한시법, 백지형법

한시법

의의

그 법률의 효력의 존속기간이 한정적인 법률

일반적으로 법률은 한번 제정되면 개정이나 폐지가 없는 한 영구히 효력을 갖는 것이 원칙

그런데 어떤 법률은 그 효력이 일정기간만 지속되도록 부칙 등으로 특별히 규정하고 있는 경우가 있는데, 대개 어떤 특정 목적을 위해 제정되는 법률

부칙 등에서 명확하게 일정기간 동안만 효력을 지속한다고 규정하고 있는 경우와 명문규정은 없으나 규율 대상이 필연적으로 일정기간 동안 밖에 발생하지 않아서 결과적으로 한시법이 되는 경우의 두 가지 종류

범위

협의설 (통설) - 백지형법과 다른 법리 전개 → 1② 적용 (多) --> 처벌 못함

형벌법규에 유효기간이 명시되어 있는 법률

또는 형벌법규 폐지 이전에 유효기간이 정해진 법률

광의설 : 임시법도 포함 (판례) - 백지형법과 같은 법리 → 1① 적용 -->행위시법에 따라 처벌

형벌법규의 내용이나 목적에 비추어 유효기간이 사실상 제한되어 있는 것도 포함

1②의 취지는 죄형법정주의의 파생원칙인 '소급효금지의 원칙'과는 무관하고 이는 법규범본질의 문제로서 '사회윤리적 평가'에 변화가 있기 때문에 신법을 적용하는 것으로 본다.

한시법은 '사회윤리적 평가'의 변화가 있기 때문이 아니라 일시적 사정의 변경 때문에 실효되는 것이므로 유효기간의 규정유무를 불문하고 실효된 법의 추급적용을 긍정

일시적 특수사정이라는 것이 애매하여 법적 안정성을 헤칠 가능성

추급효 인정 여부

유효기간 중에 한시법에 해당하는 범죄를 실행한 경우, 유효기간이 지난 후에도 처벌할 수 있는가, 즉 추급효를 인정할 수 있는가의 문제

추급효에 관한 명시규정이 없을 때 문제되는 것

명시규정이 있다면 그것에 따름 (한시법이론은 큰 의미가 없음)

ex) 

a라는 법률은 b라는 행위를 한 자를 10년 이하의 징역에 처하도록 규정

그런데 a라는 법률은 2004년 4월 20일부터 2004년 5월 20일까지만 효력을 갖도록 부칙에서 규정 (소위 한시법)

갑은 2004년 5월 19일 b라는 행위를 하여 체포되고 같은 날 공소가 제기

그리고 20일이 지남으로 인하여 그 법률은 효력을 상실 --> 갑을 처벌할 수 있는가

추급효 부정설 (재판시법주의 - 1② 적용) --> 처벌 X (통설)

한시법이 폐지되는 것 역시 1②의 법률의 변경에 해당하므로 추급효는 부당

이를 인정하는 것은 죄형법정주의 실질적 의미에 반

종료가 가까워질수록 위반행위가 늘어나는 것에 대한 대처는 명문규정을 둠으로써 해결할 일

추급효 긍정설 (행위시법주의 - 1① 적용) → 처벌 O

한시법은 원래 일정기간 내에 한하여 국민에 준수를 요구하는 법이므로 그 기간이 경과했더라도 기간 내에 행한 범죄에 대해 비난가능성은 여전

부정할 경우 종료가 가까워질수록 위반행위가 속출하여도 이를 처벌할 수 없게 되어 법의 실효성 유지 X

추급효를 인정하는 입장에서도 행위에 대한 사회윤리적 평가가 변경되어 법이 개폐된 경우는 추급효를 부정 (엄밀히 말하면, 이 설에 따르면 사회윤리적 평가가 변경되어 법이 폐지된 경우는 애초 한시법이 아닌 것 ... by NIS)

동기설 (판례) (87도2678) - 행위에 대한 사회윤리적 평가에 변화가 있느냐라는 법규범본질론을 논거

한시법이 사라지는 이유가 법적 견해의 변경에 의한 것이라면 추급효를 부정, 단순한 사실관계의 변경에 의한 것이라면 인정해야 한다는 것

법률이 변경됐는지를 해석(재판 도중)을 통해 충분히 알 수 있다고 함

사회윤리적 평가가 변경되었기에 법적 견해가 바뀐 것이고, 그로인해 형이 폐지되었는데 이전에 있던 법(한시법, 구법)으로 처벌한다는 것은 옳지 않으니 신법을 적용해야 한다는 것

사법에 의한 입법 침해 가능성

평가의 변화인지 여부 판단이 자의적이라는 비판 (해석자의 주관에 치우칠 우려가 있어 법적 안정성을 저해)

독일의 동기설은 피고인에게 유리한 축소해석이 되지만, 우리의 동기설은 오히려 형벌권의 확장함으로써 피고인에게 불리한 확장해석

백지형법

의의 - 중립명령위반죄같이 구성요건의 전부 또는 일부를 명령 또는 고시에 위임하여 공백을 남겨두는 형벌법규

보충규범개폐의 법률변경 해당여부)

소극설 : 1① 적용 (전면적 처벌 - 소급효 부정설) : 행위시법으로 처벌 --> 한시법이론의 추가적 적용 X

적극설 : 1② (전면적 면소 - 추급효 부정설) (통설) → 법률의 변경으로 보기에 한시법이론의 추가적 논의 필요

절충설 : 보충규범의 개폐가 구성요건 자체를 정하는 법규의 변경에 해당하는 때에는 법률의 변경에 해당하지만, 단순히 구성요건에 해당하는 사실면에 있어서 법규의 변경에 해당하는 때에는 법률의 변경이 아니라는 함

동기설 (판례) : 변경의 동기를 분석하여 법적 견해의 변경에 기인한 것인지 단순한 사실관계의 변화에 기인한 것인지를 구별하여 판단

한시법

1. 의 의

폐지전에 일정한 유효기간을 예정하고 있는 형벌법규를 협의 또는 고유의 의미의 한시법이라 한다. 이러한 형벌법규 이외에 특별한 일시사정에 대처하기 위하여 제정된 형벌법규인 임시법도 한시법에 포함시키는 견해가 있다(광의). 임시법의 대표적인 것이 계엄령이다.

[참고] 이와 같이 한시법의 개념은 법제정 시의 모습 내지 내용에 의해 결정되는 것이다. 따라서 법률 그 자체의 변화는 없이 이를 보완하는 하위의 시행령, 시행규칙, 고시 등이 개폐되는 경우는 한시법의 문제라기보다는 오히려 형법 제1조 제2항에의 포섭문제 내지 백지형법과 관련한 보충규범의 개폐문제로서 파악되어야 한다.

2. 학설의 대립

[설문] 갑은 1985년 12월 31일까지 효력이 있는 ‘부동산소유권이전에관한특별조치법’을 1985년 6월에 위반하였다. 그리고 을은 대통령이 계엄령을 발하여 형벌로서 금지하는 학생 이념써클을 주도적으로 만들었다. 수사기관이 그들을 체포하려 하자 갑과 을은 한시법이 실효되고 계엄령이 철회될 때까지 숨어 살았다. 그 이후 그들은 체포되어 각각 기소되었다. 이 경우 법원은 그들에 대해 유죄판결할 수 있겠는가?

형법의 시간적 적용범위와 관련한 한시법의 문제는 한시법의 유효기간이 경과한 후에도 그 유효기간내의 위반행위를 처벌할 수 있는가 즉 한시법의 추급효가 인정되는가에 관한 것이다. 이에 대해서는 학설의 대립이 있다.

(1) 추급효인정설

이 설은 한시법은 유효기간이 경과하더라도 그 유효기간 중에 범한 범죄에 대하여 추급효를 가져야 한다는 견해이다. 이는 피고인에게 불리한 법을 적용하는 것이므로 형법 제1조 2항의 취지와는 모순된다. 그러나 한시법에 대해서 추급효를 인정하는 설의 논거는 다음과 같다. ① 추급효를 인정하지 않는다면 실효기일에 접근할수록 위반행위가 증가하게 되어 법의 목적을 달성할 수 없게 되므로 한시법의 추급효를 인정하여야 한다. ② 한시법의 경우에는 기한의 특정이 없는 일반법률과는 다른 것이므로 제1조 제1항을 적용하더라도 죄형법정주의의 취지에 반하지 않는다.

(2) 추급효부인설

이 설은 한시법은 유효기간의 경과로 인하여 실효되므로 명문의 특별규정이 없는 한 피고인에게 유리한 형법 제1조 제2항이 적용되고 따라서 한시법의 추급효는 원칙적으로 인정되지 아니한다는 견해이다. 이 설의 논거는 추급효긍정설을 반박하는 데 있다. ① 추급효를 인정하지 않으면 실효기일에 접근할수록 위반행위가 증가하는 것은 사실이고 따라서 처벌할 형사정책적 필요성은 있으나 그 처벌은 명문의 규정으로 이루어져야 한다. ② 한시법에도 형법 제1조 2항을 적용하여 피고인에게 유리한 법적용을 하는 것이 죄형법정주의의 취지에 상응한다.

(3) 판례의 태도(동기설)

우리나라 판례는 법률이 개폐된 이유를 행위의 가벌성에 관한 국가의 법률적 견해의 변경으로 인한 경우와 단순히 사실관계의 변화로 인한 경우로 나누어, 전자의 경우에는 추급효가 인정되지 아니하나 후자의 경우에는 추급효가 인정된다는 태도를 취한다. 이렇게 법률개폐의 동기를 고려하여 추급효 여부를 인정하는 견해를 動機說이라고 부른다. 그런데 한시법과 임시법은 주로 그때 그때의 특수한 필요에 대응하기 위하여 개폐되는 것이므로, 판례의 동기설은 결국 추급효긍정설에 속하는 것으로 볼 수 있다. 

따라서 판례는 상기의 [설문]과 유사한 사례에서 부동산소유권이전등기등에관한법률위반의 갑에 대해서 동법이 존속성의 필요성이 없다는 고려에서 폐지될 뿐인 한시법이라는 이유로 가벌성을 인정하였고(대판 1988.3.22, 87도2678), 계엄령위반의 을행위에 대해서도 “계엄령의 해제는 사태의 호전에 따른 조치이고 계엄령이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 조치는 아니므로 계엄이 해제되었다고 하여 계엄하에서 행해진 위반행위의 가벌성이 소멸된다고 볼수 없다”고 판시하였다(대판 1985.5.28, 81도1045).

(4) 소결

생각건대 추급효인정설은 정책적 합목적적 견지에서 볼 때 충분한 이유가 있고, 또한 죄형법정주의에 정면으로 배치되는 것은 아니라고 볼 수 있다. 그러나 형법은 최대한 엄격하게 해석되어야 하고, 행위자에게 불리한 유추해석을 엄금하는 것이 죄형법정주의의 기본정신이므로 한시법의 경우에도 형법 제1조 제2항을 적용하는 것이 더욱 바람직하다. 

그리고 동기설에는 법률적 견해의 변경과 사실관계의 변화가 명확하게 구별되지 않음으로 인하여 법적 안정성을 해하게 되는 결함이 있다. 따라서 해석론으로는 추급효부인설이 타당하고 동설의 결함은 추급효를 인정하는 특별규정을 둠으로써 시정할 수 밖에 없으며, 그러한 특별규정이 없는 한, 한시법의 폐지 실효된 후에는 유효기간내의 위반행위에 대하여 면소의 판결을 선고하여야 할 것이다.

백지형법과 보충규범

1. 의의

백지형법이란 범죄구성요건의 전부 또는 일부를 다른 법령의 규정에 위임하고 있는 형벌법규를 말한다. 형법 제112조의 중립명령위반죄, 각종 경제통제법령이 그 예이다. 이 경우 백지형법을 보충하는 규범을 보충규범이라고 한다. 백지형법은 그 공백을 보충하는 규범과 합일하여야만 형벌법규로서의 기능을 발휘할 수 있고 그 자체만으로는 아무런 의미가 없기 때문에 백지형법과 그 보충규범은 불가분의 일체라는 관점에서 고찰하여야 한다. 형법의 시간적 적용범위와 관련하여 문제되는 것은 백지형법의 보충규범만이 변경폐지된 경우에 그 변경 폐지전의 위반행위를 처벌할 수 있는가이다. 이에 대해서는 학설의 대립이 있다.

2. 학설의 대립

[설문] 甲은 공산품질관리법이 고시에 위임한 품질검사 지정상품에 대한 품질검사를 받지 않은 채 제조하다가 체포되어 起訴되었고, 식품점 경영자 乙은 축산물가공관리법이 그 시행규칙에 위임한 사전검사요구동물 “개고기(犬肉)”를 사전 검사를 받지 않고 판매목적으로 진열하였다가 체포되어 기소되었다. 그런데, 裁判時에 상기한 告示의 변경으로 그 품목은 제외되었고, 상기한 시행규칙의 변경으로 “개고기(犬肉)”가 금지동물에서 제외되었다. 이 경우에 법원은 甲과 을에 대해 유죄판결할 수 있는가?

백지형법의 보충규범만이 개폐된 경우에 그 개폐전의 위반행위를 처벌할 수 있느냐의 문제는 보충규범의 개폐도 형법 제1조 2항의 법률의 변경에 해당하는냐의 여부에 달려 있다. 이에 대해서는 긍정설, 부정설 및 절충설의 견해대립이 있다.

(i) 이 중에서 긍정설은 보충규범의 개폐도 형법 제1조 2항의 법률의 변경에 해당한다는 견해이다. 따라서 이 설에 의하면 보충규범의 폐지가 있으면 그 폐지전의 행위에 대해서는 구법(행위시법)의 추급효가 부정되고 반면에 신법(재판시법)의 소급효가 인정되어 처벌할 수 없게 된다.

(ii) 반면에 부정설은 보충규범의 개폐는 형법 제1조 2항의 법률의 변경이 아니며, 단지 행정처분의 변경에 불과하다는 견해이다. 따라서 이 설에 의하면 보충규범의 폐지가 있더라도 그 폐지전의 행위에 대하여 구법(행위시법)의 추급효를 인정하여 처벌할 수 있게 된다.

(iii) 그런데 절충설은 보충규범의 개폐가 구성요건 자체를 정하는 법규의 개폐에 해당하는 때에는 법률의 변경이 되지만 단순히 구성요건에 해당하는 사실면에 관한 법규의 변경에 불과할 때에는 법률의 변경이 아니라는 견해이다. 이러한 절충설은 우리 나라 판례의 태도이기도 하다. 즉, 판례는 보충규범의 개폐가 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 법률이념의 변경에 기인한 경우에는 형법 제1조 2항이 규정한 법률변경에 따른 ‘형의 개폐’를 인정하지만, 단순한 정책적 고려에 의한 경우에는 형법 제1조 2항이 규정한 법률변경에 따른 ‘형의 개폐’를 인정하지 않는다.

판례의 태도(설문의 해결)

판례는 설문 의 甲에 대해서는 “공업진흥청의 품질검사지정상품에 관한 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 고려에서 비롯되기보다는 공산품의 품질향상에 따른 정책적 변경 등 특수한 필요에 대처하기 위한 것이므로, 고시의 변경으로 그 이전에 범한 위반행위의 가벌성이 소멸되는 것은 아니”라고 판시하였다(대판 1989. 4. 25, 88도1993).

반면에 설문 의 乙에 대해서 판례는 “시행규칙의 개정은 개고기를 대상으로 하였던 종전조처가 부당하다는 데서 온 반성적 조처로 볼 것이므로 범죄후 법령개폐로 형이 폐지된 때에 해당한다”는 취지로 판시하였다(대판 1979. 2. 27, 78도 1690).

3. 소 결

법률의 시간적 적용은 피고인에게 유리하게 하는 것이 형법 제1조의 취지이다. 따라서 가벌성의 존부와 정도에 관계된 보충규범의 개폐도 당연히 법률의 변경으로 보아 형법 제1조 2항이 적용될 수 있게 하여야 한다. 부정설이 내세우는 형사정책적인 처벌필요성은 특별규정을 두어 해결하면 될 것이다.

<형법 제1조 2항이 규정한 법률의 변경 폐지로 보지 않으면서 가벌성을 인정한 판례>

- 초과여행경비의 위반행위가 있은 후 외국환관리규정의 개정으로 해외여행경비가 증액된 경우(대판 1996.2.23, 95도2858). 

- 누설한 군사비밀사항이 누설행위 이후 평문으로 저하되었거나 군사기밀이 해제된 경우(대판 2000. 1. 28, 99도 4022) - 부동산 중개보조원 고용인원수제한의 규정이 폐지된 경우(대판 2000.8.18, 2000도2943).

<형법 제1조 2항이 규정한 법률의 변경 폐지로 보면서 가벌성을 부정한 판례>

- 구청소년보호법 제2조 제5호의 개정으로 청소년의 숙박업소출입허용행위가 처벌대상에서 제외된 경우(즉, 종전에는 유해업소의 종류에 구분 없이 고용하는 것과 출입시키는 것 모두를 금지하면서 각각을 형사처벌하는 벌칙조항을 두었으나 그 이후 법개정을 통해 여관과 같은 숙박업소에 있어서 고용금지는 그대로 유지되었지만 출입금지는 폐지된 경우)(대판 2000. 12. 8, 2000도2626)

- 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니 한 것에 대해 형벌을 부과하였던 민사집행법이 감치명령에 처하도록 변경된 경우(대판 2002.9.24, 2002 도4300)

<특수판례>

운전자의 부당요금 징수를 운전자 준수사항으로 규정하였던 고시를 폐지하였다면 종래의 부당요금 징수행위는 범죄후 법령의 개폐로 인하여 처벌대상에서 제외되었다고 할 것이다. 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 교통질서유지를 위한 규제방법의 변경 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐한 것에 불과한 경우에 있어서는 구법 당시에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없으므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할것이다(대판 1987.3.10, 86도42). 

<평석> 이 판례는 해당고시의 폐지를 법률의 폐지로 보면서도 그 동기가 법적 관점의 변경이 아니라는 이유로 과거의 부당요금징수행위에 대해 여전히 가벌성을 긍정하였다. 그러나 법적 관점의 변경이 아닌 동기에서의 고시의 폐지는 아예 법률의 폐지가 아닌 것으로 규정짓는 것이 오히려 타당할 것이다.