..... 약관에 의한 계약의 성립

약관에 의한 계약의 성립

A. 총설

⚫ 약관의 의의 및 작용

∙ 의의

∙ 개념 : 약관규제법2①

∙ 보통거래약관에 의하여 체결된 계약 ⇒ 부합계약 or 부종계약이라고 함

∙ 작용 : 순기능(보완), 역기능 → 부합계약의 형태 : 실질적인 계약의 자유(계약당사자의 이익의 형평)가 실현 ☓

∙ 법적 성질 (구속력의 근거)

∙ 약관은 사업자 미리 마련한 계약내용, 그런데 쌍방 당사자를 구속 → ∴ 그 구속력의 근거와 관련하여 약관의 법적 성질이 논의되는 것 → 약관의 본질 참조

⚫ 약관의 법적 규제 : 포괄적 입법주의

∙ 명시・설명 : 주요내용 → 계약편입 (3)

∙ 명시・설명의무를 이행한 때 → 계약에의 편입

∙ 명시・설명의무를 불이행 → 약관을 계약내용으로 주장 ☓

∙ 개별약정우선의 원칙 (4)

∙ 해석방법론으로 통제 (5)

∙ 내용통제 (6)

∙ 신의칙 위반 → 무효 (①)

∙ 신의칙 위반 추정 (②)

∙ 1. 부당 불리 조항

∙ 2. 기습조항

∙ 3. 본질적 권리 제한

∙ 구체적 무효 (7 ~ 14)

∙ 일부무효 처리 : 민법의 일부무효의 법리 수정 : 일부 무효의 특칙 (16)

B. 「약관의 규제에 관한 법률」

1. 동법의 성격

∙ 사법에 대한 특별법 (사법적 규제)

∙ 약관의 명시・설명의무, 약관해석의 원칙, 불공정약관조항 → 각각 민법・상법에 대한 특칙

∙ 고객 보호 관점

∙ 약관에 대한 명시・설명의무 위반시 → 약관이 계약 내용 ☓

∙ 계약에 편입된 이후 → 불공정 조항 무효화

∙ 행정법의 영역 (공법적 규제)

∙ 약관에 대한 인가나 행정지도를 통해 규제하는 행정적 규제

∙ ‘공정거래위원회’에 의한 약관의 규제(17~23조)

∙ 강행규정성

2. 적용범위

∙ 원칙

∙ 약관 = ‘그 명칭이나 형태 or 범위를 불문하고 ~

∙ 용어 : 사업자 ↔ 고객

∙ 예외 : 적용 배제 or 보충적 적용 (30)

∙ 약관이 상법제3편(회사), 근로기준법 기타 대통령령이 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약 → 적용 배제 (대통령령 ☓)

∙ 특정한 거래분야의 약관 → 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 : 예, 방판법, 할부거래법 → 보충적으로 적용

3. 약관규제법의 주요내용

① 약관의 본질 ┈┈ 구속력의 근거

⚫ 학설・판례

∙ 규범설 (주로 상법학자들의 견해)

∙ 사업가가 당해 거래종목을 위하여 미리 약관을 마련해 놓고 있다는 사실 그 자체만으로도 법률과 마찬가지로 당해 거래종목의 계약에 적용된다는 견해

∙ 규범설은 다시 자치법설과 상관습설로 나누어짐

∙ 자치법설 : 약관을 국가내의 부분사회가 자주적으로 제정한 법규로서 성문법의 불비를 보충하는 것으로 보는 것

∙ 상관습설 : 특정한 거래에 있어서 ‘약관의 내용에 의한다’는 것을 내용으로 하는 상관습법이나 상관습의 성립을 인정하는 것

∙ 계약설 (통설) (주로 민법학자들의 견해, 판례의 입장)

∙ 약관 = 계약의 예문 내지 모형에 불과 → 그 약관을 계약의 내용으로 삼기로 한 때, 즉 합의에 의해 발생

∙ 다시 제한적 계약설, 절충설로 갈림

∙ 제한적 계약설 : 인가약관의 경우 → 예외적으로 규범설과 같이 보는 견해

∙ 소위 제한적 계약설(곽윤직) → 법률이 기업에 대해 약관의 작성의무를 부과하고 감독관청에 의한 인가를 받도록 한 약관 = 법률이 기업에 대해 일종의 법규의 제정을 부여한 것 ∴ 약관의 구속력의 근거 = 법률이라고 보는 견해

∙ But, 이경우도 구속력의 근거는 당사자간의 합의, 판례도 같은 취지

∙ 절충설 → 약관을 규범적 요소가 가미된 계약으로 파악

∙ 1986 제정된 ‘약관규제법’ → 약관의 법적 성립을 근본적으로 계약이라는 관점에서 취급

∙ 판례 : 계약설 (일관)

∙ 인가약관인 ‘전기공급규정(약관)’ (전기사업법16) → 위 규정의 적용에 동의한 수용가에 대해서만 그 효력 ⇒ 계약설의 입장 (단, 전기공급규정 개정시 → 개별수용가의 승낙 없이도 계약의 내용이 변경된 것으로 보아야 한다는 판례도 有)

∙ 인가약관인 전기공급규칙 = 국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법률로서의 효력은 없고, 단지 피고와 전기공급계약을 체결하거나 그 규정의 적용에 동의한 수요자에 대해서만 효력이 미친다고 판시 (대판 88다2)

∙ 보험계약에 대해서도 약관의 법적 성격을 계약설의 입장으로 보고 판시 (대판 86다2543)

⚫ 약관규제법도 계약설에 근거

∙ ‘계약의 내용으로 할 것’

∙ ‘제안하고 제안받는 자’

∙ 약관 명시 및 설명의무

∙ 개별약정의 우선

∙ 불공정약관조항의 무효

② 약관의 계약편입

⚫ 요건

∙ 의의

∙ ‘계약편입’ = 약관을 당사자의 합의에 의해 계약의 내용으로 하는 것

∙ 집단적 대량거래의 신속하고 통일적인 처리라는 장점을 살려야 함 ⇒ 판례 : 당사자 사이에서 보험계약서가 작성된 경우 → 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙

∙ 약관의 조문별로 개별동의까지 받을 필요는 없다고 하더라도, 중요한 내용에 대해서는 사업자가 이를 설명토록 하여 고객의 지위를 배려할 것이 요청됨

∙ 편입되는 시기

∙ 제1설 :  사업자가 약관을 명시・설명하고 상대방이 그 약관에 따라 계약을 체결하는 데 동의한 경우에 비로소 계약으로 편입된다는 설. 사업자의 명시・설명을 합의의 한 요소로 보는 입장

∙ 제2설 : 사업자의 명시・설명을 약관이 계약으로 되기 위한 요소로는 보지 않는 견해. 사업자가 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하고 고객이 이에 동의한 때 → 그 약관은 계약의 내용을 이루게 되며, 다만, 사업자가 명시・설명을 하지 않은 때에는 고객에 대한 배려 차원에서 이를 계약의 내용으로 주장하지 못하는 불이익을 입을 뿐이고 고객이 그 위반사실에 불구하고 이를 계약의 내용으로 삼을 것을 주장하는 것은 무방하다는 입장

∙ 사업자의 제안이 있으면 계약내용을 구성한다고 추정되며, 사업자가 고객에게 알려주거나 동의를 얻은 때에 계약에 편입되는 것 ☓

⚫ 사업자의 약관의 명시・설명의무

∙ 명시의무

∙ 󰋎 명시 및 사본교부의무 → 명시의무 = ‘일반적으로 예상되는 방법으로 명시’ 사본교부의무는 고객이 요구할 때

∙ 󰋏 예외 : 위 의무 면제 → ‘역객운송업, 통신업, 전기・가스 및 수도사업에 관한 약관’ → 그래도 영업소에 약관을 비치하고 고객이 요청이 있는 때에는 그 사본을 교부하도록 정함(결국, 명시의무만이 다소 완화됨) ※ 설명의무까지 당연히 면제되지는 않음

∙ 설명의무

∙ 󰋎 중요내용 설명의무 - 일방적인 설명으로 足, 고객의 개별적인 동의를 얻을 필요까지는 없다. “중요한 내용”만 설명하면 足, “중요한 내용” = 사회통념상 당해 사항의 知・不知가 계약 체결의 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항

∙ 󰋏 예외 : 「계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우」 예) 자동판매기에 의한 거래 등

∙ 설명의무의 대상에 관한 판례이론

∙ 비록 약관의 중요내용을 이룬다고 하더라도 설명의무의 대상이 아닌 것으로 보는 경우

∙ ㉠ 고객이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우

∙ ㉡ 그 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항

∙ ㉢ 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 약관에 그대로 기재하거나 부연하는 정도에 불과한 사항

∙ 입증책임 = 사업자

∙ 보험계약자의 ‘고지의무’가 정해져 있고 이를 위반한 때 → 사업자가 계약을 해지할 수 있다는 내용이 있더라도, 약관의 내용을 고객에게 설명하지 않은 이상 이를 계약의 내용으로 주장할 수 없어 계약 해지 못함　(판례의 일관된 입장)

∙ 상법651 ‘보험계약 당시에 보험계약자 or 피보험자가 고의 or 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때 → 보험자가 계약을 해지할 수 있는 것’으로 규정

∙ 명시・설명의무 위반의 효과 ⇒ 「사업자가 명시의무 및 설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다」↔ But, 고객은 이를 주장할 수 있음

③ 개별약정의 우선 : 개별약관 우선의 원칙 (동법4)

∙ 약관과 개별약정이 있는 경우 → 개별약정은 약관보다 우선

∙ 개별약정과 상충되는 약관조항 → 계약에 편입되지 못함

∙ 은행이 미리 작성한 포괄근저당권설정계약서 or 포괄근보증서에 서명하는 방식으로 계약을 체결하였더라도, 특정의 채무만을 담보하는 것으로 보아야 할 경우 → 특정채무를 위한 저당권이나 보증채무에 관한 묵시적인 개별약정이 있었던 것으로 보아 약관의 규정에 우선

④ 약관의 해석 ≠ 일반 법률행위의 해석과 다른 기준

∙ 법률의 해석 ☓, 법률행위의 해석 ○ → ∴ 법률행위의 해석방법에 의함

⚫ 신의칙에 따른 공정해석 (동법5①)

⚫ 통일적(객관적) 해석 = 모든 고객에게 객관적으로 동일하게 해석됨으로써 차별적 취급이 방지 (동법5①)

⚫ 불명확조항의 해석 → ‘작성자 불리의 원칙’ (작성자 위험부담의 원칙, 고객유리해석) = 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우 → 고객에게 유리하게 해석되어야 (동법5②)

∙ A 보험사 ------ 갑(공업사) 종합보험 가입 ---- 을 전직종업원, 미성년자, 음주, 무면허 → 노부부 사망

∙ 무면허 운전 면책 조항에 따라 보험자 면책 주장

∙ 순차적 고찰 󰋎 명시, 설명 의무 위반도 ☓ 󰋏 신의칙 위반도 ☓ 󰋐 약관의 해석방법론 ⇒ 수정해석 (효력유지적 축소해석) : 「무면허운전」의 의미 = 지배관리 하의 무면허 의미로 축소 해석 (고객에게 불리한 조장은 좁게 해석) → 보험자 면책 주장을 배척

∙ 음주운전 → 면허 취소 → 벌금

⚫ 면책약관 축소해석의 원칙

∙ 면책조항・책임제한조항 등이 대상

∙ 면책약관의 문언이 불명확하여 어떠한 책임을 면책하는지 문언상 확실치 않은 경우에 사업자가 그 중 최소한의 책임만 면제받도록 해석하여야 한다는 것

∙ 이 원칙 = 결국 불명확 조항을 고객에게 유리하게 해석하는 결과를 초래

⚫ 예문(例文)해석이론 ---- 과거 약관규제법 제정 前

∙ 약관 or 관용서식의 내용 중에 존재하는 부당조항의 효력을 부인하는 이론 ┈ 판례에 의해 발전된 이론

∙ 의의

∙ 약관의 내용이 고객에게 심히 불리한 경우 → 그 조항을 하나의 예문에 불과한 것으로 해석 → 효력 부정

∙ 근거

∙ 판례 → 부당조항은 단순한 예문에 지나지 않아 당사가 이에 구속될 의사를 수반하지 않으므로 구속력이 없다고 함

∙ 학설 → 판례이론에 대해 법적 안정성을 침해할 우려가 있으며, 법률행위해석의 일반원칙에 위배, 부당조항은 조리 or 신의성실의 원칙에 반하므로 구속력이 없다고 주장

⑤ 불공정약관조항의 통제

∙ 약관의 불공정약관조항의 무효 (약관의 내용통제)

∙ 약관의 해석에 의하여 확정된 약관의 내용이 상대방에 심히 불이익한 경우 → 그 적용을 배제하는 것

∙ 약관의 내용을 공개적으로 무효화하는 것으로서 약관의 해석에 의한 부당조항의 통제와 다름 (이영준)

⚫ 일반원칙

∙ 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항 → 무효 (동법6①)

∙ 고객이 예상하기 어려운 조항과 본질적인 권리를 제한하는 조항 = 불공정조항으로 추정 (동법6②)

⚫ 개별적인 무효조항 ⇒

∙ 공정을 잃은 것 즉, 불공정조항으로 추정 ⇒

∙ 󰊱 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항

∙ 󰊲 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 (기습조항 = 경악조항 = 의외조항)

∙ 󰊳 계약의목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

∙ 개별적 무효사유 (동법 7 ~ 14)

∙ 면책조항의 제한 (7) : 면책조항의 금지 --- ※ 운전자연령 26세 이상 한정운전 특별약관 → 무효 ☓

∙ 과중한 손해배상액의 예정 (8)

∙ 계약의 해제권・해지권에 관한 규정 (9)

∙ 채무의 이행에 관한 조항 (10)

∙ 고객의 권익을 부당하게 배제・제한 or 박탈하는 내용의 조항 (11)

∙ 의사표시의 의제에 관한 조항 (12)

∙ 상대방의 대리인의 책임을 부당하게 가중하는 내용의 조항 (13)

∙ 상대방에게 부당하게 불리한 소제기의 금지・재판관할의 합의・입증책임의 부담을 정한 조항 (14)

제7조 (면책조항의 금지) 계약당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각호의 1에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다.

  1. 사업자, 이행보조자 or 피용자의 고의 or 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항

  2. 상당한 이유없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항

  3. 상당한 이유없이 사업자의 담보책임을 배제 or 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 조항 or 계약목적물에 관하여 견본이 제시되거나 품질・성능등에 관한 표시가 있는 경우 그 보장된 내용에 대한 책임을 배제 or 제한하는 조항

∙ 손해배상의 예정

제8조 (손해배상액의 예정) 고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해김등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다.

∙ 계약의 해제・해지

제9조 (계약의 해제・해지) 계약의 해제・해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용중 다음 각호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다.

  1. 법률의 규정에 의한 고객의 해제권 or 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항

  2. 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권・해지권을 부여하거나 법률의 규정에 의한 해제권・해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항

  3. 계약의 해제 or 해지로 인한 고객의 원상회부의무를 상당한 이유없이 과중하게 부담시키거나 원장회부청구권을 부당하게 포기하도록 하는 조항

  4. 계약의 해제・해지로 인한 사업자의 원상회부의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항

  5. 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 or 장기로 하거나 묵시의 기간연장 or 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항

∙ 채무의 이행

제10조 (채무의 이행) 채무의 이행에 관하여 정하고 있는 약관의 내용중 다음 각호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다.

  1. 상당한 이유없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항

  2. 상당한 이유없이 사업자가 이행하여야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 하거나 제3자로 하여금 대행할 수 있게 하는 조항

∙ 고객의 권익보호

제11조 (고객의 권익보호) 고객의 권익에 관하여 정하고 있는 약관의 내용중 다음 각호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다.

  1. 법률의 규정에 의한 고객의 항변권, 상계권등의 권리를 상당한 이유없이 배제 or 제한하는 조항

  2. 고객에게 부여된 기한의 이익을 상당한 이유없이 박탈하는 조항

  3. 고객이 제3자와 계약을 체결하는 것을 부당하게 제한하는 조항

  4. 사업자가 업무상 알게 된 고객의 비밀을 정당한 이유없이 누설하는 것을 허용하는 조항

∙ 의사표시의 의제

제12조 (의사표시의 의제) 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용중 다음 각호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다.

  1. 일정한 작위 or 부작위가 있을 때 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항. 다만, 고객에게 상당한 기한내에 의사표시를 하지 아니하면 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 본다는 뜻을 명확하게 따로 고지하거나 부득이한 사유로 그러한 고지를 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

  2. 고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 가하는 조항

  3. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항

  4. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시에 부당하게 장기의 기한 or 부확정기한을 정하는 조항

∙ 대리인의 책임가중

제13조 (대리인의 책임가중) 고객의 대리인에 의하여 계약이 체결된 경우 고객이 그 의무를 이행하지 아니하는 때에는 대리인에게 그 의무의 전부 or 일부를 이행할 책임을 지우는 내용의 약관조항은 이를 무효로 한다.

∙ 소 제기의 금지

제14조 (소제기의 금지등) 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기의 금지조항 or 재판관할의 합의조항이나 상당한 이유없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다.

⑥ 무효의 효과

⚫ 실체법상 무효의 효과

∙ 당연무효 ➜ 동법6 ~ 14에 위반된 약관조항 = 특별한 절차를 기다리지 않고 당연히 무효

∙ 일부무효의 법리의 특칙 : 나머지 부분만으로 유효하게 존속 (동법16 본문) --- 민법[137 일부무효의 법리]에 대한 특칙

∙ 약관조항이 불공정조항으로 무효가 된 경우 (동법6 ~ 14) or 명시・설명의무불이행으로 계약내용에 편입되지 않은 경우 (동법3)

∙ 원칙적으로 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속 (동법16)

∙ 단, 유효한 부분만으로는 계약의 목적달성이 불가능하거나 일방 당사자에게 부당하게 불리한 때 → 당해 계약 전부를 무효로 함 (동법16 단서)

∙ 무효조항의 보충

∙ 무효조항이 취급했던 법률관계 = 합의가 없었던 것으로 됨 → ∴ 일반적 법원리에 따라 해결 (이은영)

∙ 적용의 제한 : ‘국제적으로 통용되는 운송업・금융업・보험업 및 수출보험법에 의한 수출보험에 관한 약관’ (약관규제법시행령3) - 약관규제법 15

⚫ 절차법상 무효의 효과

∙ 행정적 시정권고 : 공정거래위원회가 약관의 무효여부를 ‘추상적으로 심사하여’ 시정에 필요한 조치나 권고 가능 (동법17의2①②)

∙ 민사소송 : 당사자간의 구체적 분쟁의 해결 = 민사소송에 의함