 소송에서는 당사자의 처분권주의를 제한하고 직권주의를 채용하고 있는 것이므로 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다고 판시 (85므8)

4. 인지의 효과

∙ 소급효 (출생시에 소급)

∙ 임의인지 = 인지신고가 수리되거나 유언자의 사망에 의하여, 강제인지 = 인지판결이 확정된 때에 각각 인지의 효력 발생

∙ 부와 혼인외의 출생자 사이의 법률상의 친자관계가 출생시에 소급하여 발생 [혼인중의 자로 변하는 것 ☓ ]

∙ 제3자가 이미 취득한 권리를 해 ☓

∙ 과거의 부양료청구 ○

∙ 인지의 효력은 소급하므로 자는 출생한 때부터 부양받을 권리

∙ 부양은 부모의 자력에 따라 분담하여야 하는데 모가 그때까지 대신 지출한 부의 부담액을 부에 대하여 부당이득으로서 반환청구를 할 수 있는가에 대하여 과거 판례는 부정적이었으나 현재의 판례는 긍정적 [92스21]

∙ 상속 ○

∙ 父의 인지 → 혼인외의 자와 부사이에는 자연혈족관계 生

∙ 부모가 혼인신고를 하지 않더라도 부의 인지가 있으면 자는 부모 쌍방으로부터 유산을 상속받을 수 있음

∙ 인지로서 피인지자는 출생시부터 상속권을 가짐

∙ 다만, 사후인지에 의하여 인지자를 상속하는 경우에는 소급효가 제한

∙ 인지 전에 이미 생부의 사망으로 상속이 개시된 후, 상속분이 제3자에게 처분된 경우에는 제3자의 권리를 해하지 못하므로 문제

∙ 민법은 이 경우에 “상속개시 후 인지에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리는 갖는다”(1014)고 하여 문제를 처리

∙ 피인지자보다 후순위상속인(피상속인의 직계존속,형제자매)은 상속권을 상실하고 이들은 제860조 단서에 의해 보호되는 제3자의 범위에 포함 ☓ (92다48512)

∙ 친권의 행사

∙ 생부의 인지를 받기 전에는 생모가 친권자이지만,

∙ 생부의 인지를 받게 되면 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고,
협의를 할 수 없거나 협의가 이루어지지 않을 경우에는 당사자이 청구에 의하여 가정법원이 결정 (909)

∙ 양육 및 면접교섭권

∙ 자의 양육책임과 면접교섭권에 관한 규정 준용 (864의2)

∙ 이혼과 자의 양육책임(837) & 이혼시 면접교섭권(837의2) ┈ 이혼 ➜ 혼인취소, 인지에 준용

∙ [사례]

∙ 사례

∙ A는 B여로부터 B가 낳은 C가 그의 자임을 인지하라는 소를 제기받았다. B가 C를 포태한 기간중에 A와 B가 육체관계를 가졌다는 점, C의 혈액형이 A의 자로 인정될 수 있다는 점이 인정되었다. 그러나 A는 B가 포태기간에 D와도 성관계를 가졌음을 주장하였다. 이 인지청구의 소는 어떻게 수행되는가? 만일 위의 경우에 A가 15제까지의 C의 양육비로 1,000만원을 주는 대신 B가 인지의 소를 취하하였다면, 그후에 B or C는 인지의 소를 다시 제기할 수 있는가?

∙ <논점)

∙ 1. 인치청구의 소에 있어서 입증과 부정의 항변

∙ 2. 인지청구권포기의 가부

∙ <관련판례> 대판 1986.7.22, 86므63 (모의 포태기간에 부와 모의 성적 교섭이 있고 자와 부사이에 혈액형상의 배점가 없으면 부성은 추정)

∙ 사례풀이

∙ B가 C를 포태한 기간에 A가 B와 관계 하였다는 점과, C의 혈액형이 A의 자로 인정될 수 있다는 점이 인정되고, 모인 B가 평범한 보통의 모인 이상 C는 A의 자로 추정

∙ 따라서 추정을 뒤집을 만한 반증을 제시하지 못하는 한 A의 불정의 항변은 부인

∙ B・C와 A사이의 포기계약은 공서양속에 반하는 반사회질서적 계약으로서 무효이며 급여한 재산 등은 불법원인급여가 되어 반환청구할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 다시 인지청구를 하여 그것이 인용 확정된 경우에는 부양료(양육비)를 제외한 것은 생전증여로 보아 민법 제 1008조로 해결하면 된다.

E. 친생자관계존부확인의 소 (865)

∙ 특정인 사이의 법률상 친생자관계존부의 확인을 구하는 訴

∙ 원칙적으로 친생자추정을 받지 않는 혼인중의 출생자에 대한 부인

∙ cf. 친생부인의 소 : 혼인중의 출생자로 추정을 받는 자에 대한 부인

∙ 조정을 거치지 않으며, 제소기간에 제한이 없음

∙ 확인의 소 : 기존의 법률관계의 존부를 주장하는 訴 (친생자관계존부확인의 訴) ┈ vs. 形成의 訴 : 친생부인의 訴, 父를 정하는 訴, 인지청구의 訴, 인지이의의 訴로 기존의 친생자 관계를 판결로서 소멸시키거나 or 새로 친생자관계를 발생시키는 것을 목적

1. 소의 요건

∙ 소송물 = 소송물은 친자관계 그 자체

∙ 부를 정하는 소, 친생부인의 소, 인지에 대한 이의의 소 및 인지청구의 소의 목적과 저촉되지 않는 ‘다른 사유’를 원인 (865)

∙ 출생신고가 허위로 이루어진 것이기 때문에 부모와 자 사이에 호적상 혼생친자관계가 존재하지 않는 경우 즉 허위의 출생신고를 하여 외형상 친생자관계가 존재하는 것처럼 되어 있는 경우

∙ 첩이 낳은 자를 본처가 낳은 것으로 출생신고를 한 경우

∙ 다른 사람이 낳은 자를 자기의 자로 허위신고를 한 경우

∙ 전부의 출생자를 후부의 자로 신고한 경우

∙ 민법 제844조의 친생추정을 받지 않는 혼인중의 자와의 친자관계를 다투는 경우 (혼인성립(사실혼도 포함)의 날로부터 200일 전에 출생한 자에 대해)

∙ 친생추정이 미치지 않는 혼인중의 자와의 친자관계를 다투는 경우 (부에 의한 포태가 절대로 될 수 없는 경우)

∙ 친생자의 추정을 형식상 받지만, 포태기간에 부부가 사실상 동거하지 않은 경우

∙ 부의 재감중, 부의 외국체류중, 사실상 이혼의 경우등에 출생한 자

∙ 인지에 의한 친자관계가 존재하는 경우에 그 인지의 유효를 주장할 때에도 친생자관계존재확인을 청구할 수 있음

∙ 혼외자와 모 사이에는 인지를 요하지 않고 출생에 의하여 모자관계가 인정되어야 하므로, 친생자관계존재 확인을 청구할 수 있음(cf. 혼인외의 자와 부 사이에는 인지청구의 소에 의함)

∙ 사실상 이혼 후에 출생한 자(판례의 변경(83.7.12)으로 인정됨)

∙ 기타

∙ 허위의 친생자출생신고에 의하여 입양의 효력이 인정되는 경우라도 파양의 원인이 없는 한 친생자관계부존재확인의 소 허용 ☓ [91므153]

∙ 친생자출생신고에 의하여 인지된 혼인외의 출생자에 대하여, 이해관계인은 친생자관계부존재확인의 소를 제기 가능 [91므306]

∙ 확인의 이익

∙ 원고가 자기의 신분상의 지위에 관하여 당해 친자관계의 존부를 확 정할 이익이 있어야 함

∙ 확인의 이익의 여부를 판단하는 기준에 대해서는 당사자적격 문제와 관련하여 견해가 대립 (각각의 견해에 관하여 후술)

∙ 소의 제기권자

∙ 父를 정하는 訴(845), 친생부인의 訴(846,848,850,851), 인지에 대한 이의의 訴(862), 인지청구의 訴(863)의 규정에 의하여 訴를 제기할 수 있는 있는 자(865①)

∙ 친족이 소를 제기하는 경우 당연히 이해관계인에 포함되는지, 소의 이익과 관련하여 견해가 나뉨

∙ 부정설 (구판례)

∙ 종래 판례는 소의 이익이 있기 위해서는 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고, 친생자관계부존재확인으로 인하여 특정한 권리를 가지게 되거나 의무를 면탈하게 되는 등의 이해관계가 있어야 ~ (66므11등)

∙ 일부 학설도 현행법상 혼인무효나 이혼무효의 소의 제기권자에 대한 가사소송법23조가 준용되지 않으므로 민법777조의 친족은 당연히 당사자 적격이 있지 않으며 이해관계인의 범주에 들 경우에만 확인의 이익이 인정

∙ 긍정설 (현판례)

∙ 과거 일부판례와 현재의 판례는 제777에 의한 친족은 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있으며, 위 친족은 다른 사정이 없는 한, 그와 같은 신분을 가졌다는 사실만으로서 당연히 원고로서 친생자관계존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익 (67므22, 82므59)

∙ 다수설은 이해관계인의 범위는 청구인이 친족인 한, 불명확한 신분관계로부터 생기는 법률상의 지위의 불안으로 인하여 그 판결을 받는 것이 필요한 사람은 모두 포함

∙ 소의 상대방

∙ 자가 청구하는 경우 → 생존중의 부모를 공동피청구인

∙ 부모가 자에 대하여 청구하는 경우 → 부모쌍방이 공동청구인이 되어 자를 피청구인으로 함

∙ 제3자가 청구하는 경우 → 부모와 자를 전부 피청구인으로 함이 원칙

∙ but, 부와 자 사이의 친생자관계부존재확인을 청구하는 경우 → 母는 피청구인의 적격 ☓

∙ 부 or 모와의 사이에서만 친자관계의 부존재확인을 할 필요가 있는 경우

∙ 다른 일방의 모 or 父는 피청구인 적격 ☓ 다른 일방은 원칙적으로 상대방 ☓

∙ 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망한 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 제기

∙ 호적에 기재되어 있지만 다른 부부 사이에 친생자관계가 존재하는 경우에는 그 다른 부부에 대하여 제기

2. 소의 절차

∙ 조정전치 ☓

∙ 제척기간 ☓

∙ but, 당사자일방이 사망한 때 → 사망을 안 날로부터 ‘ 2년 ’내에 검사를 상대로 소 제기하여야 함

3. 심판의 효력 = 제3자에게도 (대세효)

구 분	친생계존부확인의 소	친생부인의 소
성질	확인의 소	형성의 소
소 송 물	법률관계로서의 친자관계 그 자체	친생자추정의 법률효과를 소급적으로 배제하는 친생부인권
대상	친생추정을 받지 않는 자 친생추정이 미치지 않는 혼인중의 자 허위의 출생신고로 인해서 호적상의 부모와 자사이에 혼생친자관계가 존재하지 않는 경우	친생추정을 받는 자
제소권자	부, 부의 후견인, 부의 유언집행자, 부의 직계존속 및 직계비속, 모, 자, 자의 직계비속 or 그 법정대리인, 이해관계인(친족 포함 - 판례)	원칙적으로 夫만 금치산자인 때 = 후견인 유언으로 부인의 의사를 표시한 때 =유언집행자 사망한 때 = 부의 직계존비속
상 대 방	부모로부터 제기된 자	자 or 그 친권자인 모 (자의 출생전에는 ☓)
제소기간	제한 ☓	자의 출생을 안 날로부터 2년
소송절차	조정전치주의 제한 ☓	조정을 거쳐야 하나, 조정성립만으로 친생부인의 효력 발생 ☓ 소제기 위해 부는 출생신고 해야 함
심 리	직권주의 → 청구의 인락・자백 ☓
인용절차	친생자관계의 존재 or 부존재에 기판력 등의 판결효력 제3자에게도 미침	혼인외 출생자가 되고, 제3자에 대해서도 대세효 인정
기타	처음부터 양소 병합 제기 허용 양소의 변경 여부 : 사실심변론종결시까지 가능 반소도 가능

F. 인공임신에 의한 子

∙ Artificial Conception

∙ 남녀간의 자연적인 성행위에 의하지 않고 인위적인 방법에 의해 임신하는 경우

∙ 3가지 : 인공수정자, 체외수정자, 대리모출생자

G. 인공수정자 (人工授精子)

∙ 인공수정에 의하여 태어난 자

∙ 인위적으로 기구를 사용하여 夫의 정액 or 제3자의 정액을 처의 질내에 주입함으로써 포태

∙ 夫의 정자를 사용하여 시술하는 夫에 의한 인공수정 (AIH) : 통상의 경우의 자와 동일 취급

∙ AIH : Artificial Insemination with Husband's Semen

∙ 임신의 방법만이 특수할 뿐

∙ 특별한 문제 없이 보통의 자와 동일하게 법적으로 처리

∙ 제3자의 정자을 사용하는 제공자에 의한 인공수정 (AID)

∙ AID : Artificial Insemination with Donor's Semen

∙ 夫의 동의 ○

∙ 부의 자로 추정받는 혼인중의 출생자 (통설)

∙ 가정법원과 고등법원도 부의 동의하에 출생한 AID子는 친생추정을 받는다는 전제 위에서 부가 제기한 친생자관계부존재확인의 소 각하 (서울가정법원 판결 82므5134, 서울고법 86르53)

∙ 금반언(신의칙)의 원칙상 夫는 친생부인의 訴 제기 ☓ & 친생자관계부존재확인의 소도 제기할 수 ☓

∙ & 정액제공자 또한 친생자관계존부확인의 소 제기 ☓

∙ 夫의 동의 ☓ ┈ 친생부인의 소 ○

∙ 처의 특별한 사정이 없는 한 이혼원인으로서의 부정행위로는 볼 수 ☓

∙ 부의 동의 없는 인공수정자는 사정에 따라 친생자 추정을 받는 혼인중의 출생자・추정을 받지 않는 혼인중의 출생자・추정이 미치지 않는 자가 됨

∙ 정액을 제공한 제3자는 인지 ☓. 자도 인지청구 ☓

∙ 부정설(다수설)의 입장 : 정액제공자에 의한 임의인지나 인공수정자에 의한 인지청구권 all 허용 ☓

∙ 다만, 미혼모의 인공수정자에 대하여는 정액제공자가 임의인지 가능

∙ 독신여성, 미망인이 제공자에 의한 인공수정의 시술을 받는 경우

∙ 혼인외의 출생자

∙ 이 경우 정액을 제공한 제3자는 인지 ☓

H. 체외수정자 (體外授精子)

∙ 체외수정에 의하여 태어난 자 (일명 ‘시험관 아기’)

∙ 정자와 난자를 체외로 채취하여 인공적으로 수정시킨 수정란을 모체의 자궁에 이식시켜 이루어진 임신

∙ 배우자간의 체외수정

∙ AIH와 같으므로 법률적으로 큰 문제 ☓

∙ 다만, 부의 사망시 그 수정란에게도 상속권이 인정되느냐에 대하여,

∙ 그 수정란이 처의 자궁속에 착상된 때 한하여 이를 태아로 보고 상속능력을 인정하고 착상전에는 부정된다는 견해가 있음

∙ 비배우자간의 체외수정

∙ 제3자의 난자에 의하여 태어난 체외수정자 : 자궁을 제공하여 포태・분만한 모가 법률상 모가 되며, 체외수정자는 모와 모의 부 사이의 혼인중의 출생자

∙ 제3자의 정자와 제3자의 난자에 의한 체외수정자 : 제3자의 정자에 의한 인공수정과 제3자의 난자에 의한 체외수정이 경합하여 발생

I. 대리모

∙ 대리모에게 부의 정자를 인공수정함으로써 태어난 자

∙ 대리모계약의 유효성 여부

∙ 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효 (다수설)

∙ 미국의 Baby .M 사건

∙ 대리모출생자의 법적 지위

∙ 대리모계약 = 무효

∙ 대리모출생자와 대리모 사이에는 분만을 매개로 한 모자관계 성립

∙ 대리모가 혼인중인 경우 → 대리모출생자는 그 부와의 사이에 혼인중의 출생자로 추정 ⇨ 부는 친생부인권 ○

∙ 대리모는 대리모출생자를 인도할 의무 부담 ☓

∙ 의뢰부부(정자・난자를 제공한 부부) : 대리모계약에 따른 대리모출생자의 인도청구권 ☓