① 수사과정 이외에서 작성한 진술서 (통상의 자술서) --> 313① (피고인의 진술서라면 동항 단서까지 언급)
② 수사과정에서 작성한 진술서 --> 312①~④ (김시훈 사건의 입법화)
Ⅰ 서설
피고인.피의자 또는 참고인이 스스로 자기의 의사.사상.관념 및 사실관계 등을 기재한 서면
작성 주체가 피고인.피의자.참고인
진술서.자술서.시말서 등 명칭 불문
작성장소 불문 (수사기관에서 작성된 것도 일단은 이에 해당 -- 그 평가를 달리할 뿐)
반드시 당해 사건의 공판과 수사절차에서 작성될 것을 요하지 않고, 사건과 관계없이 작성된 메모나 일기등도
Ⅱ 진술서의 증거능력
1. 제313조의 의의
작성자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것
피고인 이외의 자 --> 작성자의 진술에 의한 성립의 진정 증명
피고인 --> ~~ + 특신상태 요건 부가
누구의 진술서든 내용의 인정이나 신빙성을 요건으로 하지 아니함
2. 증거능력의 인정요건 - 작성자의 진술에 의한 성립의 진정
313조는 진술의 임의성이 전제되는 것
진술서 기재내용이 자백인 경우 309에 의하여,
자백 이외의 진술인 경우 317에 의하여 임의성이 인정되어야
형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 포함하는 개념
형식적 --> 진술자의 서명.날인의 진정
실질적 --> 기재내용과 진술자의 진술내용의 일치 (단, 진술의 경우 작성자가 동시에 진술자이므로 큰 의미 X)
반드시 자필일 필요 X
타이프 기타 부동문자에 의한 진술서도 O
자필이 아니라 하더라도 서명 또는 날인이 있으면 O
작성자의 기명 다음에 사인이 되어있는 것도 인정 (판례)
3. 본문과 단서(피고인의 진술을 기재한 서류)와의 관계
본문 : 진술서나 그 진술을 기재한 서류 (진술서 or 진술녹취서)
그 작성자 또는 진술자(진술을 기재한 자 X)의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명
결국, 언제나 원진술자의 공판진술에 의해서만 진정성립을 증명할 수 있는 것
【판시사항】가. 검사 또는 사법경찰관이 작성한 피의자 아닌 자에 대한 진술조서의 증거능력 및 그 성립의 진정의 의미
나. 사법경찰리 작성의 피의자 아닌 자에 대한 진술조서의 증거능력을 부인한 사례
【판결요지】가. 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미한다.
나. 사법경찰리 작성의 피의자 아닌 자에 대한 진술조서를 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자는 제1심 공판기일에서 위 진술조서에 서명·무인한 것은 맞으나 그 진술조서의 기재 내용과 같이 진술하지는 아니하였다고 진술함으로써 그 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인한 경우, 그 진술조서에는 증거능력을 부여할 수 없고, 그 진술조서를 작성한 경찰관이 제1심 공판기일에서 원진술자가 진술하는 내용대로 조서를 작성하고 진술인이 서명·무인하였다고 진술하고 있다 하여 증거능력이 있게 되는 것은 아니라고 한 사례.
피고인이 직접 작성한 진술서는 제외하고 수사기관 이외의 제3자가 원진술자인 피고인의 진술을 기재한 서류만을 의미하는 것으로 해석
--> 특신상태 인정 + 작성자(제3자)의 공판진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에는 원진술자인 피고인의 공판진술 여하에 불구하고(즉 피고인이 성립의 진정을 부인하더라도), 증거능력 인정
진술서설
작성자인 피고인이 공판절차에서 그 진술서의 내용을 부인하는 경우에도 진술의 신용성의 정황적 보장이 인정되면 증거능력이 인정된다는 의미로 파악
'작성자'는 원진술자을 의미하고, 원진술자가 직접 작성한 경우만을 상정하여 '작성자'라고 법문상 규정한 것뿐이라고 해석
'진술에 불구하고' : 피고인이 공판정에서 진술서의 내용을 부인하는 경우에도
판례 : 태도가 분명하지 않다고 하는 견해도 있지만, 판례는 분명히 진술조서설의 입장 (by NIS)
어떤 책에는 2개의 판례(①판례 2001도3106 소위 '강간변명' 사건, ②판례 96도2417 의리없는 동료교사 사건 또는 신명여상사건)를 예로 들면서, 판례의 입장을 파악하는데 어려움을 주고 있다고 하는데,
전혀 어렵지 않다는 생각 (②판례는 쟁점과 무관)
'고소인이 피고인과의 진술내용을 녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서 중 피고인의 진술내용이 증거능력을 갖기 위하여는 313①단서에 따라 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다'고 판시 (2001도3106)
목적론적으로 보아 피고인이 작성한 진술서를 의미한다고 해석하는 것이 타당하다는 견해도 있음
【판시사항】
[1] 형사소송법 제230조 제1항 소정의 '범인을 알게 된 날'의 의미
[2] 고소인으로서는 처의 상간자에 대한 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하다는 이유로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례
[3] 검사의 공소권 행사가 공소권의 남용에 해당하기 위한 요건
[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례
[5] 수사기관이 아닌 사인이 비밀녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력
[6] 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 형사소송법 제316조 제1항 소정의 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미
【판결요지】
[1] 형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.
[2] 고소인이 처와 상간자 간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고 이에 대하여 검찰에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례.
[3] 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.
[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.
[5] 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인과 공소외인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 피고인들 간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다. 또한, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다.
[6] 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[1] 피고인의 동료 교사가 학생들과의 사적인 대화 중에 피고인이 수업시간에 학생들에게 북한을 찬양·고무하는 발언을 하였다는 사실에 대한 학생들의 대화 내용을 학생들 모르게 녹음한 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라고 할 것인바, 그 중 위와 같은 내용의 학생들의 대화의 내용은 실질적으로형사소송법 제311조,제312조규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프의 녹음내용 중 위와 같은 내용의 학생들의 진술 및 이에 관한 검증조서의 기재 중 학생들의 진술내용을 공소사실을 인정하기 위한 증거자료로 사용하기 위하여서는형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자인 학생들의 진술에 의하여 이 사건 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 한다.
[2] 무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다.
[2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체에 대하여는 증거동의가 있었지만 그 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어 쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사안에서, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로형사소송법 제311조,제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는형사소송법 제313조 제1항단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.
[2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 변호인이 피고인의 음성임을 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜의 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의하였으나, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인된 사안에서, 원본인 보이스펜이나 복제본인 녹음테이프 등에 대한 검증조서(녹취록)에 기재된 진술은 그 성립의 진정을 인정하는 작성자의 법정진술은 없었으나, 피고인의 변호인이 보이스펜을 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치함을 확인하였으므로, 결국 그 진정성립이 인정된다고 할 것이고, 나아가 녹음의 경위 및 대화내용에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례.
☞ 보이스펜 사건 : 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹음테이프에 대한 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야함 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.
Ⅲ 수사과정에서 작성한 진술서
구법의 상황
학설 대립 - 313조설, 312조설(통설), 절충설(자진형의 진술서는 313, 요구형의 진술서는 312③)이 대립
1982년 전원합의체판결 : ~ 피의자신문조서에 기재함이 마땅한 피의자의 진술내용을 피의자로 하여금 기재하여 제출케 한 경우 312②(현재의 ③항)에 따라서 증거능력의 유무를 판단해야 한다고 판시 (82도1479 김시훈 사건)
현재까지 대법원의 일관된 태도
개정법의 태도 : 피의자신문조서나 참고인진술조서로 보아야 (312⑤ 신설)
검사 수사과정에서 작성한 피고인이 된 피의자의 진술서 --> 312①②
사경 수사과정에서 피의자가 작성한 진술서 --> 312③
검사 또는 사경의 수사과정에서 참고인이 작성한 진술서 --> 312④
313과 312⑤의 관계
313 : 수사과정에서 작성된 진술서를 제외 (수사 이전에 작성하거나 수사과정에서 작성되지 아니한 진술서를 피고인 또는 제3자가 법원에 제출하거나, 공판심리 중에 작성된 진술서)
