............... B. 이행불능

B. 이행불능

1. 의의 = 채무자 귀책사유 + 이행불능

∙ 어느 경우에 불능으로 볼 것인지, 다시 말해 이행불능으로 다루어지는 ‘불능’의 범위를 정하는 것이 매우 중요

2. 불능의 분류

① 원시적 불능, 후발적 불능

∙ 원시적 : 계약 체결전 목적물(건물) 이미 소실

∙ 법률행위가 무효 (통설・판례의 입장), 채무도 성립 ☓ → ∴ 채무의 존재를 전제로 하는 이행불능에서의 ‘불능’에는 원시적 불능은 포함 ☓

∙ 후발적 : 계약 체결 후 목적물(건물) 소실

∙ 매매계약은 유효 ┈ 다만, 불능에 채무자의 귀책사유가 있느냐의 여부에 따라

∙ 채무불이행책임(390) 내지 쌍무계약에서의 위험부담(537, 538)의 문제로 처리

∙ 채권자 & 채무자 all 귀책사유 ☓ → 채무 소멸, 위험부담의 문제

∙ 채권자의 귀책사유 → 채무 소멸, 위험부담의 문제

∙ 채무자의 귀책사유 → 채무 소멸, 채무불이행 책임

∙ anyway 채무는 이행불능 → ∴ 채무 = 소멸

② 전부불능, 일부불능

∙ [원시적] 전부불능

∙ 계약 = 무효

∙ 계약체결상의 과실(535) 문제 발생 → 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때 신뢰이익 배상

∙ [원시적] 일부불능

∙ 원칙적 : 일부무효의 법리(137)가 적용 ➜ 원칙 : 전부 무효 ┈ 예외적 : 그 부분만 무효

∙ 결국, 계약은 원칙적으로는 무효, 예외적으로는 일부는 유효 (불능인 부분만 무효)

∙ 단, 매매에서 매매목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우 ⇨ 담보책임의 문제 (574・580) → 다른 유상계약에 준용 (567)

∙ 일부무효의 법리는 적용 ☓

∙ 계약 전부에 대해 유효하게 성립 ⇨ 다만, 담보책임의 문제 (574・580)

∙ 원시적 불능의 Dogma에 따르면

∙ 원시적 전부불능의 경우 → 계약 무효 ⇨ 계약체결상의 과실책임 문제

∙ 원시적 일부불능의 경우 → 불능부분 무효 ⇨ but 계약체결상의 과실책임은 아니고 담보책임의 문제로 처리

∙ 이상은 원시적 전부 or 일부불능에 대한 것

∙ 후발적 불능에 대해서는 위 참조

∙ 전부불능이든 일부불능이든 채무불이행 내지 위험부담의 문제

③ 법률적 불능, 사실적 불능

④ 객관적 불능, 주관적 불능

∙ 객관적 불능 : 누구도 법률행위의 목적을 실현할 수 없는 것 ┈ 주택이 멸실된 경우

∙ 주관적 불능 : 채무자만이 실현할 수 없는 것

3. 이행불능에서의 불능과 그 표준

∙ 후발적 불능 ○, 원시적인 주관적 불능 ○ ┈ (ex) 객관적 → 집이 멸실 ┈ 주관적 → 타인 소유이기 때문에 이행할 수 없는 경우 ┈┈ vs. 원시적인 객관적 불능 → 무효

∙ 불능의 판단 : 종국적으로 사회통념에 따라 결정되어야 한다는 것이 통설・판례

∙ 대법원 불능사례

∙ 이행불능 ○

∙ 부동산의 이중양도 ⇨ 이행불능 ○

∙ 을에게 지상권 설정, 병에게 저당권 설정 ⇨ 이행불능 ○ (∵ 사용・수익 권능 & 교환가치 all 처분 → 양도한 것이 다름 없기 때문)

∙ 이행불능 ☓

∙ 가등기 : 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능 ☓

∙ 가압류 : 매매목적물에 대한 가압류집행이 되었다는 사실만으로 매도인의 계약위반을 이유로 매매계약을 해제 ☓. 즉, 이행불능 ☓

∙ 임대인의 소유권 상실 → 이행불능 ☓ ┈ but, 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용・수익시킬 수 없게 되면 임대인의 사용・수익시킬 채무는 이행불능이 되고, 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 임대인의 차임지급청구를 거절할 수 있다(78다1103).

∙ 처분금지가처분등기 : 이행불능 ☓

4. 이행불능의 요건

⚫ 채권의 성립 후에 이행이 불능으로 되었을 것

∙ 이행불능의 판단기준

∙ 사회통념 내지 사회의 거래관념에 따라 정할 것 ┈ 반드시 물리적(자연적・사실적) 불능에만 한할 것 ☓

∙ 일반거래실정에서 이행하기가 극히 곤란한 사정이 있다면 이행불능 (다수설・판례) ┈ 법률상의 불능만을 불능, 객관적 불능만을 진정한 불능 (소수설)

∙ ex) 부동산의 매도인이 목적물을 2중으로 양도하여 제3자가 이전등기를 마친 경우

∙ 이행불능의 판단시기 (이행불능과 이행기)

∙ 이행기를 표준으로 판단 ┈ 다만, 이행기 전에 이미 불능이 확정 → 이행기를 기다리지 않고 곧 이행불능

∙ 이행지체 후에 생긴 이행불능 → 이행불능으로 취급 (다수설・판례)

∙ 후발적 불능일 것

∙ 원시적 불능 → 채권불성립의 문제 (담보책임의 문제)

∙ 정지조건부채권 or 시기부채권

∙ 채권의 성립시기와 법률행위의 성립시기 일치 ☓

∙ 이들 채권의 불능시기 → 채권성립시가 아닌 법률행위시를 기준으로 판단

∙ ∴ 법률행위 성립 후부터 채권의 발생 전까지 그 이행이 불능으로 된 경우 → 원시적 불능 ☓, 후발적 불능 ○

⚫ 불능이 채무자의 귀책사유에 기할 것

∙ 민법 : 명문규정으로 채무자의 ‘고의 or 과실(390)’ or ‘책임있는 사유(546)’ 요건으로 규정

∙ 이행지체 후 이행불능이 된 경우 → 채무자 : 불가항력을 항변 ☓ (392 본문) but 이행지체가 없었다 하더라도 역시 이행불능이 생겼으리라는 것을 입증한 때 → 면책 (392단서)

⚫ 이행불능이 위법할 것

⚫ 채무자에게 책임능력이 있을 것

⚫ 입증책임

5. 이행불능의 효과 → 강제이행 ☓, 본래의 급부의무 免함

① 전보배상 & 계약해제

⚫ 손해배상 (전보배상) - 근거 = 390 ┈┈ vs. 이행지체 → 전보배상 근거 = 395

∙ 이행의 전부가 불능 → 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸 → 그에 갈음하여 손해배상청구권이 성립 ⇒ 채무의 내용의 변경, 채무는 그 동일성을 유지

∙ 채무의 일부만 불능 → 잔존 부분의 급부청구 + 불능 부분의 전보배상 청구 가능

∙ But, 잔존 부분의 이행이 채권자에게 아무런 이익이 없고 또 그것을 제공하는 것이 신의칙에 반하는 때 → 채권자는 그 이행을 거절하고 전부의 이행에 갈음하는 전보배상 청구 가능

⚫ 계약의 해제 및 종료

∙ 해제 ⇒ 최고 없이 해제 가능 (546) ┈ 일시적 계약의 경우

∙ 해제 하지 않으면 → 계약은 유지되며 이행불능에 대한 전보배상은 별개의 문제

∙ 해제 하면 → 원상회복의무 발생

∙ 종료 ⇒ 채무의 내용이 특정물의 사용 내지 보관에 목적을 두고 있는 경우, 그 목적물이 멸실 → 급부불능으로 소멸・종료 ┈ 계속적 계약의 경우

∙ 임대차계약 성립한 후 → 목적물 멸실 or 임치계약에서 목적물 멸실의 경우 ➜ 임대차계약, 임치계약은 당연히 종료
[판례]

∙ 임대차의 當然終了 ┈┈ 「임대차에서 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하지 아니하므로, 임대차계약이 성립된 후 그 존속기간 중에 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권을 상실한 사실 그 자체만으로 바로 임대차에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 임대인이 임대차 목적물의 소유권을 제3자에게 양도하고 그 소유권을 취득한 제3자가 임차인에게 임대차 목적물의 인도를 요구하여 이를 인도하였다면 임대인이 임차인에게 임대차 목적물을 사용・수익케 할 의무는 이행불능이 되었다고 할 것이고, 이 경우 임대차는 당사자의 해지의 의사표시를 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 임대인의 채무가 손해배상채무로 변환된 상태로 채권・채무관계가 존속한다고 볼 수 없다」(대판 1996.3.8[95다15087])

∙ 즉, 계약의 해제 = 계약이 그 효력을 가지는 것을 전제로 하는데, 위 경우에는 계약을 해제할 여지가 없이 계약 자체가 당연히 실효됨

② 대상청구권

⚫ 독일민법의 대상청구권

∙ ① 채무자의 귀책사유 없이 급부가 불능되면서 채무자가 대상을 취득하는 경우 → 채권자는 그 대상의 지급 청구 可

∙ ② 채무자의 귀책사유로 이행불능, 한편 채무자가 대상을 취득하는 경우에도 → 채권자는 이행불능으로 인한 손배청구권과 대상청구권을 선택적으로 행사 可 ┈ 다만, 대상청구권을 먼저 행사하는 때에는, 손해액은 그 대상액만큼 감액

∙ ③ 쌍무계약에서 쌍방의 책임 없는 사유로 후발적 불능 → 채권자는 대상청구권 행사 가능 → 이 경우 채권자는 채무자에게 반대급부를 하여야 함

∙ 결국, 모든 경우에 대상청구권 인정

⚫ 의의 및 인정범위

∙ 대상청구권 = 불능에 대한 대가 ┈ 명문규정 ☓ ⇒ 통설・판례 : 인정 (인정범위 : 학설 대립)

∙ 대상청구권의 객체인 대상의 종류 = 두 가지

∙ ① ‘급부목적물로부터 얻은 이익’ ┈ 급부목적물이 제3자에 의해 침해・수용된 경우에 채무자가 얻은 손해배상금, 보험금, 보상금 or 그 청구권 (통설・판례 ○)

∙ ② ‘법률행위에 의해 얻은 이익’ ┈ 급부목적물을 제3자에게 양도하여 채무자가 얻은 양도수익금 or 대금청구권 (통설・판례)

∙ 판례 : 교환계약을 맺은 후 당사자가 그 목적물을 협의 매도한 사안, 취득시효가 완성된 토지를 소유자가 지자체에 협의매도한 사안에서 → 매매대금에 대해 대상청구권이 인정될 수 있음을 전제로 판단 (95다6601, 94다43825)

∙ 1. 교환계약의 대상인 양 토지에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득이 이루어진 경우, 쌍방의 소유권이전등기의무의 이행불능에 대한 귀책사유 유무(적극), 2. 쌍무계약 당사자 쌍방의 급부가 모두 이행불능이 된 경우, 당사자 일방이 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) ┈  1. 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여, 토지 소유자는 그 협의매수의 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 교환계약의 목적물인 양 토지가 이후 공공사업의 시행자에게 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 각 협의취득되었다면, 쌍방은 그 각 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 각 귀책사유가 없다고 단정할 수 없다. 2. 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다. (95다6601)

∙ 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다. (94다43825) ┈ 협의매수(협의수용) 사례

∙ 대상청구권에 관한 판례의 태도

∙ 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 이를 부정할 이유가 없다 [대판 92다4581,4598] ┈ 대상청구권을 처음으로 인정한 판례, 부동산의 이중양도, 양도 후 협의수용 (이중양도와 마찬가지) ➜ 대상청구권 인정 ○

∙ 서울시(A)[옐림복지타운]가 B 소유의 토지를 매수하기로 매매계약 체결 후, 그 토지가 ‘(구)공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’에 의해 수용(협의수용된 것)되어져 보상금이 B에게 지급되고, 이에 A가 B를 상대로 그 보상금의 반환을 청구한 사안

∙ 협의수용은 일종의 매매 (∵ 강제수용 ☓) ┈ 위 특례법은 (구)토지수용법과는 달리 매매의 성질을 가지는 것이어서 위 특례법에 의해 제3자에게 그 토지를 협의매도한 것은 부동산의 이중양도에 다름없는 것

∙ ⇨ 이 경우 그 이중양도에 따른 ‘매매대금’(보상금)에 대한 대상청구권의 행사를 인정한 것임

∙ 한편, 그에 대응하여 A가 B에게 매매대금 지급의무를 지는 것은 당연 [방론이기는 하지만 이 점을 판시 : 대판 95다6601]

∙ ~ 주위적으로 이행불능 당시의 시가상당액에 의한 전보배상을 구하고 예비적으로 이 사건 토지가 수용됨으로써 그 보상금을 피고가 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하고 있는바, 위 예비적 청구는 피고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 이 사건 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있으므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 처분권주의에 위반한 위법이 없다. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없으며, 대상청구권을 인정하는 것이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 저촉되고 당사자의 의사해석에도 반한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 받아 들일 수 없다. (92다4581,92다4598)

∙ 취득시효가 완성된 토지를 수용함으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환 청구 가능 [대판 94다25025] ┈ 이것은 ‘강제수용’인 사례 (채무자의 귀책사유 없는 이행불능)
➜ 그 후, 제한적으로 해석 ┈ 부동산점유취득시효 완성자가 그 등기청구권이 이행불능이 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 취득시효를 원인으로 한 권리를 주장・행사하였어야 하고 그렇지 못한 경우에는 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합 [대판 94다43825]

∙ ~ 이 사건 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 이유가 원심 판시와 같이 토지수용 때문이라면, 이러한 이행불능은 위 피고들의 고의 또는 과실에 기하여 발생한 것이라고 볼 수 없어, 위 피고들은 위 이행불능으로 인하여 위 토지의 시가 상당액에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없을 것 ~, 이 사건에 있어서와 같이 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것(당원 92다4581), ~ [94다25025]

⚫ 대상청구권의 요건

∙ 본래의 급부의무가 성립되어 있을 것 + 급부가 후발적으로 불능하게 될 것 (채무자의 귀책사유 불문 : 다수설・판례)

∙ 귀책사유 ○ → 손해배상청구권과 대상청구권이 경합 ○

∙ 원시적 불능 → 채무 존재 ☓ → 대상청구권도 발생할 여지 ☓

∙ 계약이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하여 본래의 급부 목적물에 대한 대상을 청구할 수 있는 권리 → ∴ 채무자의 귀책사유로 인한 이행불능을 이유로 계약을 해제한 때 → 더 이상 대상청구권 행사 ☓ ⇨ 계약해제권과 대상청구권 = 선택적으로 행사할 수 있을 뿐

∙ 채무자가 급부목적물에 갈음하는 이익(대상)을 취득 + 이행할 수 없게 된 급부와 채무자가 그에 갈음하여 취득한 이익 사이에 동일성

∙ 원칙적으로 대상청구권을 행사하는 채권자의 반대급부가 이행불능 상태에 있지 않아야 함 [판례 - 95다6601] ┈ 채권자의 반대급부의무는 그대로 유지되는 것이므로

⚫ 대상청구권의 효과

∙ 대상청구권은 성질상 채권적 청구권 → ∴ 채권자는 채무자에 대하여 본래의 급부목적물에 갈음하여 받은 이익을 인도하라는 청구권만 가질 뿐 [95다56910] ┈ 그 대상이 당연히 채권자에게 귀속되는 것 ☓

∙ 채권자의 권리이므로 채무자가 본래의 급부에 갈음하여 대상을 급부할 권리 = ☓

∙ 대상이 제3자에 대한 청구권인 경우 (수용보상금) → 토지수용보상금의 공탁금출급청구권의 양도 청구 가능

∙ ➜ 채무자가 불응하면, 채권자는 그 양도와 채무자에 대한 통지를 내용으로 하는 판결로써 갈음 可 (389②전단)

∙ but 시효취득자가 직접 토지의 소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없음 [95다2074]

∙ 대상청구권은 손해를 한도 : 판례 ┈┈ vs. 학설 = 대립

∙ 대상청구권을 최초로 인정한 판례 [92다4581] ┈ ‘채권자는 이행불능으로 인한 손해를 한도로 하여 대상청구권이 있다’고 판시

∙ 대상청구권과 손해배상청구권은 양립(경합) 가능 (채무자의 귀책사유 ○) ➜ 선택적으로 행사 가능 ┈ 대상청구권을 먼저 행사하면 그 범위 내에서 손해배상액은 감소

∙ cf. 대상청구권과 해제권도 = 선택적 관계 → 선택적으로 행사 可

∙ 채권자의 반대급부의무는 그대로 유지 ┈ 단, 대상의 가액이 원래의 급부가액보다 적은 때 → 반대급부의무도 그에 비례하여 감축

∙ 채무자의 귀책사유 없이 급부불능이 된 경우에도 대상청구권 인정되는데, 특히 그것이 쌍무계약에서 발생한 때에 채무자위험부담주의(537)의 적용이 배제되는 것은 ☓

∙ 대상청구권 행사 → 537 적용 배제 → 채권자 = 자신의 의무 이행 + 채무자 = 대상 이전의무 ┈ 대상청구권을 행사한 경우, 대상의 가액이 원래의 급부가액보다 적은 때에는 채권자의 반대급부의무도 그에 비례하여 감축

∙ 채권자는 채무자위험부담주의 or 대상청구권 중 하나 선택 可

∙ 대상청구권 = 권리 ○, 의무 ☓ → ∴ 행사하여야 하는 것 ☓, 채무자가 대상의 수령을 강요할 수 없는 것

∙ 대상청구권의 소멸시효 = 원칙적으로 10년 (162①) [99다23901]

⚫ 관련 문제

∙ 판례 요약 정리하면

∙ ① 채무자의 귀책사유로 이행불능이 되면서 채무자가 그 대가로서 이익을 취득한 경우 채권자에게 대상청구권을 인정하고,

∙ ② 행사방법은 채무자에게 그 대상으로 취득한 것의 반환을 청구하는 것이며, 채권자의 손해를 한도로 함

∙ ③ 채권자의 반대급부의무는 그대로 유지

∙ 채무자의 귀책사유없이 급부불능이 된 경우에도 인정되는가의 문제

∙ 인정 (다수설)

∙ 판례도 이 입장인 것으로 보임 (by Nam) ┈ [94다25025]와 아래 판례[99다23901] 참조

∙ A가 B에게 자동차를 증여하기로 계약, 제3자의 과실로 멸실된 경우 → A가 제3자에 대해 가지는 손해청구권에 대해 B의 대상청구권을 인정

∙ 쌍무계약에서 발생한 때에도 채무자위험부담주의(537)의 적용이 배제되는 것인가의 문제 → 견해 대립 ○

∙ 쌍방 귀책사유없이 급부불능이 된 때

∙ 537에 따르면, 매매계약은 실효되고 당사자간에 원상회복으로 것으로 처리 (매도인은 매수인에게 받은 매매대금을 반환하고, 토지수용보상금은 매도인이 수령하는 것으로 종결)

∙ 대상청구권을 인정하게 되면, 매매계약은 그대로 그 효력을 유지하고, 매수인은 매매대금을 지급하고 매도인은 토지에 갈음하여 수용보상금을 지급하여야 함

∙ 독일의 경우 → 매수인이 선택적으로 대상청구권을 행사할 수 있는 것으로 명문으로 규정

∙ 우리나라 → 명문 규정 X

∙ [김준호 교수] ┈ 독일의 경우와 같이 해석 (과거의 입장을 변경함)

∙ 채권자가 자신이 부담하는 반대채무를 원래대로 이행할 의사가 있다고 한다면, 이를 막을 이유가 없고, 그것이 원래의 당사자의 의사를 일관성 있게 관철하는 길이기도 하다고 하면서 입장을 변경

∙ 채권자가 대상청구권을 행사하면 동조(537)의 적용은 배제, 채권자는 자신의 의무를 이행하여야 하고, 채무자는 대상을 이전해야 하는 것으로 존속 (독일법326①)

∙ 대상청구권은 권리이지 의무는 아니므로 대상청구권 행사여부는 채권자의 자유 선택

∙ 대상의 가액이 원래의 급부가액보다 적은 때에는 채권자의 반대급부의무도 그에 비례하여 감축되는 것으로 보아야 한다고 함 (독일법326③)

∙ 김준호 교수는 [판례]도 이와 같은 입장이라고 주장하면서, 92다4581 판례를 인용하고, 99다23901 판례도 537을 적용하지 않고 대상청구권을 인정할 수 있다는 전제에서 판단하고 있다고 주장

∙ [사례] ┈ A는 B로부터 토지를 매수하기로 매매계약을 체결하고, 계약금과 중도금으로 900만원을 지급하였는데, 그 토지가 ‘(구)공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’에 의해 국가가 협의취득되고, B에게 보상금 3,000만원이 지급

∙ A・B 사이의 법률관계

∙ 협의취득은 일종의 매매로서의 성질을 가지는 것

∙ ∴ B는 소위 이중매매를 한 셈 → 이행불능의 효과로서 대상청구권이 인정 (이행불능에 의한 손해를 한도로 하여)

∙ ‘(구)토지수용법’에 의해 수용된 경우라면

∙ B의 구책사유 없이 급부불능이 된 것으로서,

∙ 이때는 채무자 위험부담주의에 관한 민법537이 적용되는 것으로 해석 (by 김준호 ┈ 나중에 독일법과 같이 해석하는 것으로 견해 변경)

∙ 매매계약체결 전 수용된 경우 → 원시적 불능이므로 매매계약은 무효, 이행불능 성립 여지 X, 535의 계약체결상의 과실책임이 문제될 뿐

∙ [참조 판례]

∙ 1. 경매 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 경락자는 소유자가 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극),
2. 대상청구권의 소멸시효의 기산점,
3. 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 수령한 것이 채무자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부(소극)

∙ 1. 우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것인데, 매매의 일종인 경매의 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입되게 됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다면 경락자는 소유자가 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다.

∙ 2. 대상청구권은 특별한 사정이 없는 한 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고 따라서 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이라 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 대상청구권에 대한 소멸시효가 진행하는 것으로 봄이 상당할 것인바, 이는 대상청구권자가 보상금을 청구할 길이 없는 상태에서 추상적인 대상청구권이 발생하였다는 사유만으로 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 대상청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수 없기 때문이다.

∙ 3. 채무자가 수령하게 되는 보상금이나 그 청구권에 대하여 채권자가 대상청구권을 가지는 경우에도 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상청구권을 양도받아 보상금을 지급받아야 할 것이나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득이 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. (99다23901)

③ 손해배상자의 대위 (399)

∙ 채권자가 그 채권의 목적인 물건 or 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 경우 → 채무자는 그 물건 or 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위

④ 청구권의 경합문제

∙ 채무불이행에 의한 손해배상청구권과 채권침해를 이유로 한 불법행위에 의한 손해배상청구권의 요건을 모두 갖춘 경우 → 청구권의 경합을 인정 (다수설・판례 : 청구권경합설) → 양 청구권의 병존, 권리자는 선택적 행사 가능

∙ 법조경합설 → 계약은 특별관계에 있는 자 사이에서 생긴 것이므로 채무불이행에 의한 청구권만 행사 가능