..... 채무불이행과 그 구제 - 총설

채무불이행과 그 구제 - 총설

∙ 채무불이행 = 채무자가 정당한 이유없이 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않는 것

∙  ┈┈ vs. 귀책사유를 묻지 않는 불이행 자체를 급부장애라 하고, 귀책사유있는 불이행을 채무불이행이라는 견해(김형배)도 있음

∙ 채무불이행의 태양 = 이행지체, 이행불능, 불완전이행 ┈ 채권자지체 → 채무불이행의 한 유형으로 보는 입장(채무불이행책임설)이 다수설・판례

∙ 채무불이행책임의 포섭범위 = 보호의무편입설 (통설)  ┈┈ vs. 보호의무배제설 : 계약채무에 급부의무와 부수적 주의의무만 포함

∙ 계약채무에 급부의무와 부수적 주의의무 외에 보호의무까지 포함시키자는 견해

∙ 보호의무 → 급부의무의 이행과 직접관련은 없지만 상대방의 안전을 위하는 주의의무

A. 채무불이행의 공통요건

⚫ 공통요건 2가지

∙ 귀책성 = 고의・과실 + 책임능력 (주관적 요건) ┈┈ 추상적 과실 = 선량한 관리자의 주의 (원칙)

∙ 위법성 = 객관적 요건 ┈┈ 예외적 위법성조각사유 : 유치권, 동시이행의 항변권 등

∙ 형법과 민법의 차이

∙ 형법 : 구성요건 - 위법성 - 책임성 → 처벌

∙ 민법 : 손해・지체 - 위법성 - 책임성 → 손해배상

⚫ 공통요건이 요구되지 않는 경우

∙ 이행지체 → 강제이행과 손해배상책임, 이행불능 → 손해배상책임, 계약인 경우 → 해제 or 해지의 효과

∙ ┈┈ 中 - 강제이행에는 공통요건 특히 채무자의 과실이 요구되지 않는 것으로 해석 ┈ → 결국, 채무불이행의 효과 관련하여 위의 공통요건이 요구되는 것은 손해배상과 계약의 해제(해지)

B. 채무불이행책임의 발생요건 (390)

1. 채무자의 귀책사유 (주관적 요건)

① 과실책임주의

∙ 민법 : 이행불능의 경우에만 명문규정으로 채무자의 ‘고의나 과실’(390단서) or ‘책임있는 사유’(546) 요건

∙ 이행지체 등 모든 채무불이행의 유형에서도 귀책사유를 요건으로 한다고 해석함이 통설적 견해 (391・392・397②을 종합해 볼 때)

∙ 귀책사유란 ?

∙ 채무자의 고의나 과실 뿐만 아니라, 신의칙상 이와 동일시 되는 경우(법정대리인 or 이행보조자의 고의나 과실)도 포함 (391・392 참조)

∙ 귀책사유는 고의・과실보다 넓은 개념

② 채무자의 고의・과실

∙ 과실이란 ┈ 원칙 : 추상적 과실 (채무자가 종사하는 직업 및 그의 사회적 지위 등에 따라 일반적으로 요구되는 정도의 주의)

∙ 추상적 과실 : 324①, 61, 374, 681    ┈ 유치권자, 이사, 특정물인도채무자, 수임인

∙ 구체적 과실 : 695, 922, 1022, 1048   ┈ 무상임치, 친권자, 한정승인, 재산분리

∙ 중과실 : 109, 401, 734(735), 765     ┈ 착오, 채권자지체, 사무관리(긴급사무관리), 배상액 감경

③ 법정대리인 or 이행보조자의 고의・과실 (391)

⚫ 서설 : 채무자의 법정대리인 or 피용자의 고의・과실 ⇒ 채무자의 고의・과실로 간주

∙ 귀책사유를 확장하게 된 이론적 근거

∙ 타인을 사용하여 이익을 얻는 자는 동시에 위험이나 불이익도 감수하여야 공평의 이념에 부합

∙ 채무자에 대해 보조자의 적절한 행위를 담보하게 함으로써 채권자를 보호

∙ 적용범위

∙ ‘채무의 이행에 관련된 것’에 한하여 채무자의 고의・과실로 보기 때문에(391), 불법행위에 대해서는 채무자가 책임지지 않음

∙ 다만, 사용자책임의 요건을 갖춘 때 → 채무자가 사용자책임 질 수도 있음 (756)

∙ 법정대리인의 범위

∙ ⓐ 친권자・후견인・법원선임재산관리인 등 포괄적 대리권을 갖는 법정대리인

∙ ⓑ 일상가사대리권을 갖는 부부 (827)

∙ ⓒ 유언집행자(1093이하)・파산관재인(파산법147) 등 한정된 업무를 대리하는 법정대리인 등

∙ 다만, 법인의 기관 → 적용 ☓ (통설)

∙ 이행보조자의 범위 = 협의의 이행보조자 이행대행자 이용보조자

⚫ 피용자 (협의의 이행보조자)

∙ 채무자의 의사관여 (사용의사)

∙ 사무관리 ☓

∙ 보조자의 사용은 일시적인가 계속적인가도 불문

∙ 종속적 관계의 유무 : 불요 (통설・판례)

∙ 간섭가능성의 유무 : 학설은 요구하는 것이 통설 → 우편집배원, 철도기관 : 이행보조자 ☓ ┈ 우체국 : 파손 → 이행보조자 ☓ (채무자의 간섭가능성 無)

∙ TV홈쇼핑, LG 홈쇼핑의 직원 : 파손 → 이행보조자 ○

∙ 판례 - 지시 or 감독관계 요구 ☓

∙ 민법제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 or 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다고 판시 [98다51077,51084]

⚫ 이용보조자 = 이행보조자로 취급

∙ 주택임차인의 가족들

∙ 갑 소유자(임대인), 을 임차인(보관의무)

∙ 가족의 고의・과실 → 임차인의 고의・과실 의제

∙ 가족이 피용자 ☓, 이용보조자 ○ ⇒ 이행보조자로 취급

∙ 통설 : 임차물반환채무의 이행에 관련하여서는 그의 가족을 이행보조자로 다룸 (넓은 의미에서 채무자의 의사관여가 있는 것)

⚫ 이행대행자 = △

∙ 의의 : 독립하여 채무의 전부 or 일부를 채무자에 갈음하여 이행하는 자

∙ 유형

∙ ① 이행대행자의 사용이 원칙적으로 허용되지 않는 경우 : 고용, 위임, 임치 → 그 자체만으로 계약상의 채무불이행 ┈ 이행대행자의 과실을 문제삼기 전에 이미 채무자의 책임 ○

∙ ② 채권자의 승낙을 조건으로 이행대행자의 사용이 허용되는 경우 → 별도 규정 ☓ ┈ 단, 통설 = 채무자가 그 이행대행자의 선임・감독에 과실이 있는 때에만 그 책임 ┈ 채무자에게 과실이 있는 것을 전제로 하기 때문에 이행보조자 ☓

∙ ③ 급부의 성질상 이행대행자의 사용이 허용되는 경우 (임대인의 목적물 수선의무, 타인에게 도급, 다시 하도급) → 이행대행자 = 이행보조자 ┈ 이행대행자의 과실 ⇨ 채무자의 과실

∙ 이행보조자로 취급되는 것은 ③번째 경우

∙ 기본적으로 이행대행자 ≠ 이행보조자

∙ but, 급부의 성질상 이행대행자의 사용이 허용되는 경우 : 이행대행자 = 이행보조자

∙ 전차인의 지위 (전차인의 과실로 목적물 멸실한 경우)

∙ 임대인의 동의없이 전대를 한 경우 : 자체가 채무자의 책임 (전차인의 과실 불문) → 해지 ○ (629②), 손해배상책임 등 ○

∙ 임대인의 동의를 얻어 전대를 한 경우 : 전차인을 이행대행자로 보면서 임차인에게 선임・감독상의 과실이 있는 때에 한해 그 책임 (통설)

∙ 주택화재사건

∙ A(임대인) → B(임차인), B의 처 C의 실화로 주택 전소

∙ A는 C(이행보조자)의 과실을 B의 과실로 의제하여 손해배상책임을 B에게 물을 수 있음

∙ C는 이용보조자이지만, 임차인 B의 임차물 보존의무의 이행에 관해서는 그것을 보조하는 이행보조자의 지위

∙ 메추리농장사건

∙ B 소유 메추리농장과 메추리를 A(임차인)에게 임대 → B가 A에게 계분이송기 설치 약속 → B가 C에게 도급, C가 설치하는 과정에서 C의 과실로 화재가 발생 메추리 농장과 메추리 전부 전소

∙ A-B : 목적물 멸실 → 귀책사유를 불문하고 일단 임대차계약은 급부불능으로 당연히 종료. A는 목적물 반환의무 면하고 차임지급의무도 면함. 계분이송기 설치는 누가 하든 무방한 것이므로 C라는 이행대행자의 고의・과실은 B의 고의・과실로 간주(이행보조자)(대판1999.4.13[98다51077,51084]) A는 B를 상대로 손해배상청구 가능 (내용: B의 과실로 목적물이 멸실되어 A가 그 목적물을 사용,수익하지 못하게 되어 입은 손해)

∙ A-C : C는 임대차계약의 당사자는 아니므로, A는 C에게 채무불이행책임을 물을 수는 없다. 다만 불법행위책임을 물을 수는 있겠는데 실화책임에 관한 법률이 적용됨 ∴ C가 중과실인 경우에 한하여 책임

∙ B-C : C의 중과실을 전제로 B는 C에게 실화책임에 관한 법률에 따라 불법행위책임을 물을 수 있다. C는 B와의 도급계약에 의해 일을 수행하는 과정에서 그 과실로 확대손해를 발생시킨 것이므로, B는 C를 상대로 채무불이행으로 인한 손해배상 청구 가능(390)

∙ 페인트칠사건

∙ 페인트칠업체의 주인 → 직원 이용 APT에 페이트칠

∙ 직원이 칠을 개판 → 채무이행에 관련된 것만 고의・과실 의제 (이행보조자의 고의・과실책임=채무자의 과실책임으로 의제)

∙ 직원이 칠 도중 추행행위를 했다면 → 불법행위 : 이것은 고의・과실 의제 ☓ (사용자책임을 부담할 수는 있지만 면책가능성 有)

∙ 한편 391는 채권관계를 전제로 하여 채무의 이행에 관해 그 적용이 있는 것이므로, C가 페인트칠을 하는 과정에서 행인의 옷을 버려놓은 것에 대해서는, B는 피용자(C)의 불법행위에 대해 사용자배상책임(756조)을 질 수는 있어도 채무자로서의 책임은 지지 않음

⚫ 효과

∙ 채무자의 책임

∙ 채무의 이행과 관련하여서만 발생

∙ 이행보조자의 고의・과실책임을 전제로 함 → ∴ 이행보조자에게 책임능력이 있어야 ┈ 과실의 기준 = 이행보조자가 아니라 채무자를 기준

∙ 이행보조자의 책임

∙ 채권자에 대한 관계에서 채무불이행책임 ☓ ┈ 채무자에 대한 관계에서는 양자간의 계약 등을 기초로 그 위반에 따른 책임 부담

∙ 불법행위의 요건을 갖추는 것을 전제로 그 책임 ○

⚫ 민법상 타인의 행위에 대해 책임을 지는 제도

∙ 민법의 원칙 = 자기책임 내지 과실책임의 원칙 ┈┈ vs. 예외 → 391 : 이행보조자의 고의・과실

∙ 기타

∙ 법인의 불법행위책임 (35①)

∙ 법인의 대표기관이 그 직무에 관하여 한 불법행위에 대해서는 법인 자신이 불법행위책임

∙ 법인의 기관의 행위는 법인의 행위로 의제되는 구조

∙ 대리 (114이하)

∙ 대리인이 그 권한의 범위 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 본인에 대하여 효력

∙ 대리는 ‘의사표시’의 영역에서만 인정되는 것을 원칙

∙ 이행보조자 : ‘채무의 이행’에 관해 이행보조자가 이행을 한 경우를 대상으로 하는 점

∙ 사용자 책임 (756)

∙ 피용자의 행위에 대해 사용자가 손해배상책임을 지는 제도

∙ 본조(391)는 채무자와 채권자간의 채권관계를 전제로 하여 발생하는 채무불이행책임인 데 비해, 756는 그러한 채권관계를 전제로 하지 않는 불법행위책임

∙ 본조에 의해 채무자는 이행보조자의 선임・감독에 주의를 다하였더라도 면책 ☓, 756의 경우 사용자가 피용자의 선임・감독상 과실이 없으면 면책 ○

2. 채무불이행의 위법성 (객관적 요건)

∙ 채무자에게 유치권이나 동시이행의 항변권과 같이 채무불이행을 정당화하는 사유가 없으면 → 위법성은 당연히 인정 ┈ 불법행위 → 명시적으로 규정 (750)

3. 채무자의 책임능력 (주관적 요건)

∙ 채무자가 행위의 결과를 인식할 만한 정신능력을 갖추어야 한다고 보는 견해 ⇒ 통설 ┈ 불법행위 → 명시적으로 규정

C. 채무불이행의 입증책임

∙ 채무불이행에 대한 입증책임 → 채권자 : ① 채무불이행 사실 + ② 손해발생 사실 = 객관적 요건 (통설)

∙ 면책사유 (주관적 요건) → 채무자가 입증 (즉, 고의・과실 없음을 입증) (통설・판례)

D. 채무불이행의 효과

∙ 민법 → 채무불이행책임에 관하여 하나의 포괄적 원칙을 제시 ⇒ 추상적으로 규율하는 입법주의 채택 (390 = 포괄규정주의)

∙ 채무불이행책임의 발생요건은 390의 포괄규정주의를 기초로 하여 하나의 통일된 체계로 설명 가능

∙ ┈ but 법률효과 = 일괄적으로 규율 ☓ ⇒ 이행강제(389) or 계약해제(544) 등 채무불이행과 관련된 다른 제도에서 손해배상책임과 분리하여 별도로 규정하는 태도

E. 면책특약의 효력

∙ 유효 ┈ 계약자유의 원칙 ┈ 고의나 이에 준하는 중과실의 경우에까지 책임을 지지 않는다는 특약 = 반사회적 법률행위로 무효