원인에 있어서 자유로운 행위

제10조(심신장애인)

① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.

③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

위험 발생을 예견하고 ~ : 고의 뿐만 아니라 인식있는 과실도 포함

+

자의로 : '스스로'로 해석 --> 심신장애에 대한 고의 뿐 아니라 과실도 포함하는 것으로 해석하는 것이 타당 (다수설.판례)

고의범에 해당하는 유형

술기운을 이용해 사람을 살해할 생각으로 술을 먹고 사람을 살해한 경우

원인행위인 음주행위 당시 살인의 고의가 있었고, 심신장애도 고의로 야기한 유형

과실범에 해당하는 유형

음주운전하다 사람을 치어 상처를 입힌 경우

평소 술만 먹으면 사람을 폭행하는 습벽이 있는 자가 울적한 심정을 달래기 위해 술을 먹고 결국 사람을 때려 상처를 입힌 경우 등

원인행위인 음주행위시에 범죄고의를 가지고 있지는 않지만 범죄결과가 예견가능하며, 심신장애는 고의 또는 과실로 야기한 유형

술에 취할 생각이었다면 심신장애에 대한 고의가 있는 것이며 술 취할 생각이 없었는데 자신도 모르게 취한 경우라면 과실로 심신장애를 야기한 것

갑이 을을 살해할 생각으로 총을 손질하면서 취할 생각 없이 술을 먹는다는 것이 뜻하지 않게 만취상태에 빠지게 되었고 이 상태에서 오발로 을이 사망한 경우도 과실범 (원인행위시 범죄고의가 있으나 심신장애 상태는 과실로 야기한 유형)

if. 오발이 아니라 살해한 것이라면 --> 이때도 과실범 (심신장애 상태를 고의로 야기한 것이 아니기 때문)

결론,

고의범에 해당하는 유형은 원인행위시 범죄고의를 가지고 있고 심신장애도 고의로 야기시킨 경우

과실범에 해당하는 유형은 원인행위시 범죄고의를 가지고 있으나 심신장애를 과실로 야기시킨 경우이거나, 원인행위시 범죄고의를 가지고 있지 않으나 범죄결과가 예견가능하고 심신장애상태는 고의나 과실로 야기시킨 경우

원인행위시 범죄고의도 없고 범죄결과가 예견가능한 것도 아닌 경우 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당 X

심신장애상태가 야기 된데 대해 고의도 과실도 없는 경우에도 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당 X

--> 이 경우 책임무능력자로 책임이 조각되거나 한정책임능력자로 형이 감경

길을 가다가 타인에 의하여 몽둥이로 머리를 얻어맞아 심신상실의 상태에 빠져 사람을 살해한 경우 책임이 조각

모범생이 울적한 심정을 달래기 위해 술을 먹고 만취상태에서 사람을 때린 경우에도 원자행 적용 X (고의 X, 모범생이라는 점에서 사회통념상 사람을 때릴 수 있다는 것이 예견가능성 X)

가벌성의 근거 및 실행착수 시기

문제점

가벌성 인정하는 점은 논란 X

그 가벌성의 근거 및 실행착수 시기에 대해 견해 대립

학설

원인행위에서 책임의 근거를 구하는 견해

간접정범유사설을 이론적 근거로 하여 원인설정행위를 실행행위로 보고 여기에서 가벌성의 근거를 찾는다.

10③은 행위와 책임의 동시존재원칙의 예외가 아니라는 함

원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 책임의 근거를 구하는 견해

원인설정행위는 범죄실행의 착수가 아니며 책임능력 없는 상태에서의 실행행위가 범죄실행의 착수

다만, 원인행위와 실행행위는 불가분적 연관이 인정되어 가벌성이 인정

10③은 행위와 책임의 동시존재원칙의 예외라고 봄

검토

원인행위는 범죄실행의 착수가 되기 위한 구성요건의 정형성을 갖추고 있다고 할 수 없다는 점에서

원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 책임의 근거를 구하는 견해가 타당

사례해결시 주의사항

원자행은 책임능력과 관련하여 논의

책임의 단계에서 언급하게 되는 것은 당연

but 일정한 경우 구성요건해당성을 검토하기 전에 원자행을 검토하는 것이 논리적인 때도 있음을 주의

문)  갑이 술기운을 이용해 을을 살해할 생각으로 술을 먹고 만취하여 을을 살해하려 을의 집으로 가다가 길거리에 쓰러져 잠이 들었다.

원인행위를 실행의 착수로 보면 --> 살인죄는 미수

실행행위를 실행의 착수로 보면 --> 살인죄는 예비

이 경우 원자행은 구성요건 검토 전에 논해야 함 (실행착수를 언제로 보는지에 따라 범죄구성요건이 달라지기 때문)

문)  갑은 평소에 술만 먹으면 사람을 폭행하는 습벽이 있는데, 어느 날 울적한 심정을 달래려고 술을 먹고 만취상태에서 사람을 때려 상처를 입혔다.

원인행위를 실행의 착수로 보면 --> 과실치상죄 (실행의 착수단계에서는 고의가 없음)

실행행위를 실행의 착수로 보면 --> 실행행위 당시에는 분명 고의가 있으므로 상해죄(혹은 폭행치상)의 구성요건에 해당

∴ 이 경우에도 구성요건해당성 검토하기 전에 원자행을 논하는 것이 논리적

과실치상이든 상해(혹은 폭행치상)이든 책임비난은 원인행위 내지 원인행위와의 관련에서 구하게 되는 것은 동일

견해의 대립은 있으나 책임비난의 근거가 실질적으로 원인행위에 있다는 점에 대해서는 오늘날 차이가 없다.

설문의 경우 원인행위 당시에는 범죄 고의가 없었으므로 고의범으로서의 책임비난은 불가능 (과실범으로서의 책임비난이 가능할 뿐)

원인행위를 실행착수로 보는 견해 : 과실치상죄의 구성요건에 해당하며 책임단계에서도 과실치상죄

실행행위를 실행착수로 보는 견해 : 상해죄나 폭행치상의 구성요건에 해당하나 책임단계에서는 과실치상죄로 바뀜

구성요건은 사실적 관점에서 접근하므로 고의범의 구성요건에 해당하더라도 행위자에 대한 법적 규범적 비난의 문제로 접근하는 책임단계로 넘어 오면 과실범으로 바뀔 수 있는 것

구성요건해당성과 책임은 그 관점을 달리하므로 고의범의 구성요건에 해당하더라도 책임에서는 과실범으로 바뀔수 있는 것

문)  갑은 평소 을에 대해 원한을 갖고 있었다. 어느 날 처와 심하게 다투고 울적한 심정을 달래기 위해 술을 마시고 만취상태에 빠졌다. 술에 취한 답은 을을 찾아가 칼로 살해하였다. 갑의 죄책은 ?

별다른 언급이 없으므로 범죄 습벽은 없는 것으로 보아야

원한이 있었다는 것에 현혹되면 안됨

1. 쟁점의 정리

2. 살인죄 성부

(1) 문제점

살인죄 : 의의. 구성요건해당성. 사안

갑의 행위는 살인죄의 구성요건에 해당

다만, 갑이 만취상태에서 을을 살해하였다는 점에서 갑에게 책임비난을 할 수 있는지가 문제

(2) 책임

1) 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하는지 여부

10③은 '위험발생을 예견하고'라고 규정

예견이란 고의 뿐만 아니라 인식있는 과실도 포함 (예견가능성까지 포함)

'자의로' = '스스로'로 해석 : 심신장애에 대한 고의 뿐 아니라 과실도 포함하는 것으로 해석 (다수설.판례)

사안의 경우

원인행위 당시 갑에게는 살인의 고의가 인정되지 않으며 살인에 대한 예견가능성이 있다고 볼 만한 사정도 보이지 않음

원한이 있다는 것만으로는 살인의 고의나 사망에 대한 예견가능성을 인정하기 어렵다.

따라서 원자행에 해당 X

2) 소결

갑은 책임능력이 없으므로 10①에 따라 책임 조각

문) 갑은 맨 정신으로는 살인을 할 수 없을 것 같아 술기운을 이용해 을을 살해하기로 결심했다. 갑은 술에 취한 상태에서 을을 살해하기 위해 을의 집으로 향하다 길거리에 쓰러져 잠이 들었다. 갑의 죄책은 ? (원자행부터 언급 후 구성요건해당성 검토)

1. 쟁점의 정리

2. 원인에 있어서 자유로운 행위

(1) 10③

(2) 가벌성의 근거 및 실행착수 시기

(3) 사안

살인의 고의 + 고의로 심신장애 야기 --> 원자행에 해당

실행행위를 실행의 착수로 보는 견해에 따를 때 갑에게 살인죄의 실행착수를 인정할 수 있을지 별도로 검토

3. 실행의 착수

4. 살인예비죄 성부

5. 결어

살인예비죄 성립

원자행이 적용되어 책임 조각 X

문) 갑은 평소 술만 먹으면 폭행하는 습벽이 있는 사람이었다. 갑은 오랜만에 만난 친구와 밤늦도록 술을 마신 후 만취상태에서 을을 살해하였다.

1. 쟁점의 정리

2. 살인죄 성부

(1) 문제점

살인죄 의의, 구성요건해당성, 사안

갑의 행위는 살인죄의 구성요건에 해당

다만, 갑이 만취상태에서 을을 살해하였다는 점에서 갑에게 책임비난을 할 수 있는지 문제

(2) 책임

원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하는지 여부

10③ ~~~

사안의 경우 : 살인의 고의가 인정되지 않으며, 살인에 대한 예견가능성이 있다고 볼 만한 사정도 보이지 않음 (원자행 적용 X)

폭행하는 습벽이 있다는 사정으로 살인에 대한 예견가능성을 인정하기는 어렵다고 봄

소결

갑은 책임능력이 없으므로 10①에 따라 책임 조각

문) 갑은 술만 먹으면 절도를 하는 습벽이 있는 자로서 직장에서 해고되자 세상을 비관하며 술을 마시다 만취되어 을의 물건을 훔쳤다. 갑의 죄책은 ?

1. 쟁점의 정리

2. 절도죄 성부

(1) 원인에 있어서 자유로운 행위

10③ ~~

가별성의 근거 및 실행착수 시기

사안

절도의 고의 X, but 절도를 할 수 있을 것이라는 점이 예견가능

심신장애도 고의든 과실이든 스스로 야기한 것

따라서 원자행 적용 (실행착수를 실행행위로 보는 견해에 따라 목차 전개)

(2) 절도죄의 구성요건해당성

실행착수를 실행행위로 보는 견해에 따르면,

실행착수 당시 (만취상태이지만 절도의 고의를 가지고 물건을 훔친 것이므로) 고의가 있으므로

절도죄의 구성요건에 해당 (다만, 아래 책임단계에서 책임고의가 조각되는 것임)

(3) 책임

원인행위와 실행행위의 밀접 불가분의 연관에서 책임비난의 근거를 구하게 되면 갑은 원인행위 당시 절도의 고의를 가지고 있지 않았으므로 고의책임을 지울 수 없다.

결국 갑에게는 절도죄가 성립 X (과실범 처벌규정이 없기 때문)

cf) 원인행위를 실행의 착수로 보는 견해에 의하면 절도죄의 구성요건해당성 자체가 인정되지 않음 (원인행위 당시에는 절도의 고의가 없으므로)

문) 갑은 을을 살해하기로 마음먹고 기회만 노리고 있었다. 어느 날 갑은 약국에서 영양제를 사먹으려 했으나 약사가 실수로 강력한 마약 성분이 있는 약을 주는 바람에 이를 먹고 갑은 혼미상태에 빠져 을을 살해하였다. 갑의 죄책은 ?

1. 쟁점의 정리

2. 살인죄 성부

(1) 문제점

살인죄 의의. 구성요건해당성. 사안

살인죄 구성요건에 해당

다만, 갑이 혼미상태에서 을을 살해하였다는 점에서 갑에게 책임비난을 할 수 있는지 문제

(2) 책임

원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하는지 여부

10③ ~~

가별성의 근거 및 실행착수 시기

사안 : 심신장애 야기한데 대해 갑의 고의가 인정 X, 심신장애 야기한데 대해 갑에게 과실이 있는 것도 X (약국에서 사먹은 것이 영양제인지를 확인하고 조사해야할 주의의무는 없으므로) --> 원자행 적용 X

소결

갑이 심신상실 상태라면 10①에 따라 책임 조각

갑이 심신미약 상태라면 10②에 따라 형이 감경

문) 하숙생 갑은 밤늦게 공부를 하던 중 두통을 느껴 책상위에 놓인 두통약을 먹었다. 그러나 그 약은 두통약이 아니라 강력 최음제였다. 도저히 성욕을 억누를 수 없을 정도로 흥분한 갑은 옆방의 여자 하숙생 을을 강간하기 위해 방을 뛰어 나가던 중 마침 그방 앞을 지나가던 던 병을 넘어뜨려 상처를 입혔다. 갑에게 원인에 있어서 자유로운 행위가 적용되는가?

심신장애 야기된데 대하여 갑에게 과실이 인정됨

but 원인행위시 병에게 상처를 입힌다는 점에 대해 고의가 없으며 이에 대한 예견가능성이 있는 것도 아니므로 원자행에 해당 X

문) 갑은 병을 살해하기로 결심했으나 자신이 직접 살해하면 쉽게 의심받을 것 같아 친구인 을에게 병을 살해해 주면 1억원을 주기로 약속하였다. 을은 병을 살해하기로 마음먹었으나 맨 정신으로는 병을 살해할 수 없을 것 같아 술을 마시고 만취하여 심신상실상태에서 병의 집 근처에서 정을 병으로 오인하고 살해하였다. 곧이어 을은 정이 차고 있던 손목시계를 빼 가지고 현장을 떠났다. 갑과 을의 죄책은 ?

1. 쟁점의 정리

2. 정을 살해한 행위

(1) 을의 죄책 (살인죄 성부)

문제점

살인죄 의의, 구성요건해당성, 사안

구성요건 착오

원인에 있어서 자유로운 행위

소결

구성요건착오와 관련하여 어느 견해를 따르든 갑의 행위는 정에 대한 살인죄의 구성요건에 해당

원자행이 적용되어 살인죄 성립

(2) 갑의 죄책 (살인죄 교사범 성부)

문제점

교사범 의의. 요건

사안 : 갑은 병에 대한 살인 고의를 가지고 있었다는 점에서 정에 대한 살인죄 교사범을 인정할 수 있는지 문제

교사범의 착오

피교사자의 객체의 착오는 교사범에게도 객체의 착오에 해당하는지, 아니면 방법의 착오에 해당하는지 견해가 대립

but 법정적부합설을 취하는 한 그러한 대립은 고의에 영향을 미치지 못한다.

따라서 정에 대한 살인죄의 교사범 성립

3. 손목시계를 가져간 행위

(1) 을의 죄책 (절도죄 성부)

문제점

절도죄(329) 의의 및 구성요건해당성, 점유이탈물횡령죄(360)의 의의 및 구성요건해당성

사안

사자점유가 타인점유에 해당하는지 여부

판례 : 사자의 생전의 점유는 사망 후에도 지속

책임

원자행 적용되는지 여부

소멸

판례에 따르면 절도죄의 구성요건에 해당 (but 사자점유를 부정하는 학설에 따르면 점유이탈물횡령죄의 구성요건에 해당)

but, 원자행이 적용되지 않아 책임 조각

(2) 갑의 죄책 (점유이탈물횡령죄의 교사범 성부)

갑은 절도나 점유이탈물횡령을 교사한 바가 없어 범죄 성립 X

4. 결어