제척.기피.회피

약식명령 발부 법관이 정식재판(제1심) 담당 --> 제척.기피 원인 X (통설.판례)

수임판사로서 증거보전절차에서 증인신문을 한 판사 --> 전심 관여 X (판례) .... 학설은 전심 관여 O

법원의 증거신청기각결정이 당사자의 기피신청사유가 되는지 (자유재량이냐 기속재량이냐) --> X (판례)

공정한 재판 보장 (예단 배제)

공소장일본주의 (규118)

제척.기피

관할의 이전 (15)

제척 : 기피사유 중 불공정한 재판을 할 염려가 현저한 것을 법률에 규정, 해당하면 법률상 당연히 직무집행에서 배제되는 것

기피 : 신청이 있을 때 법원의 결정에 의하여 직무집행에서 배제

기피사유는 비유형적.비제한적

제척사유는 유형적으로 제한

기피는 제척을 보충하는 제도

※ 제척사유에 해당하는지 물어보면 그에 해당하지 않더라도 기피사유(18①_2호)에 해당할 수 있음을 지적해 줄 필요가 있다.

※ 위법수사이냐 아니냐 ? --> 단순히 위법수사라고만 할 것이 아니라 위수증을 언급할 필요가 있고, 적법수사라면 --> 적법수사라고만 할 것이 아니라 증거능력요건을 갖추면 증거로 사용할 수 있다고 언급하는 것이 하나의 요령이 될 수 있을 것

제척

1. 제척의 원인 (17)

법관이 피해자 (1호)

직접적 피해자만 (간접피해자를 포함하면 법적 안정성을 해할 우려)

개인적 법인의 ㅍ해자 뿐만 아니라 사회적 법익의 피해자를 포함

법관이 피고인 또는 피해자와 개인적으로 밀접한 관계

법관이 피고인 또는 피해자의 친족, 가족 또는 이러한 관계가 있었던 자인 때 (2호)

법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때 (3호)

법관이 사건에 관하여 피해자의 대리인(4호 후단) 또는 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때 (5호)

법관이 이미 당해사건에 관여

법관이 사건에 대하여 증인, 감정인으로 된 때 (4호 전단)

형사사건에서 직접 증언.감정한 경우만 해당

민사사건 X

증인.감정인으로 신청 또는 소환된 경우는 제척사유에 해당 X

법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때 (6호)

법관이 임관되기 전에 검사, 사법경찰관으로 수사.공소제기한 경우 (단, 공판검사는 이에 해당 X)

사법연수생이 검사직무대리(주로 약식명령) --> 여기에 해당 O

(판례) 선관위원장으로서 공선법 위반 혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 한 법관이 당해 형사피고사건의 재판을 하는 경우 그것이 적절하다고는 볼 수 없으나 본호에 해당하지는 않는다고 판시 (99도155)

법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사.심리에 관여한 때 (7호)

(1) 전심재판에 관여

① 전심재판

상소에 의하여 불복이 신청된 재판(제2심에 대한 1심, 제3심에 대한 2심 또는 1심)

재판은 종국재판만

종국재판이 아닌 파기환송전의 원심에 관여한 법관이 환송후의 재판에 관여한 경우 X

재심청구의 대상인 확정판결에 관여한 경우 X

약식명령를 한 판사정식재판(제1심판결)을 담당한 경우

적극설 : 사건의 실체에 관하여 조사.심리에 관여한 것이므로 예단.편견의 가능성

소극설 (다수설) : 정식재판과 심급을같이하는 재판 또는 절차의 연결성이 인정 X

판례(85도281) : 동일한 심급내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니라는 이유로 소극설의 입장 (다만, 약식명령을 한 판사가 그 정식재판의 항소심에 관여한 경우에는 제척사유에 해당함은 물론)

즉결심판의 경우에도 위와 동일

② 관여

전심'재판'의 '내부'적 성립에 '실질적'으로 관여한 때를 말함

재판의 선고에만 관여 --> 해당 X

사실심리.증거조사를 하지 않고 공판기일연기의 재판에만 관여 --> 해당 X

공판에 관여한 바는 있어도 판결선고 전에 경질된 때에는 이에 해당 X (5eh281)

(2) 전심재판의 기초되는 조사.심리에 관여

전심재판의 내용형성에 영향을 미친 경우를 의미

공소제기 전후 불문

구속영장을 발부한 법관 --> 해당 X

구속적부심상 관여한 법관 --> 해당 X

보석허가결정에 관여한 법관 --> 해당 X

수탁판사로서 증거조사 --> 해당 O (99도3534)

제1심판결에서 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 판사는 형사소송법 제17조 제7호 소정의 전심재판의 기초가 되는 조사, 심리에 관여하였다 할 것이고, 그와 같이 전심재판의 기초가 되는 조사, 심리에 관여한 판사는 직무집행에서 제척되어 항소심 재판에 관여할 수 없다. (대법원 1999.10.22. 선고 99도3534 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반·협박·상해·폭행])

증인신문절차(221의2)에 관여 --> 해당 O

기소강제절차(260)에서 공소기각결정을 한 법관 --> 해당 O

증거보전절차(184)에서 증인신문을 한 판사 --> 해당 O (but 판례는 반대 입장 71도974 --> 그런데, 아주 옛날판례임)

【판시사항】공소제기 전에 검사의 증거보전 청구에 의하여 증인신문을 한 법관은 형사소송법 제17조 제7호에 이른바 전심재판 또는 기초되는 조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없다.

【판결요지】공소제기에 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관은 본조 제7항 소정의 전심재판 또는 기초되는 조사심리에 관여한 법관이라고 할 수 없다.(대법원 1971.07.06. 선고 71도974 판결[업무상과실치사])

2. 제척의 효과

법률상 직무에서 당연히 배제

스스로 회피하여야 하고(24①), 당사자도 기피신청 가능

관여한 때에는 상소이유 (361의5_7호, 383_1호)

단, 항소이유 : 절대적

상고이유 : 상대적 ( ~ '판결에 영향을 미친' ~)

기피

제척사유가 있음에도 불구하고 재판에 관여하거나

불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우

당사자 신청에 의하여

1. 기피사유

(1) 제척사유 (18①_1호)

(2) 불공평한 재판을 할 염려 (2호) --- 일반조항의 성격

객관적 사정 (사회통념, 경험칙상, 일반인의 관점) --- 주관적인 사정 X

법관이 심리중 유죄를 예단한 말을 한 경우 O

법관이 심리중 피고인에게 심히 모욕적인 말을 한 경우 등 O

당사자의 증거신청을 채택하지 않았다는 것만으로는 해당 X (95모10)

【판시사항】가. 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 “불공평한 재판을 할 염려가 있는 때”의 의미

나. 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소한 사실 또는 피고인의 증인에 대한 신문을 제지한 사실이 있다는 것만으로 ‘01’항의 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부

【결정요지】가. 기피원인에 관한 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 “불공평한 재판을 할 염려가 있는 때"라 함은, 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로써 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말한다.

나. 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소하였다 하더라도 그러한 사유만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 할 수 없고, 또 형사소송법 제299조 규정상 재판장이 피고인의 증인신문권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 만한 아무런 소명자료가 없다면, 재판장이 피고인의 증인에 대한 신문을 제지한 사실이 있다는 것만으로는 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 1995.04.03. 자 95모10 결정[법관기피신청기각결정에대한재항고])

판례는 증거결정(채택여부)에 대해 '재량'으로 파악, 불복을 허용하지 않는 것이 확고한 입장인듯

but, 법원의 증거결정은 기속재량으로 보아야 하므로 아무런 기각사유가 없는 경우에도 증거신청을 기각하는 등 증거신청권에 대한 자의적인 침해가 있는 경우에는 공평한 재판을 위하여 기피사유로 인정된다고 하는 제한적 긍정설이 타당하다고 함

2. 기피신청의 절차와 재판

(1) 신청권자

검사, 피고인

변호인도 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한

피의자도 증거보전절차(14), 증인신문절차(221의2)에서 신청권

재정신청사건(260~)의 피의자도

(2) 기피신청의 방법

① 방법

서면 또는 공판정에서 구두

합의법원의 법관에 대한 기피는 그 법관의 소속법원, 수명명법관.수탁판사.단독판사에 대한 기피는 당해 법관에게 신청

3일 이내 사유 서면으로 소명

② 시기

판결선고시가지 가능 (종국판결선고 후의 기피신청은 부적법)

【판시사항】이미 종국판결이 선고되어 버리면, 기피신청은 부적법하게 되는지 여부

【판결요지】법관에 대한 기피신청이 있는 경우에 형사소송법 제22조에 의하여 정지될소송진행에는 판결 선고는 포함되지 아니하는 것이고, 그와 같이 이미 종국판결이 선고되어 버리면 그 담당재판부를 사건 심리에서 배제하고자 하는 기피신청은 그 목적의 소멸로 재판을 할 이익이 상실되어 부적법하게 된다.(대법원 1995.01.09. 자 94모77 결정[법관기피신청기각결정에대한재항고])

변론종결후에도 선고전이라면 가능 (변론재개의 여지도 있으므로)

③ 대상

개개 법관

수명법관, 수탁판사, 증거보전, 증인신문을 행하는 판사도에 대상 O

법원, 즉 합의부 자체에 대한 기피신청은 허용 X

단, 합의부를 구성하는 모든 법관에 대한 기피신청은 가능

합의부를 구성할 수 없는 수의 대법원판사를 동시에 기피신청하는 것은 허용 X

(3) 기피신청의 재판

① 신청받은 법원의 처리

20①의 간이기각결정 (헌재 : 합헌결정 2008헌바124) : 기피권 남용 방지

소송 지연 목적이 명백하거나 19의 규정 위배

신청받은 법원 또는 법관이 결정으로 기각 

소송진행의 정지 (22)

다만, 급속 요하는 경우 예외

구속기간갱신이나 판결의 선고는 정지 X (86모57, 2002도4893)

【판시사항】나. 형사소송법 제22조에 규정된 "정지하여야 할 소송절차"의 대상

【결정요지】나. 형사소송법 제22조에 규정된 정지하여야 할 소송절차란 실체재판에의 도달을 직접의 목적으로 하는 본안의 소송절차를 말하며 구속기간의 갱신절차는 이에 포함되지 아니하는 것이다.(대법원 1987.02.03. 자 86모57 결정[구속기간갱신결정에대한재항고])  ----- 형사소송법 제22조는 "기피신청이 있는 때에는 제20조 제1항의 경우를 제외한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다"라고 하고 있는 바 동조에 규정된 정지하여야 할 소송절차란 실체재판에의 도달을 직접의 목적으로 하는 본안의 소송절차를 말하며 이 사건과 같은 구속기간의 갱신절차는 이에 포함되지 아니하는 것이다. 또 이 사건 항고는 형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고로서 즉시항고의 경우에 재판의 집행정지를 규정한 같은 법 제410조가 적용될 여지가 없는 것이다. 

【판시사항】[1] 법관에 대한 기피신청이 있는 경우, 정지되는 소송진행에 판결의 선고가 포함되는지 여부 (소극)

【판결요지】[1] 법관에 대한 기피신청이 있는 경우 형사소송법 제22조에 따라 정지되는 소송진행에 판결의 선고는 포함되지 아니한다.(대법원 2002.11.13. 선고 2002도4893 판결[무고]) ----- 법관에 대한 기피신청이 있는 경우 형사소송법 제22조에 따라 정지되는 소송진행에 판결의 선고는 포함되지 아니하므로 (대법원 1987. 5. 28.자 87모10 결정, 1995. 1. 9.자 94모77 결정 등 참조), 피고인이 변론 종결 뒤 재판부에 대한 기피신청을 하였지만, 원심이 소송진행을 정지하지 아니하고 판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 절차위반 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

but, 이에 대하여는 정지해야 할 소송절차를 본안에 대한 소송전행에 제한해야 할 이유는 없으며 급속을 요하는 경우 외에는 구속기간의 갱신이나 판결의 선고 등 모든 소송절차가 정지되어야 하는 견해가 타당하다고 함 (이 경우에도 급속을 요하는 때에는 구속기간 갱신 뿐만 아니라 멸실될 우려 있는 증거의 조사나 사기에 임박한 증인의 신문도 가능하다고 봄)

② 기피신청사건의 관할 (21①) : 소속법원 합의부 --- 기피당한 법관은 관여 X (21)

③ 기피신청에 대한 재판

이유 X --> 기각 ==> 이에 대하여는 즉시항고 가능 (23①)

이유 O --> 배제 결정 ==> 항고 X (403)

3. 기피의 효과

당해 직무집행에서 배제

관여한 때에는 상소이유 (361의5_7호, 383_1호)

탈퇴의 효력발생시기

제척원인을 이유로 하는 경우 원인이 발생한 때

불공평한 재판을 할 염려가 있을 때를 이유로 하는 경우 결정시

회피

법관 스스로 자발적으로 탈퇴하는 제도 (24)

직무상의 의무

회피하지 않았다고 하여 상소이유가 되는 것은 아님

법원사무관 등에 대한 제척.기피.회피 (25)

법원사무관등 : 법원서기관.법원사무관.법원주사.법원주사보에도 준용

통역인에게 준용

【판시사항】 [1] 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(적극) 및 제척사유 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서가 증거능력이 있는지 여부(소극)

[2] 통역인이 피해자의 사실혼 배우자인 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(소극)

[3] 통역인 갑이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 을의 진술을 통역한 사안에서, 원심이 갑이 통역한 을의 증인신문조서를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제17조 제4호는 ‘법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

[2] 형사소송법 제17조 제2호는 ‘법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되나, 사실혼관계에 있는 사람은 민법에서 정한 친족이라고 할 수 없어 형사소송법 제17조 제2호에서 말하는 친족에 해당하지 않으므로, 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라고 하여도 통역인에게 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호에서 정한 제척사유가 있다고 할 수 없다.

[3] 통역인 갑이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 을의 진술을 통역한 사안에서, 제척사유 있는 갑이 통역한 을의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데도 원심이 이를 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례.(대법원 2011.04.14. 선고 2010도13583 판결[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사·사기])

전문심리위원의 제척.기피 (279의5)

국민참여재판과 배심원의 제척 등