초법규적책임조각사유로서의 기대가능성

인정여부

법관의 자의를 허용하는 것이므로 반대하는 견해가 있으나

실정법에 기대불가능한 사유를 모두 규정할 수는 업ㄷ는 점에서 인정하는 것이 타당

판례 : 인정 (시험응시자가 시험문제를 우연한 기회에 미리 알게 되어 그에 대한 답을 답안지에 기재한 경우 적법행위기대가능성이 업다는 이유로 책임을 조각시킨 사례)

기대가능성의 판단기준

행위자표준설과 평균인표준설

행위자표준설 --> 논리적으로는 행위자표준(책임은 행위자에 대한 책임비난이므로) but 적법행위기대가능성을 거의 인정하기 어려워 형사정책적 난점이 발생

평균인표준설이 타당 (판례)

적법행위의 기대가능성이 없다는 점에 대하여 : 피고인에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것인바, 피고인의 양심상의 결정이 적법행위로 나아갈 동기의 형성을 강하게 압박할 것이라고 보이기는 하지만 그렇다고 하여 피고인이 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하다고 할 수는 없다고 할 것이다. 법규범은 개인으로 하여금 자기의 양심의 실현이 헌법에 합치하는 법률에 반하는 매우 드문 경우에는 뒤로 물러나야 한다는 것을 원칙적으로 요구하기 때문이다. 따라서 이 부분 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.(대법원 2004.07.15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결[병역법위반])

【판시사항】

[1] 유죄판결이 확정된 피고인이 공범의 형사사건에서 사실대로 자신의 범행을 시인하는 증언을 할 것이라는 기대가능성이 있는지 여부(적극)

[2] 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 판단한 사례

【판결요지】

[1] 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. 또한, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아니며, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.

[2] 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 판단한 사례.(대법원 2008.10.23. 선고 2005도10101 판결[위증])

형법상 책임조삭사유

강요된 행위 (12)

과잉방위 (21③)

과잉피난 (22③)

21②의 과잉방위와 23③의 과잉방위도 기대불가능성과 기대가능성의 감소를 이유로 한 책임조각 내지 감경사유

친족간 범인은익 (151②)

친족간의 중거인멸 (155④)

범인 자신의 범인은닉과 증거인멸

초법규적책임조각사유

면책적긴급피난에 해당하는 경우

상당성이 인정되지 않는 의무의 충돌

구속력있는 위법한 상사의 명령에 의한 행위

생명.신체 이외의 법익에 대한 강제상태에서 행한 강요된 행위의 경우